法商律师-您触手可及的风险防控顾问
'壹+壹 ' 模式
帮扶热线 0632-5551616

新公司法释义二

 二维码

第二章 有限责任公司的设立和组织机构

 第二十三条 设立有限责任公司,应当具备下列条件:  (一)股东符合法定人数;  (二)股东出资达到法定资本最低限额;  (三)股东共同制定公司章程;  (四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;  (五)有公司住所。

  【解释】本条是关于有限责任公司设立条件的规定。

  设立有限责任公司必须具备五项条件:  (1)股东符合法定人数。根据本法第二十四条的规定,有限责任公司股东为50人以下。只有上限没有下限,包括1个人也可以成立有限责任公司。  (2)股东出资达到法定资本最低限额。股东出资形成公司资本,公司资本是公司设立后开展经营活动的物质条件,也是公司对外承担债务责任的保证。从我国实际情况看,对公司的股东出资规定最低限额是必要的。股东出资的最低限额也就是注册资本的最低限额。这里所讲的股东出资是指股东共同出资额,本法规定其最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。  (3)股东共同制定公司章程。设立有限责任公司必须要有公司章程。公司章程应当由全体股东共同制定,体现全体股东的意志。  (4)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。设立有限责任公司应当依法确定公司名称,并按照法律规定建立内部组织机构。对于有限责任公司内部组织机构的设立,本法有专门规定,应按规定执行。  (5)有公司住所。公司住所是指公司登记事项中所明确的公司主要办事机构所在地。它对于确定公司登记机关以及公司在民事诉讼中的地域管辖和法律适用有着重要作用,是公司设立的条件之一。

 第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

  【解释】本条是关于有限责任公司股东人数的具体规定。

  有限责任公司以资本联合为基础,同时也具有人合的性质,股东之间要求有一定的信任关系,股东数量也应有所限定,以便于公司在进行重大的经营决策时,能够协调一致。

  设立有限责任公司,股东人数下限为1人,上限为50人。股东可以是自然人,也可以是法人。不论是自然人还是法人,只要是1个以上50个以下,都可以投资设立有限责任公司。

  此外,国家作为特殊主体,可以国有资产出资设立有限责任公司,由国有资产监督管理部门受本级人民政府授权行使出资人职责,设立只有一个股东的国有独资有限责任公司。

  境外投资者在我国设立有限责任公司的,按照外资企业法的规定,可以设立外商独资的有限责任公司。

  此次修改公司法,还将有限责任公司的股东人数的最低限制从原公司法规定的2人改为1人,并设专节对一人公司做了具体规定。

第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项:  (一)公司名称和住所;  (二)公司经营范围;  (三)公司注册资本;  (四)股东的姓名或者名称;  (五)股东的出资方式、出资额和出资时间;  (六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;  (七)公司法定代表人;  (八)股东会会议认为需要规定的其他事项。

  股东应当在公司章程上签名、盖章。

  【解释】本条是关于公司章程法定记载事项的规定。

  公司章程是重要的法律文件,其主要内容由法律规定,是法定记载事项。公司章程的记载应当符合法定格式和要求。公司章程应当载明八项内容:

  一是公司名称和住所。公司名称是公司区别于其他公司和市场主体的标志,是法人的名称。公司住所是其主要办事机构所在地,公司都必须有住所。载明公司的名称和住所,是标识公司、确认其权利义务归属的依据。

  二是公司经营范围。这是指公司从事的行业、经营的项目的种类。在法律上又称为公司的行为能力。经营范围要依法经过登记,有些还需要依法经过审批。载明公司经营范围是明确公司开展业务活动的界限,便于政府监督管理,也便于经营管理人员执行

  三是公司注册资本。注册资本是指以货币表示的各股东认缴的出资额的总和。公司章程中应载明公司的注册资本的数额。

  四是股东的姓名或者名称。自然人股东应载明姓名,法人股东应载明名称。这样是为了表明哪些是本公司投资者。

  五是股东的出资方式、出资额和出资时间。出资方式是指出资的种类,不论股东是以货币、实物还是无形财产作为出资,都应当在公司章程中载明。出资额是指各类出资的价值金额,应当以货币表示。出资时间是指股东出资的年月日,在股东分期缴付出资的情况下,股东应当将各期出资的时间在公司章程中载明。

  六是公司的主要机构及其产生办法、职权、议事规则。公司主要机构是指股东会、董事会、经理、监事会等。这些机构要依法设置。具体的产生办法应当在公司章程中载明。同时,这些机构的职权、议事程序和规则,也应依法在公司章程中做出具体规定。

  七是公司的法定代表人。公司法定代表人是法人的代表,也就是公司对外发生法律关系时,由法律规定代表其做出法人意思表示的人。法定代表人应是具有完全民事行为能力的自然人。按照本法规定,公司法定代表人是公司章程规定并在公司登记机关依法登记董事长、执行董事或者公司经理

  八是股东会会议认为需要规定的其他事项。公司章程是约束公司行为及规范公司股东相互关系的重要文件。股东会是公司的权力机关,以会议形式决定公司重大事项。除了本条以列举方式规定章程应载明事项外,股东会会议还可以规定其认为需要规定的其他事项。一般认为,法定的章程载明事项是绝对必要记载事项,而由股东会会议另行决定记载的事项是相对必要记载事项。

  公司章程按照法律规定的事项记载完成以后,股东应当在公司章程上签名、盖章。

第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。

  有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

  【解释】本条是关于有限责任公司注册资本的规定。

  有限责任公司的注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。在设立公司时,股东应确定各自认缴的出资额和公司注册资本额。按照全体股东认缴出资数量的总和在公司登记机关申报登记的公司资本,即为公司的注册资本。根据本条第一款的规定,公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的最低注册资本额,其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。与原公司法相比,本法将原公司法规定的注册资本实缴制,改为认缴制,认缴的出资可以在2年内缴足。这样规定,一方面有利于保证公司的资本金与其经营能力和偿债能力相适应;另一方面,又由法律明确规定可以分期缴付,提高了资金使用效率。

  本条第二款规定,有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。这一规定,使设立一般有限责任公司的资金门槛大为降低,并且不再区分经营方式,方便了公司设立。同时,又考虑到金融、证券、保险等特殊行业对注册资本需有较高的要求,对法律和行政法规对注册资本有特殊要求的做了除外规定。

  此外,在分期缴付公司注册资本方面,对投资公司的缴付期限还放宽至五年内缴足股东认缴的全部注册资本。所谓投资公司是指专门从事投资而不从事具体生产经营的公司。体现了一定的灵活性。

第二十七条 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

  对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

  全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

  【解释】本条是关于有限责任公司股东出资方式、出资作价及货币出资金额在注册资本中所占比例的规定。

  对有限责任公司的出资方式,法律规定可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等财产(包括财产权利)作价出资。但对非货币财产作价出资,规定了两个原则限制:一是可以用货币估价,即可以用货币评估、计量并确定其价值,无法估量其价值的,如人的思想、智慧等不宜作为出资二是可以依法转让,法律、行政法规规定禁止转让的财产,如禁止转让的文物等,及根据其性能不可转让的财产,不得用于出资。在本条第一款中还明确规定,法律、行政法规可以规定哪些财产不得用于出资,公司的股东应当遵守有关规定。

  本条第二款规定,对于用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的,应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。主要是要确定实物、知识产权、土地使用权的真实市场价值,不得弄虚作假,欺骗公司登记机关和社会公众。对实物、知识产权、土地使用权等的评估作价,法律、行政法规有专门规定的,应当依照有关法律、行政法规的规定执行。比如,以国有资产出资的,应当遵守有关国有资产评估的规定。

  本条第三款规定,全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。强调货币出资的重要性,有利于公司设立和开展先期的业务活动。对一般的有限责任公司,注册资本为3万元的,不能分期付款,应当实缴3万元,其中30%应当是货币资本。对注册资本为3万元以上,分期缴付的出资,每一期出资的货币出资额不得低于当期出资的30%,但在前几期出资中货币出资总额已经达到注册资本总额的30%的,不在此列;对一人有限责任公司,因最低注册资本要求为10万元,因此,应至少实缴3万元货币和7万元非货币财产。在法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的情况下,不论法定资本额有多高,全体股东的货币出资金额均不得低于有限责任公司注册资本的30%。

第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

  股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

  【解释】本条是关于股东按期足额缴纳出资的规定。

  股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。这是设立公司的前提条件,也是股东的法定义务。以货币出资的,股东应当将认缴的货币资金在公司设立登记前足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户,由银行等金融机构代为保管。以非货币财产出资的,股东应当依法办理财产权的转移手续。具体是:

  股东交付实物出资,属于动产的,应当移交实物;属于不动产的,应当办理所有权或使用权转让的登记手续;股东以知识产权出资,应当向公司提交该项知识产权的技术文件资料和权属文件;股东以土地使用权出资,应当依法办理土地使用权转让登记。

  股东不按照章程规定按期足额缴纳所认缴出资的,首先应当向公司足额缴纳出资,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。股东未按规定按期足额缴纳出资,就是违反了公司章程规定的出资义务,构成对公司利益的损害和其他已履行缴纳出资义务的股东的违约,应当向公司足额缴纳出资,并向其他已履行缴纳出资义务的股东承担违约责任。

第二十九条 股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

  【解释】本条是关于验资的规定。

  设立有限责任公司,对股东缴纳的出资必须进行验资。通过验资,可以核实出资人对所提供的出资是否具有合法权利,也可以为公司登记机关审核全体股东的出资是否已如期到位并符合本法关于出资的规定提供依据。

  对股东缴纳的全部出资,都必须检验核实。验资是在股东缴纳出资后由法定的验资机构进行,验资机构审核检验完毕,应当出具验资证明。依法设立的注册会计师事务所、资产评估机构等,都属于依法设立的验资机构,可以承担验资工作。这些机构在接受委托并依法完成验资工作后,对货币出资,应出具相关的币种和数量的证明;对非货币财产出资,应出具经评估验资后与该财产实际市场价值相符的以货币表示的数额证明。股东分期缴纳出资的,每期出资后都应当经验资机构验资。

第三十条 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。

  【解释】本条是关于有限责任公司设立登记程序的规定。

  公司设立登记是公司创立行为发生效力和公司法人主体资格产生的法律行为,经法定的公司登记机关核准登记注册,公司即为成立,成为具有民事权利能力和行为能力的法人,可以依法开展经营活动。

  设立有限责任公司,首先要求全体股东在按照公司章程足额缴付各自认缴的首次出资额并经依法设立的验资机构验资后,指定代表人或者共同委托代理人到公司登记机关办理设立登记手续。公司指定的代表人或者共同委托的代理人可以是公司的股东、董事、高级管理人员或者律师。办理公司登记时,应当提交下列文件:(1)公司的设立登记申请书;(2)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;(3)公司章程;(4)具有法定资格的验资机构出具的验资证明;(5)股东的法人资格证明或者自然人身份证明;(6)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;(7)公司法定代表人任职文件和身份证明;(8)企业名称预先核准通知书;(9)公司住所证明。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的,还应当提交有关的批准文件。

  公司登记机关接到公司设立申请后,应当对收到的申请书及其他有关文件依照本法和其他有关法律、行政法规的规定进行审核,对符合法定条件的,应当予以登记,并发给公司营业执照;公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人等事项;对不符合法定条件的不予登记。法律、行政法规对登记机关审核登记的期限有规定的,登记机关应当在规定的期限内办理审查登记。

  公司营业执照签发日期,为有限责任公司的成立日期。公司登记机关签发的营业执照是确定公司成立的法律文件,营业执照的签发日期为公司成立日期。公司自成立之日起成为独立享有权利、承担责任的法人。

第三十一条 有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

  【解释】本条是关于有限责任公司股东作为设立公司出资的非货币财产瑕疵责任的规定

  股东在设立有限责任公司时,应当按期足额地缴付公司章程所规定的各自认缴的出资额,这是法律规定的义务。股东如果未按照公司章程的规定按期足额缴纳出资,除应当向公司足额缴纳出资外,还应当向已足额缴纳出资的股东依法承担违约责任(第二十八条第二款)如果在有限责任公司成立后,发现股东在设立公司时所交付的非货币财产的价额显著低于公司章程所定价额的,应认定为股东出资不实,该以非货币财产出资的股东仍然应当承担补足缴付其差额的责任,这样规定是为了确保设立公司时出资的确定和充实,防止注册资本的虚化。如何确定股东认缴的出资“显著低于”公司章程约定的价额,从国外的法律实践看,非货币财产的实际价额应根据公司设立时对该出资标的价值的综合评估额确定,并按照资本合法、充实的原则来考察,如果这一价额与章程载明的出资数额相差较大,使公司设立资本出现较大欠缺,或者给公司经营活动带来较大损失的,就可以认定为构成“显著低于”要件。

  公司设立时的其他股东对缴付该差额承担连带责任。因为足额缴付设立公司所必需的出资,保证公司设立出资的合法、充足,是股东的共同责任,如果设立公司出资出现欠缺,股东应以其财产对应缴付的设立公司出资的差额承担连带责任。

第三十二条 有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。

  出资证明书应当载明下列事项:  (一)公司名称;  (二)公司成立日期;  (三)公司注册资本;  (四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;  (五)出资证明书的编号和核发日期。

  出资证明书由公司盖章。

  【解释】本条是关于股东出资证明书的规定。

  出资证明书,是证明投资人已经依法履行缴付出资义务,成为有限责任公司股东的法律文件,是股东对公司享有权利、承担责任的重要依据。股东凭出资证明书,可以向公司请求将自己的姓名记人股东名册,享有股东权利。为了使出资证明书的记载明确、规范,保证其效力,本条对出资证明书的记载内容做出了规定。出资证明书的法定记载事项有五项:一是公司名称,这是为了明确股东是哪个公司的出资人并具有股东资格;二是公司成立日期,已经成立的有限责任公司签发的出资证明书才具有法律效力,公司营业执照签发日期为公司成立日期;三是公司注册资本,这是公司全体股东认缴出资的总额;四是股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期,这项记载应当是确定履行出资义务的股东,其实际缴纳的出资额和出资日期;五是出资证明书的编号和核发日期。不管是从事什么行业、有多大规模的有限责任公司,都应当按照上述五项内容向股东签发出资证明书。股东分期缴纳出资的,公司应当就其每一期出资,向其颁发出资证明书。新的出资证明书颁发后,公司应当缴回并注销原出资证明书。

  出资证明书应当由公司盖章。只有公司盖章以后,出资证明书才产生法律效力。

第三十三条 有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:  (一)股东的姓名或者名称及住所;  (二)股东的出资额;  (三)出资证明书编号。

  记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。

  公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。

  【解释】本条是关于有限责任公司股东名册主要内容及其效力的规定。

  有限责任公司股东依据自己的出资对公司享有权利,承担责任,为了表明股东的地位,确定股东对公司的权利义务,有限责任公司应当向股东出具出资证明书,同时,有限责任公司还应当在公司住所置备股东名册。股东名册的法定记载事项有三项内容:一是股东的姓名或者名称及住所;二是股东的出资额,包括其认缴和实缴的出资额;三是股东出资证明书编号。公司置备股东名册,在出现股东转让其出资情形时,可依股东名册的记载来确定谁是对公司享有权利并承担义务的股东。

  股东名册在处理各股东关系上具有确定的效力,即记载于股东名册的股东,才可以依股东名册的记载主张行使股东权利。任何名义上或实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者股东名册上的股东名义变更前,不能对抗公司,只有完成股东名册的登记或者名义变更后,才能成为对公司行使股东权利的人;公司仅以股东名册上现记载的股东确定为本公司的股东,给予股东待遇。同时本条还规定,公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记,这是公司的法定义务,公司不履行此项法定义务,应承担相应的法律责任。前述事项发生变更的,公司应当办理变更登记。

第三十四条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

  股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

  【解释】本条是关于股东查阅、复制公司有关资料权利的规定。

  股东是公司财产的最终所有人,依法享有股东权利,有权了解公司财产的使用情况及有关的经营事项。因此,对反映公司财产使用情况和经营决策的有关资料,有权进行查阅、复制。公司会计账簿,包括有关的会计凭证,反映了公司在生产经营活动中资金、财产的使用情况及公司的收支情况,股东有权查阅,但由于有限责任公司的封闭性、其他股东的利益相关和公司商业秘密等原因,股东必须依法查阅,本法也规定了公司拒绝查阅的权利。

  本条规定股东有权查阅、复制的公司资料有:公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和公司财务会计报告。其中,公司章程是公司股东之间的协议,也是公司的活动依据,同时也是公司在公司登记机关的必备事项;股东会会议记录是关于公司重大经营决策的记录,是公司日常经营活动的依据。股东要行使经营决定权,了解公司的经营方针、发展计划和重要人事任免等情况,可以查阅和复制股东会会议记录;董事会会议决议和监事会会议决议是有关公司进行生产经营决策、执行和监督的重要书面文件,股东要全面了解公司情况,也可以查阅和复制董事会会议决议和监事会会议决议;公司财务会计报告是综合反映公司财务状况和经营成果的书面文件,按照会计法及有关法律的规定,有限责任公司应当于每一会计年度终了时依法制作财务会计报告。财务会计报告由会计报表及财务情况说明书及会计报表附注等有关文件组成,具体包括资产负债表、损益表、现金流量表等。查阅财务会计报告,是股东了解公司财产使用情况,监督管理公司经营活动的必要前提。股东可以查阅和复制财务会计报告。

  本条第二款是此次修改公司法新增的条款。对股东查阅会计帐簿权利的规定,一方面要考虑对股东权利的保护,同时也要考虑对其他股东和公司利益的保护。首先,股东应当向公司提出书面请求,说明目的,因为大多数情况下,公司账簿多而且专、细。所以要求查阅的股东应慎重其事,正式书面请求,说明目的。股东只能查阅与其查阅目的相关的公司账簿,包括公司的会计凭证。股东在查阅会计账簿时,应可以做简单摘抄,但不得复制。公司在接到股东书面请求后,有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司利益的,可以拒绝提供查阅。本法没有规定具体的情况,从国外的法律规定看,一般是指可能将有关公司情况泄露给竞争对手或公司股东有不正当目的损害公司合法利益时,公司可以拒绝查阅。公司拒绝提供查阅后,还应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。股东在收到该公司拒绝提供查阅的书面答复后,可以行使司法救济权,请求人民法院要求公司提供查阅。人民法院作出裁判,也要根据股东要求查阅的目的是否正当、合理,是否可能损害公司合法利益等判断标准,确定是否允许股东查阅公司会计账簿。

第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

  【解释】本条是关于股东收益权和优先认缴出资权的规定。

  股东作为投资人,其投资的目的就是为了获得利润。公司的利润,在缴纳各种税款及依法提取法定公积金之后,是可以向股东分配的红利。股东依法履行出资义务后,其依据自己的出资享有分取红利的权利受法律保护,任何人都不得非法限制或者剥夺股东的这项权利。根据公司法的一般原则,股东分取红利的比例应当与股东实缴的出资比例一致,也就是股东应当按照实缴的出资比例分取红利。所谓实缴的出资比例,是指按股东实际缴纳的出资占公司资本总额的比例。在允许股东分期缴纳的情况下,规定股东按照实际缴付的出资比例分取红利的原则,有助于明晰股东的权利、义务,减少纠纷。同时,本条也给予股东对此的意思自治权。

  有限责任公司的股东有权优先认缴公司新增资本。公司设立后,可能会因经营业务发展的需要而增加公司资本。由于有限责任公司具有人合性质,其股东比较固定,股东之间具有相互信赖、比较紧密的关系,因此,在公司需要增加资本时,应当由本公司的股东首先认缴,以防止新增股东先认缴而打破公司原有股东之间的紧密关系。现有股东不认缴时,其他投资者认缴,增加新的股东。无论是现有股东还是其他投资者认缴公司新增资本,都必须遵守法律规定,履行如实足额缴付出资的义务。公司新增注册资本后要依法向公司登记机关办理变更登记,并向认缴新增资本的股东签发出资证明书。公司新增股东后,应在股东名册上做出记载。

  股东按照实缴的出资比例分取红利,公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资,是为了维持现有公司的股权组成结构,维护现有股东的利益。在有的情况下,为了表彰有特殊贡献的股东,改善股权结构,增强公司竞争力,吸引新的投资者,扩大公司规模等原因,考虑到有限责任公司的人合因素,本条允许股东之间也可以经过协商,由全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。但程序上的规定较为严格,公司做出这样的决定,要经过全体股东无论是大小股东的约定。

第三十六条 公司成立后,股东不得抽逃出资。

  【解释】本条是关于有限责任公司成立后股东不得抽逃出资的规定。

  股东的出资,是公司设立并从事生产经营活动的物质基础,股东出资形成的有限责任公司的全部法人财产,是维护公司的正常经营与发展的必要条件,维持公司的资本是公司对外承担债务责任的基本保证。根据公司制度的一般原理,股东作为出资的财产,一旦投入到公司,应属于公司的法人财产,股东不得对该财产再主张权利。因此,股东在公司成立后,不得抽逃已投人到公司的出资。这一规定对目前存在的有些公司股东利用他人资金,骗取验资及公司设立登记,在登记后即将钱款或财物归还他人的虚假出资行为有明确的针对性。本法在法律责任一章中对此规定了处罚措施,公司成立后,股东违反法律规定抽逃出资的,应承担相应的法律责任。

  有限责任公司成立之后股东不得抽逃出资,不等于股东在任何情况下都不得退出公司。按照本法的规定,股东退出公司可以采取以下两种方式:一种方式是将其出资转让给其他股东或者依法将其出资转让给股东以外的人。在这种情况下,公司的资本不会减少,该股东在公司的出资成为受让出资人在公司的投资。另一种方式是公司的股东依照本法第七十五条规定的条件,请求公司按照合理的价格收购其股权。这样就导致两种后果:一是公司收回股东的股权后,重新向其他股东转让,使其他股东增加出资。公司维持原有资本;二是公司收购股东的股权后,销毁股权证明书,依法办理公司减资手续。

第三十七条 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。

  【解释】本条是关于股东会的组成和性质的规定

  股东会是由股东组成的机构。股东参加股东会是股东作为投资人权益的重要体现。股东会的成员是全体股东,因为股东是实际出资人,并以其出资额为限对公司债务承担责任。本条强调所有股东即“全体股东”,是平等地体现股东的投资者权益。股东参加股东会是法定权利。不是公司的出资者,不能称作为公司的股东,也不能成为股东会成员。本条用“公司的权力机构”一词来界定股东会的性质。所谓权力机构,是指公司的一切重大问题,需要由该机构来做出决议,权力机构既区别于执行机构,不执行日常业务,也区别于监督机构和咨询机构。股东会只负责就公司的重大事项做出决议,集体行使投资者权益。股东会以会议的形式行使权力,而不采取常设机构或日常办公的方式,是由股东会的权力性质和所有权与经营权相分离的现代公司制度的基本原理所决定的。股东会行使职权所作决定的范围,本法第三十八条作出了明确的规定,股东会在作出决定时应当遵守。

 第三十八条 股东会行使下列职权:  

(一)决定公司的经营方针和投资计划;  (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;  (三)审议批准董事会的报告;  (四)审议批准监事会或者监事的报告;  (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;  (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;  (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;  (八)对发行公司债券作出决议;  (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;  (十)修改公司章程;  (十一)公司章程规定的其他职权。

  对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

  【解释】本条是关于股东会职责和股东会书面议事方式的规定。

  本条第一款规定了股东会的职权,归纳起来有六个方面的内容。  (1)投资经营决定权,是指股东会有权对公司的投资计划和经营方针做出决定。公司的投资计划和经营方针是公司经营的目标方向和资金运用的长期计划,这样的计划和方针是否可行,是否给公司带来赢利并给股东带来赢利,影响股东的收益预期,决定公司的命运与未来,是公司的重大问题,应由公司股东会来做出决定。  (2)人事权。股东会有权选任和决定本公司的非由职工代表担任的董事、监事。对于不合格的董事、监事可以予以更换。在现代社会竞争日益加剧的情况下,股东会拥有用人权是必须的。董事、监事受公司股东会委托或委任,为公司服务,参与公司日常经营管理活动,当然应当给予其相应的报酬。报酬事项包括报酬数额、支付方式、支付时间等都应由股东会决定。公司高级管理人员的任免及报酬不需由股东会决定。  (3)审批权。本条规定的审批权包括两个方面:一是审批工作报告权,即股东会有权对公司的董事会、监事会或监事向股东会提出的工作报告进行审议、批准。这体现了工作责任制和股东的投资者权益。二是审批相关的经营管理方面的方案权。即公司的股东会有权对公司的董事会或执行董事向股东会提出的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案进行审议,股东会认为符合要求的予以批准,反之则不予批准,而责成董事会或者执行董事重新拟定有关方案。根据本法的规定,董事会有权利,也有义务根据公司的经营情况,拟定上述文件,并提交股东会。董事会违反法律和章程的规定,擅自决定应由股东会决定的事宜,隐瞒不报,越权经营,给公司造成损失的,应当承担相应的法律责任。  (4)决议权,即股东会有权对公司增加或者减少注册资本、发行公司债券、公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项进行决议。这里列举的几项事项都有关公司股东的投资者权益,应由公司股东会议决。其中有的事项的决议还有本法规定的程序上的限制。如增加或减少注册资本,公司分立、合并、解散或者变更公司形式应以代表2/3以上表决权的股东同意做出决议。  (5)修改公司章程权公司章程是由公司股东会在设立公司时制定的,所以应由公司股东会来修改。并需要由代表2/3以上表决权的股东赞成通过方为有效。  (6)公司章程规定的其他职权这是一个未尽事项的规定,由于股东会是有限责任公司的权力机关,公司章程规定公司的一切活动,公司章程规定股东会的职权,股东会有权力也应当履行这一职权。

  股东会根据公司章程的规定行使职权。所涉及事项既重大又较多,股东会又是以会议方式履行职权。为了节省人力物力,考虑到有限责任公司的人合特点,本条第二款规定,股东对本条第一款所列事项书面一致同意的,可以不召开股东会会议,直接做出决定,由全体股东在决定文件上签字、盖章。

第三十九条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。

  【解释】本条是关于首次股东会会议的规定。

  首次股东会会议是指有限责任公司第一次召开的有全体股东参加的会议。一个会议,必须有召集人和主持人,本条规定由出资最多的股东召集和主持。出资最多的股东,也就是通常所说的大股东,其出资最多,利益预期和承担的风险也最大,第一次股东会议由其召集和主持是必要的。出资最多是指向公司认缴的出资额最多,股东认缴出资额最多,应按期足额实际缴纳的出资最多。召集和主持股东会是指负责首次股东会组织工作,通知各个股东并掌握会议的进程和推动有关各项决议的通过。对首次股东会会议的职权,本条还做了原则规定。即依照本法规定行使职权。一般包括本法第三十八条规定的事项和其他事项,比如选任公司董事会成员等

第四十条 股东会会议分为定期会议和临时会议。

  定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

  【解释】本条是关于股东会会议的种类和召开办法的规定。

  股东会会议共有两种:一是定期会议;二是临时会议。定期会议是指在一定时期内必须召开的会议。临时会议是一种不定期的会议,指在正常召开会议的时间之外由于法定情形的出现而召开的会议。

  定期会议应当按照公司章程的规定,按时召开。这就要求公司章程对定期股东会会议做出具体规定,比如是一年一次、一年两次,大致是每年的什么时间。临时股东会会议是一种由于法定人员的提议而召开的会议。提议的程序有三种:第一种是代表1/10以上的表决权的股东有权提议召开;第二种是1/3以上的董事有权提议召开;第三种是监事会或者不设监事会的公司的监事有权提议召开。这里的“以上”包括本数。监事会提议召开临时股东会一般应当由监事会做出决议。临时会议应在确有必要时召开。比如,公司需要就重大事项做出决策,或公司出现严重亏损,或公司的董事、监事少于法定人数,或公司董事、监事有严重违法行为需立即更换等情况,才能由法定人员提议召开股东会临时会议。法定人员提议召开临时股东会会议的,应当召开临时会议。

  股东会定期会议和临时会议的召集程序除首次股东会外,应遵守本法第四十一条的规定。

 第四十一条 有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。

  有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。

  董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

  【解释】本条是有关股东会会议召集和主持的规定。

  本法第三十九条规定了首次股东会会议的召集和主持程序。由于首次股东会召开时董事会尚未产生,因此规定由出资最多的股东召集和主持。董事会、监事会等公司机构产生后,应按照本条规定招集和主持股东会会议。

  本条第一款的规定,不论是股东会的定期会议或临时会议,都由董事会召集,董事长主持。董事会召集是指以董事会的名义通知会议召开,安排会务等。董事长主持是指由董事长掌握会议的进程、维持会议秩序。董事长不能履行职务或者不履行职务的,包括生病、出差在外或不依法履行职责不予主持等情况。本条规定在此情况下,应由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。

  根据本条第二款规定,有限责任公司因股东人数较少,规模较小不设立董事会、只设立执行董事的,该类公司的股东会会议由执行董事召集和主持。

  本条第三款规定,董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会履行。这种情形通常发生在公司的经营决策层出现问题,难以正常发挥作用时。为了使公司能够顺利运转,维护公司及公司股东和相关人的利益,法律规定了补救程序,即由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议。

  本条实际涉及一种公司治理僵局的救济办法,采用了一种递进、替补式的安排,规定了公司各机关和符合法定条件的股东在特定情形下的股东会召集权,在程序上保证了股东会的正常召开,以防止公司重要的权力机构陷人瘫痪,避免公司僵局。

第四十二条 召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除

  股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。

  【解释】本条是关于召开股东会的通知程序和会议记录的规定。

  本条第一款规定,股东会会议的召开应当于15日以前通知全体股东。有三个要点:一是要提前通知,提前的时间为15日,目的是便于股东准备决定有关问题,也便于会议的顺利召开。二是通知方式,可以是口头的,也可以是书面的,或者是公告的方式。通知时,应将会议即将讨论的议题同时通知每一个股东。三是法律有明确规定的要求,但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外,这体现了公司自治的原则。

  本条第二款对股东会会议记录做出了规定。股东会会议记录是指股东会召开会议时,对会议的主要议题和该议题的讨论过程,各股东发表的意见及最后决定所做的书面记录。公司有义务制作并留存这一记录。为此,股东会的召集人应当安排专门人员负责股东会会议记录工作。出席股东会会议的股东必须在会议记录上签名。公司法这一规定的目的,便于股东查阅会议记录,通过记录了解股东会对公司重大问题的决策。同时,也是公司经营活动的重要证据,使公司经营层有据可依,有关执法机关也可以将该证据作为执法的依据。

第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

  【解释】本条是关于股东在股东会中如何行使表决权的规定。

  本条共有四个方面的含义:一是股东作为股东会的成员,有权出席股东会会议。股东会会议是股东表达自己意志的场所。股东会决定有关事项,由股东提出自己的意见,表达自己的意志。二是股东在股东会上有表决权。股东的表决权是指股东基于投资人地位对公司的有关事项表示自己同意、不同意或放弃发表意见的权利。三是表决权的行使原则上依本条的规定,按照各出资人的投资比例确定。也就是说,股东表决权的行使不是没有限制的,股东只能根据自己所持公司资本的比例的多少来表达自己的意志。出资多的表决权就多,反之就少。通常有一个计算方法:一个出资的整数计算单位规定一个表决权。如果规定10元出资有一个表决权,张三这个股东出资1000元,就有100个表决权。李四这个股东出资100元,就只有10个表决权。股东按出资比例行使表决权体现的是资本的本质,也是世界各国通行的做法。四是为体现公司自治的原则,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权也可以例外处理,公司章程如果规定另外的行使表决权的方式,也是合法的。这样规定体现了公司法的灵活性,给予公司章程以更大的自治权。

第四十四条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

  【解释】本条是关于股东会议事方式和表决程序的规定。

  股东会的议事方式和表决程序是股东会行使权力的具体途径。由于有限责任公司的人合性质,各个不同的公司在这方面往往有不同的做法,法律为保障各方面的合法权益,也有一定的法定要求。议事方式是指公司以什么方式就公司的重大问题进行讨论并做出决议。表决程序是指公司的股东会如何表决和表决时需要多少股东赞成,才能通过某一特定的决议。本法在一些条文中对股东会的议事方式和表决程序有规定,如股东会应依出资比例行使表决权或依公司章程规定按照其他标准行使表决权等。本条规定,各个公司对具体问题的规定,除本法有规定的以外,可以由公司股东协商并在公司章程中订明。

  本条第二款对下列决议规定了法定的表决通过方式:公司修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式,股东会应通过表决做出决议,并必须有代表2/3以上表决权的股东通过。考虑到以上事项对公司及股东的意义重大,本法规定以股东会特别决议的形式做出决定。这样规定能够较好地保护多数股东的利益,避免控制股东利用简单多数的办法决定公司的重大问题。这一规定是强制性规定,不能通过公司章程或其他方式予以改变。

第四十五条 有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有规定的除外。

  两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

  【解释】本条是对有限责任公司董事会的设立、组成的规定。

  董事会的设置和人数。公司通常实行所有权与经营权相分离原则,由股东选任董事组成董事会作为公司的决策机构,负责公司经营管理。公司有大有小,各公司可根据本条规定和实际需要确定董事会的组成人员人数,少则可以5人,最多可以13人。董事会成员人数通常应为单数,以防止董事会在做出决定时出现赞成、反对各半的僵局出现。

  职工董事。依照本条规定,两个以上的国有企业或者其两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司的董事会中必须有职工董事,其他有限责任公司的董事会中也可以有职工董事,以有利于职工参与公司的民主管理。为了保证职工董事真正从公司职工中产生,代表职工利益,职工董事应由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生,不能由股东大会选举产生。

  董事长、副董事长的设置和产生。董事会作为有限责任公司法定、必备且常设的集体行使公司经营决策权的机构,采取会议体制,有必要设置董事长,在董事会内部负责董事会会议的召集、主持等程序事务,协调董事会成员之间的关系,检查董事会决议的执行情况。公司还可以根据实际需要设副董事长,协助董事长工作。董事长、副董事长的产生办法,法律中未作规定,应由公司章程规定。公司章程可以规定由股东会直接选举董事长和副董事长;也可以规定由股东会选举董事会后,由董事会成员选举产生董事长和副董事长;还可以规定按照股东的出资比例大小决定由谁担任董事长、副董事长等。

第四十六条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。

  董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。

  【解释】本条是对有限责任公司董事任职期限的规定。

  董事任期是指担任董事职务的时间限制。根据本条规定,有限公司董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事的职务。由此可以看出,股份有限公司董事每届法定任期最高年限为3年,公司章程可以规定短于3年的任期。董事任期届满,可以连选连任,可以连任的届数,本法未做规定,公司也可以自己根据本公司的情况,在章程中确定。董事任期届满或者辞职,其职责自动终止。但在出现董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的情形时,如果董事职责自动终止,则董事会将因董事缺额而无法履行职权,影响公司的正常运营,因此,本条要求在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事的职务。原公司法规定,公司股东会不能无故解除董事职务,以维护公司董事会的稳定。但由于股东与董事之间是委托关系,股东会应有权随时解除董事的职务,且这一规定并不能阻止股东会借“正当理由”解除董事职务。因此,这次公司法修改删去了这一规定。

第四十七条 董事会对股东会负责,行使下列职权:  (一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;  (二)执行股东会的决议;  (三)决定公司的经营计划和投资方案;  (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;  (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;  (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;  (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;  (八)决定公司内部管理机构的设置;  (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;  (十)制定公司的基本管理制度;  (十一)公司章程规定的其他职权。

  【解释】本条是对有限责任公司董事会职权的规定。

  本条规定了董事会的11项职权,归纳起来,包括以下五个方面:  (1)负责召集股东会会议,并向股东会报告工作,执行股东会的决议。董事会的这些职权,体现了董事会与股东会的实质关系。董事会作为公司的经营决策机构,对公司的权力机构—股东大会负责,有权召集股东会,并向股东会报告工作,执行股东会的决议。这既是董事会的职权,也是其法定职责。  (2)决定公司的经营计划和投资方案。在股东会决定了公司的经营方针和投资计划后,董事会据此决定公司的经营计划和投资方案,并组织实施,是董事会经营决策权最重要的体现。  (3)制定有关股东会决议的重大事项的方案,包括年度财务预算方案、决算方案,利润分配方案和弥补亏损方案,增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案,公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案。对于这些事项,股东会具有最终决定权,但公司董事会可以通过制订方案,并提交股东会审议、表决,来施加影响,参与公司重大事项的决策。  (4)决定公司内部管理机构、基本管理制度和重要管理人员,包括决定公司内部管理机构的设置,聘任或者解聘公司经理,根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项,制定公司的基本管理制度。这些职权也是董事会经营决策权的重要体现,是董事会执行股东会决议、实施公司经营计划和投资方案,保障公司良好运行的基础。  (5)公司章程规定的其他职权。公司股东可以根据公司的具体情况,通过公司章程授权董事会其他职权,例如规定由董事会决定承办公司审计业务的会计师事务所的聘任或者解聘等。

第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

  【解释】本条是对有限责任公司董事会会议的召集和主持的规定。

  依照本条规定,董事会会议应由董事长召集和主持。当董事长不能履行职务或者不履行职务时,应由副董事长召集和主持。针对实践中出现的董事长、副董事长因各种原因都不履行召集董事会会议的职责,公司董事会会议无法召开,公司陷人僵局的情况,这次修改公司法增加了董事长、副董事长不能履行职务或者不履行职务时,由半数以上董事共同推举一名董事履行董事长职务的规定

第四十九条 董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。

  董事会决议的表决,实行一人一票。

  【解释】本条是对有限责任公司董事会的议事方式、表决程序、会议记录的规定。

  董事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。股东可以在章程中规定:出席董事会的董事应达到多少比例会议方为有效,可以做出决议;通过决议是按全体董事还是按出席董事来计算票数;哪些决议案可以按简单多数通过,哪些需要按绝对多数通过等。一个表决权,也就是在行使表决权时每个人只能投出一票。

  董事会的成员在董事会会议上的地位平等,享有相同的权利。董事会决议在表决时,以董事人数计,每一董事有一表决权,实行一人一票。

  董事会会议记录是记明董事会会议对决议事项做出决定的书面文件。董事会在举行会议时,会议的召集人和主持人应当安排人员记录会议的举行情况,包括会议举行的时间、地点、召集人、主持人、出席人、会议的主要内容等。董事会做出决议的,应当对所决议的事项、出席会议董事及表决情况、决议结果等作成董事会会议记录。董事会会议记录应当由出席会议的董事签名,以保证董事会会议记录及董事会决议的真实性和效力。

第五十条 有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:  (一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;  (二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;  (三)拟订公司内部管理机构设置方案;  (四)拟订公司的基本管理制度;  (五)制定公司的具体规章;  (六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;  (七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;  (八)董事会授予的其他职权。

  公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

  经理列席董事会会议。

  【解释】本条是关于公司经理及其职权的规定。

  经理,在现代公司治理结构中,是指在董事会的领导下负责公司日常生产经营管理工作的业务执行机构。在现代公司中,股东会负责公司各项重大事项的决策;董事会负责执行股东会决策,同时还要承担股东会权限之外的经营决策。董事会为了履行自己的上述职能,就需要有一批专门的经营管理人员来帮助自己,特别是在规模比较大的公司,业务繁重,仅靠董事会无法负担日常的经营管理工作,就更需要专门的机构来辅助董事会进行业务执行和经营管理工作。

  此次修订公司法,改变了修订前公司法将经理作为公司法定必设机构的规定,规定有限责任公司可以设立经理,也可以不设立经理,由公司根据自身的经营规模和具体情况而定。

  经理是公司的雇员,是董事会的业务执行机构,因此,本条规定经理由董事会决定聘任或者解聘,在董事会的领导下工作,对董事会负责。此外,法律中“经理”的含义同实践中“经理”的含义并不完全相同。法律中的经理是指对公司日常经营管理工作负总责的管理人员,实践中一般称为总经理;实践中的负责公司某一部门具体管理工作的所谓经理或部门经理,一般是在总经理领导下、协助总经理负责日常管理工作的中级管理人员,不是公司法所讲的“经理”,不享有公司法规定的经理职权。

  本条对经理的职权做出了明确规定,主要包括四个方面:第一,组织经营权。经理是公司日常业务的执行机构,要负责公司的日常生产经营管理工作。同时,经理作为董事会的执行机构,还要负责执行董事会制定的公司年度经营计划、投资方案以及董事会的其他决议。第二,公司内部规章的拟订、制定权,包括公司内部机构设置方案、公司基本管理制度的拟订权和公司的其他具体规章的制定权。第三,人事任免权。经理可以向董事会提出公司副经理、财务负责人的人选,由董事会决定聘任或者解聘;同时,经理可以直接聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的其他负责管理人员。第四,董事会授予的其他职权。此外,经理作为董事会的执行机构,还可以列席董事会会议。

  经理作为公司的常设机构,属于公司的雇员,公司章程有权对经理的职权做出不同于法律的规定。因此,本条规定,公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。例如,有的国家公司法为了保护公司股东的股东权,保证公司的核心财产的安全,对公司经理处分公司不动产的权利进行限制。如德国《商法典》第四十九条第二款规定:“对于不动产的转让与抵押,只有当经理人被专门授予这方面的权限时,他才有权处理该事务。也只有在经理被特别授权时,他才有权出让不动产或在不动产上设定负担。”本法虽然没有做出类似限制,但如果公司章程对经理的职权做出了限制性规定,应按照章程的规定执行。当然,公司章程如果将经理法定职权以外的其他权利赋予经理,也是本法所允许的。

  本条虽然是关于有限责任公司经理职权的规定,但按照本法第一百一十四条的规定,对于股份有限公司的经理也是适用的。

第五十一条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

  执行董事的职权由公司章程规定。

  【解释】本条是关于执行董事的规定。

  现代公司,强调所有权与经营权的分离,即公司的股东组成股东会,只负责决定公司的经营方针、投资计划以及公司的其他重大事项,公司的具体经营管理工作由业务执行机构负责。在实践中一般由董事会作为公司的业务执行机构。根据本法第四十五条的规定,有限责任公司董事会的成员为3人以上13人以下。之所以设立董事会,实行集体决策,主要是出于保护公司股东利益的考虑,让所有股东都能够通过代表其利益的董事参加董事会,参与公司的经营决策。但是,实践中有的公司的股东人数很少,特别是此次修改公司法,取消了有限责任公司的股东必须是两人以上的限制,允许设立只有一个股东的一人公司;有的公司的规模很小,虽然股东为多人,但股东都认为没有必要专门设立董事会,由一个他们都信任的人作为执行董事来负责公司的经营管理工作就可以了,还可以提高公司的运作效率。因此本条规定,对于公司股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以不设立董事会,而是设立一名执行董事,由执行董事负责公司的业务执行。

  在此次修改公司法的过程中,曾经有意见建议法律对哪些有限责任公司可以不设立董事会做出具体规定,以有利于法律的执行。但是,考虑到实践中公司的情况是复杂多样的,由法律做出统一的规定很困难,也不一定合理。公司由股东投资设立,在不违反法律强制性规定的前提下,如何确立公司的治理结构,提高公司的运营效率,维护股东权益,应交由股东自己决定。因此,本条并未对可以不设立董事会的有限责任公司的具体条件做出规定,而是将这一权利交与公司,公司可以在公司章程中或者通过股东会决议的形式,对这一事项做出规定。

  不设董事会,只设执行董事,很重要的一个原因是为了精简公司业务执行机构,提高运营效率,因此本条规定执行董事可以兼任经理,即让公司的业务决策机构和执行机构在一定程度上合并。当然,公司也可以不设立经理,而由执行董事直接负责公司的日常经营管理。执行董事和董事会的性质一样,属于公司的业务决策机构,因此修订前的公司法规定,执行董事的职权参照有关董事会职权的规定,由公司章程规定。而本条对这一规定做了适当修正,仅规定执行董事的职权由公司章程规定,去掉了参照董事会职权的规定。这实际上赋予了公司章程更大的权利,公司章程规定的执行董事职权可以等同于董事会,也可以超出或者不及董事会的职权。

 第五十二条 有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。

  监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

  董事、高级管理人员不得兼任监事。

  【解释】本条是关于有限责任公司监事会的规定。

  在所有权与经营控制权分离的现代公司里,股东并不直接管理或者控制公司,公司被交由董事会治理。实践中,董事会的权力很大,为了防止董事会滥用权力,保护公司和股东的利益,就需要设计一套监督机制,对董事会以及经理等公司的实际经营管理人员进行监督。在各国公司立法实践中,有两种不同的监督机制:一类以美国、英国等英美法系国家为代表,公司的股东会下不设立监事会,公司的监督职能由董事会兼任,董事会中设立由不执行公司业务的外部董事主导的专门委员会,负责对执行公司业务的董事及其他公司高级管理人员进行监督;一类以大多数大陆法系国家如德国、日本等为代表,公司内部设立由股东大会选出的监事会,作为专门的监督机关,负责监督公司的业务执行情况和检查公司的财务状况。我国采取了大陆法系国家通行的公司制度模式,本条第一款明确规定,有限责任公司设立监事会。

  监事会作为公司的专门监督机构,其规模应根据公司的具体情况而定,不应过大也不应过小。如果监事会的规模过大,监事人数过多,对公司经营管理层的制约也就越大,可能会影响公司的运营效率,同时,监事人数太多,会增加公司的监督成本,从而损害公司和全体股东的利益;如果监事会的规模过小,监事人数过少,对公司经营情况的了解就可能不够全面,不能够真正起到监督的作用。因此,本条仅规定监事会的成员不得少于3人,而未对其具体规模做出规定,公司可以根据其具体情况对监事会成员的人数做出规定。同时,对于股东人数较少和规模较小的有限责任公司,本条第一款规定其可以不设立监事会,而是设立1-2名监事,负责履行监督职能。

  本条第二款是关于监事会组成结构的规定。根据该款规定,监事会由两类监事组成:第一类是股东代表,为了防止公司的经营管理层如董事、经理滥用权利,损害股东利益,股东必然要选派代表自己利益的人员作为监事参加监事会。第二类是职工代表,让职工代表参加监事会,主要基于几个方面的原因:首先,在公司中,职工是除了股东以外最关心公司兴衰的群体,公司经营的好坏直接关系着职工利益。其次,职工熟悉本公司的情况,让职工参加监事会,能够更好地发挥监事会的监督作用。最后,通过各种形式发挥职工在公司民主管理中的作用,让职工参与公司的经营监督,体现职工利益,也符合各国公司法发展的趋势。如德国、荷兰、奥地利等欧洲国家普遍规定,监事会成员中应当有一定比例的职工监事。欧盟公司法规定公司监事会应当由1/3的股东监事,1/3的职工监事、1/3股东与职工共同选举的监事组成。日本商法特别法和法国商事公司法也有类似规定。

  监事会的成员的产生途径根据类别分为两种。根据本条第二款和本法有关条款的规定,监事会中的股东代表由股东会选举产生;监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。同时,本条第二款还明确规定,职工监事的比例不得低于监事会成员的1/3,具体比例由公司章程规定。

  本条第三款是关于监事会主席的规定。根据该款规定,监事会主席从监事会成员中选举产生,须经全体监事的过半数同意。监事会主席仅负责召集和主持监事会,其他权利与普通监事相同。在监事会主席不能履行或者不履行召集和主持监事会的职权时,半数以上的监事可以共同推举1名监事来召集和主持监事会。

  监事会设立的目的在于监督公司经营管理层。为了保证监事会、监事行使职权的独立性、公正性,各国公司法通常都限制董事、经理、财务人员与监事相互兼职。如日本规定监察人(即监事)不得兼任公司或者子公司的董事、经理或者其他使用人。本条第四款也做了类似规定,明确禁止董事、高级管理人员兼任监事。这里的高级管理人员,按照本法有关规定,包括公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

第五十三条 监事的任期每届为三年。监事任期届满,连选可以连任。

  监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。

  【解释】本条是关于监事任期的规定。

  监事作为公司监督机关监事会的成员,其任期应当与公司经营管理者如董事会成员的任期大致相当,这也是各国公司立法普遍坚持的观点。但在具体规定上,各国做法并不完全相同:德国规定监事的任期为四年,短于董事的五年任期;日本规定监事的任期为三年,长于董事的两年任期;奥地利规定监事的任期为五年,与董事的任期相同。监事的任期究竟是长于董事任期好还是短于董事任期好,或者是与董事任期一致好,存在着不同的看法。如坚持监事任期应短于董事任期的意见认为,监事主要是监督董事,任期应短于董事,以利于两届监事会交错对一届董事会进行监督,同时也可避免监督者和被监督者相互熟悉,影响监督效果。而坚持监事任期应长于董事的意见则认为,监事任期长于董事,有利于监事监督董事会的换届,从董事的选任开始就切实、持续地监督董事。以上各种做法均各有利弊,如何选择是各国立法机关政策考虑的问题。

  本法沿袭了修订前公司法的规定,规定监事的任期为3年。这实际上是选择了监事任期长于或者等于董事任期的做法,因为按照本法第四十六条的规定,董事的任期是不得超过3年,可以少于3年,具体任期由公司章程制定。这一规定和大多数大陆法系国家如日本、法国的规定是一致的。

  同时,本条第一款明确规定,监事任期届满,连选可以连任。监事可以连任几届,法律未做出强制性限制规定,公司章程可以自主规定。许多国家的公司法都有类似规定,如法国商事公司法规定,除章程有相反的规定外,监事会成员可以连选连任。

  本条第二款是根据实践中出现的问题,而在此次修改公司法时新增加的条款。在实践中有的公司监事会任期届满,不及时进行改选;或者监事在任职期间辞职,使得监事会成员人数低于法定人数,公司应当及时选举新的监事而未选举;或者公司进行了改选,而新的监事尚未就任。上述三种情况,都会出现旧监事离职而新监事未就任的情况,使公司的监督出现一个空白时期。因此本款明确规定,监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原有监事仍视为在职的监事,仍应当按照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事的职务。

第五十四条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:  (一)检查公司财务;  (二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;  (三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;  (四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;  (五)向股东会会议提出提案;  (六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;  (七)公司章程规定的其他职权。

  【解释】本条是关于监事会职权的规定。

  根据本条规定,有限责任公司监事会的职权主要包括以下几类:  (1)财务监督权,即监事会可以对公司的财务状况进行检查,如查阅公司帐簿和其他会计资料,核对公司董事会提交股东会的会计报告、营业报告和利润分配方案等会计资料等,发现疑问可以进行复核等。  (2)对公司经营管理活动的监督。其具体包括:①对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的行为进行监督,并可以提出罢免违规的董事、高级管理人员的建议;②纠正或者停止董事、高级管理人员侵害公司利益的行为。当监事会发现董事、高级管理人员的行为违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议,超越权限行使权利以及其他损害公司利益的行为时,有权要求其停止违规行为并予以改正。  (3)提案权,即监事会可以向股东会提出提案,供股东会讨论。  (4)召开临时股东会会议的提议权和特定情况下股东会的召集、主持。按照本法的有关规定,股东会会议分为定期会议和临时会议,定期会议按照公司章程的规定召开;代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事以及监事可以提议召开临时股东会。因此,监事会为履行其监督职能,认为需要召开临时股东会会议对有关事项进行讨论的,可以提议召开临时股东会会议。

  股东会会议,不论是定期会议还是临时会议,按照本法的有关规定,均由董事会召集、董事长主持。在公司的运营实践中,如果监事会发现董事会成员有违规行为,提议召开临时股东会会议进行讨论时,董事会为避免被追究责任,可能怠于召集和主持股东会,从而使监事会的监督职能无法实现。此次修改公司法,针对实践中存在的这种具体情况,专门在监事会的职权中增加了召集和主持股东会的权利。这样,在董事会不履行法律规定的召集和主持股东会职责时,由监事会召集和主持股东会,从而更好地实现其监督职能。  (5)代表诉讼权。监事会是公司的内设监督机关,通常情况下是无权代表公司行使权利的。代表公司的权利应由负责公司业务执行的机构和人员如董事会、董事长、经理等来行使。但在公司行为针对的是董事和高级管理人员时,让董事会或者经理代表公司,难以保证公司的利益。因此,本法第一百五十二条规定了代表诉讼制度,即当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,监事会可以代表公司向人民法院提起诉讼,请求其承担赔偿责任。这实际上有限度地赋予了监事会代表公司的权利。  (6)公司章程规定的其他职权。公司可以根据其自身情况和实现监事会监督职能的需要,在公司章程中对监事会职权做出其他规定。

根据本法第五十二条的规定,股东人数较少和规模较小的有限责任公司,可以不设立监事会,只设立1-2名监事。此时,监事会的职权由这1-2名监事单独行使。

  本条虽然是关于有限责任公司监事会职权的规定,但依照本法第一百一十九条的规定,对于股份有限公司的监事会也是适用的。

 第五十五条 监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。

  监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。

  【解释】本条是关于监事会以及不设监事会的监事行使特别事项调查权的规定。

  按照本法第五十四条关于监事会职权的规定,监事会对公司经营情况的监督既包括事前监督也包括事后监督。要实现这一职能,监事会首先必须了解公司的经营情况,因此本条第一款规定,监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。

  同时,在实践中,监事会虽然可以列席董事会会议,但并不参与公司的日常经营管理工作。因此,实际上监事会的监督以事后监督为主,往往是在董事、高级管理人员的违规行为给公司造成损害以后,才发现并进行监督。这将影响监事会的监督效果。因此本条专门强调了对监事会的事前和事中的监督功能,即监事会在公司的日常经营活动中,发现经营情况异常时,可以就特定事项行使调查权,进行监督。具体手段包括查阅公司财务文件,对董事、高级管理人员进行询问,要求其对某一具体事项进行说明等。在必要的时候,监事会可以以自己的名义聘请专业服务机构如会计师事务所协助其工作,所发生的费用由公司承担。至于何为“经营情况异常”,法律并没有给出具体的标准或者指引性的规定,实践中应由监事会根据商业经验和具体情况进行判断。

  值得注意的是,公司设立的最终目的是营利,而公司的运营效率的高低对于公司能否营利是至关重要的。因此,监事会在根据本条行使特别事项调查权时,应注意不要影响公司的运营效率,不要过分增加公司的运营成本。这就要求,监事会只有在必要的时候才能行使本条规定的权利,同时在行使调查权时应尽量避免影响公司的日常经营管理工作。

  对于本条的规定的调查权,依法未设立监事会的有限责任公司,由设立的1-2名监事行使。

第五十六条 监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。

  监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  监事会决议应当经半数以上监事通过。

  监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。

  【解释】本条是关于监事会权利行使程序的规定。

  本条前三款对监事会的召开以及监事会的议事方式和表决程序进行了规定。监事会行使监督职能是通过召开监事会会议,形成监事会决议的形式来实现的。因此法律有必要对监事会的召开做出明确规定。根据本条第一款的规定,监事会会议每年至少应召开一次,这是法律的强制性规定,公司章程不得做出相反规定,但公司章程可以对具体的召开次数和召开时间做出规定。同时,当有监事提议时,可以召开临时监事会会议。

  对于监事会的议事方式和表决程序,修订前的公司法未做具体规定,而交由公司章程规定。此次修改公司法的过程中,有的意见提出,实践中公司监事会的议事方式和表决程序很不规范,影响了监事会职能的发挥。因此,本条第三款专门做出规定,明确监事会决议应当经过半数以上监事通过。除此之外的监事会的议事方式和表决程序,仍授权公司章程制定。

  本条第四款是关于监事会会议记录的规定,属于此次修改公司法新增加的条款。监事会记录是公司的重要文件资料,它是确认监事是否依法履行监事义务的重要依据,也是在监事违反监督义务而追究其责任时的重要证据资料。因此,本款明确规定,监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,并要求所有出席会议的监事在监事会会议记录上签名以确认其效力,没有监事签名确认的监事会会议记录是没有法律效力的。

第五十七条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担。

  【解释】本条是关于监事会、不设监事会的有限责任公司的监事行使职权所需费用的规定。

  在此次修改公司法的过程中,很多意见反映实践中监事会的作用较弱,不能真正起到监督公司日常经营管理的作用。很大的一个原因就是,公司的日常经营管理由董事会以及经理等人员负责,公司的财务大权也由上述人员掌握。上述人员对于监督自己的监事会往往持排斥态度,对于监事会履行监督职能所需要的费用往往不愿意提供,或者以各种理由拖延支付。从而使得监事会履行职责所需费用得不到保障,影响监督职能的实现。因此,本条专门强调,监事会、不设监事会的有限责任公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担;公司的董事、高级管理人员不得以任何理由拒绝或拖延支付上述费用。

  本条规定的费用只限于监事会、不设监事会的有限责任公司的监事行使职权所必需的费用。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事超出行使职权所必需费用以外的开支,公司不予承担。这是降低公司监督成本的需要,也和许多国家公司法的规定是一致的。如日本商法典明确规定,监察人(即监事)请求预付执行职务的费用时,公司能证明该费用对于监察人执行职务是不必要的,可以拒绝支付。

第五十八条 一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。

  本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

  【解释】本条是对一人有限责任公司设立和组织机构的法律适用及一人有限责任公司含义的规定。

  一人公司又称独资公司、独股公司,是指股东(自然人或法人)仅为一人,并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限公司。一人公司出现于19世纪末,导致一人公司产生的主要原因:一是有限责任公司或者股份有限公司内部股权通过转让或者继承归一人所有;二是投资者投资设立一人有限责任公司,以最大限度地利用有限责任原则规避风险;三是一些拥有巨额投资能力的经济实体需要以设立独资公司的方式将资本分散,以实现公司的发展战略,谋求投资利益的最大化;四是随着专业化分工的不断细化,中小企业具有越来越大的优势,其大量存在的客观性为一人公司的出现和发展奠定了基础。所以,进人20世纪以来,许多国家或地区要么是修改公司法或相关法律,用成文法的方式承认一人公司,要么就是通过判例的方式给予一人公司合法地位。

  由于一人公司突破了“公司是社团法人”的传统公司法理论,因此,自其出现以来,对它存在的合法性争论就从未停止过。但应当看到,一人公司具有诸多优点。从经济学上讲,可以节约公司设立、运营和监督成本。承认一人公司,可以使投资者利用公司形式,获得较多的社会信用,有利于企业的发展。况且法律即使完全禁止一人公司的设立,也不能阻止事实上一人公司的出现,反而可能导致规避法律的现象,衍生更多的社会矛盾。如果承认一人公司,则可以通过法律来进行规范,以防止一人公司的唯一股东滥用公司独立人格和有限责任原则,增强对公司债权人的保护。所以对一人公司法律地位的承认是国际潮流、大势所趋。

  近年来,各方面普遍建议根据我国的实际情况,借鉴国外公司立法的有益经验,在公司法修改中增加有关规定,允许一个自然人或者一个法人出资设立一人公司。立法机关经研究,在修订后的公司法中增加了一节一人有限责任公司的特别规定。需要注意的是,一人公司包括一人有限责任公司和一人股份有限公司两种类型,本次公司法修改本着“既积极又慎重”的原则,只对一人有限责任公司的法律地位给予承认,这符合我国的实际情况。

  按照本条第一款的规定,一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。这是对一人有限责任公司法律适用的衔接性规定,本条明确  了以下原则,即一人有限责任公司的设立和组织机构,首先应遵守本节的特别规定,对于本节没有规定,而与一般的有限责任公司设立和组织机构有共性的要求,则适用有限责任公司的设立和组织机构一章第一节、第二节的规定。这样规定一方面突出了对一人有限责任公司的特别限制性规定;另一方面也较好地解决了立法技术上的问题,避免了不必要的内容重复。

  按照本条第二款的规定,本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。与其他有限责任公司相比,一人有限责任公司具有以下法律特征:第一,一人有限责任公司仅有一个股东,而其他有限责任公司的股东为二个以上。第二,一人有限责任公司特别是只有一个自然人股东的一人有限责任公司的所有权和经营权大多是合一的,而其他有限责任公司的所有权与经营权大多是分离的。第三,一人有限责任公司的股东以其出资额为限对公司的债务承担有限责任,而由一个自然人投资设立的个人独资企业的投资者要以其个人财产对企业债务承担无限责任。

第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

  一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

  【解释】本条是对一人有限责任公司注册资本及自然人投资设立一人有限责任公司的规定。

  通常情况下,一人公司的财产有限,且股东只以投人公司的财产对公司债权人承担责任,因此难以对公司债权人形成有效的保护。另外,一人公司的唯一股东,通常直接经营公司业务,实际上完全控制了公司,更容易因股东和公司的财产混同而导致股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,将公司财产充作私用,损害公司债权人的利益,所以需要通过立法来尽可能地加以防范和约束。为此,一些国家和地区对一人公司主要采取了以下两项法律规制措施:  (1)引入最低资本金制度。一人公司的最大弊端就在于对债权人保护的力度明显不够。公司资产是公司对外承担债务的物质基础,对公司债权人具有担保意义。因此引人一人公司设立的最低资本金制度是对一人公司进行事前规制的有效手段。例如,德国公司法规定了有限责任公司基本资本至少为25,000欧元,股份公司基本资本的最低票面价值为5万欧元。日本于1990年承认了一人有限公司和一人股份公司以后,同时在商法和有限公司法中加人了最低资本金的规定,明确有限公司的资本总额不得少于300万日元,股份公司的最低资本额为1000万日元。   (2)强化资本充实义务,严格资本维持制度。强化资本充实义务、严格资本维持制度主要是使股东要完全和适当履行出资义务,防止出资不实或抽逃出资、转移资本。为此,有的国家规定一个自然人只能投资设立一个一人公司,即一个自然人不得成为一个以上公司全部资本的权利人;有的国家规定出资种类必须以具有客观经济价值的资产为限;有的国家规定必须对出资义务履行严格的核查程序;还有的国家对一人公司股东出资义务的履行规定了特别程序,要求设立一人公司的股东如果不能为其剩余出资提供担保的话,则商事登记机关可以拒绝登记。例如,法国商事公司法规定,一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。欧共体理事会《关于一人公司的第12号公司法指令》规定,各成员国在协调与公司集团有关的成员国法律时,可以针对以下情况规定特别条款或者制裁:①同一自然人是数家一人公司的唯一股东;②一人公司或者其他法人是一家公司的唯一股东。

  为了广泛吸引社会资金和提高资金使用效率,促进经济发展和扩大就业,修订后的公司法将有限责任公司注册资本的最低限额降至人民币3万元,并且规定注册资本高于3万元的,高出部分股东可以分期缴付。但这仅对一般有限责任公司而言。考虑到一人有限责任公司的股东只有一人,缺乏股东的相互制衡,而股东又对公司债务只承担有限责任;因此为了保障债权人的利益和一人有限责任公司对外的正常经营,本法将一人有限责任公司的最低注册资本额提高至10万元,且规定必须一次缴清。同时,规定一个自然人只能设立一个一人有限责任公司,该一人有限责任公司不能再设立新的一人有限责任公司。这样规定对于保障交易安全,明确一人有限责任公司及其股东的法律义务是完全必要的,也是符合我国实际情况的。

第六十条 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。

  【解释】本条是对一人有限责任公司有关登记要求的规定。

  回顾一人公司的发展历程,不难发现,尽管各国的早期立法都对一人公司做了禁止性的规定,但是法律的否认无法改变现实中一人公司的存在,相反法律与现实的脱节造成了公司法理论与实践的矛盾,并在一定程度上引起经济秩序的混乱。所以,进人20世纪以来,许多国家或地区对一人公司的态度都有所改变,要么是修改公司法或相关法律,用成文法的方式承认一人公司,要么是通过判例的方式给予一人公司合法地位。但是,在承认一人公司合法地位的前提下,也必须看到目前从各国的立法或是司法实践来看,大都加强了对一人公司的法律规制力度,其中采取的重要法律措施之一就是普遍坚持登记及公示制度。

  为了使一人公司的交易相对人在与公司交易时充分了解公司的有关信息,一些国家要求一人公司在设立时必须予以登记,并记载于公司登记机关的登记簿上供公众查阅。例如,德国公司法规定,全部股份仅单独属于1名股东,或者属于除公司以外的一名股东的,应立即将附有说明该股东姓名、出生日期和住所的通知呈递给商业登记簿;欧共体理事会《关于一人公司的第12号公司法指令》中规定,由于一家公司的全部股份转归一人单独持有而变成一人公司时,这一事实本身连同惟一股东的身份必须在档案中载明,或者在登记簿中载明,或者在由公司保管、并接受社会公众查询的登记簿中载明。

  根据本法的有关规定,设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询。依法登记设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。上述这些规定是公司法的一般原则性规定,适用于所有类型公司的登记和公示事宜,一人有限责任公司当然也不例外,但除此之外,一人有限责任公司还必须在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明,这是对一人有限责任公司登记的特殊要求,对于维护经济秩序、保障交易安全具有积极意义。

第六十一条 一人有限责任公司章程由股东制定。

  【解释】本条是对一人有限责任公司章程制定的规定。

  设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。有限责任公司设立应当具备的条件之一就是股东共同制定公司章程。那么,对于只有一个股东的一人有限责任公司设立而言,应当如何制定公司章程呢?本条的规定就是明确,一人有限责任公司的章程仍要由股东自己制定,而没有其他的限制性规定。

  本条只规定了一人有限责任公司章程由股东制定,至于章程都应当记载哪些事项等则未作规定,按照本节中关于“一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定”的规定,有关一人有限责任公司章程应当载明的事项,适用本章第一节有限责任公司设立的规定,其中第二十五条规定了有限责任公司章程应当载明的事项,包括:(1}公司名称和住所;(2)公司经营范围;(3)公司注册资本;(4>}}东的姓名或者名称;(5)股东的出资方式、出资额和出资时间;(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(7)公司法定代表人产生办法和职责。股东应当在公司章程上签名、盖章。

第六十二条 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。

  【解释】本条是对一人有限责任公司不设股东会及股东行使职权做出决定应当采用书面形式的规定。

  为了使一人公司的交易相对人在与公司进行交易时充分了解公司的状况,一些国家的法律规定了必要的书面记载制度,要求一人公司的股东在行使职权、决定公司重大事项时,应当以书面形式进行。同时,由他自己和由他代表的公司签订的合同,也应以书面形式记录人档。例如,欧共体理事会《关于一人公司的第12号公司法指令》中就规定,一人公司的唯一股东行使公司股东会的权力。一人公司的唯一股东在行使股东会权力、做出相应决策时,应当载于会议记录或者以书面形式起草。一人公司的唯一股东在代表公司与自己签订合同时,应当载于会议记录或者以书面形式起草。

  修订后的公司法借鉴了国外有关一人公司立法的有益经验,在本条中明确规定,一人有限责任公司不设股东会,股东做出本法第三十八条第一款所列决定时,应当采用书面形式并由股东签字后置备于公司。这也就是说,虽然一人有限责任公司不设股东会,但在涉及决定公司的经营方针和投资计划,选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项,批准董事会、监事会或者监事的报告,批准公司的年度财务预决算方案,批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案,决定公司增减注册资本、发行债券,转让出资,决定公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算,修改公司章程等重大事项时,股东必须以书面形式做出决定并签字,而且这些文件还应该放置于公司中以方便各方查询。这样规定对于保护交易安全是完全必要的。

第六十三条 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。

  【解释】本条是对一人有限责任公司实行法定审计的规定。

  一人公司是对公司法所有权与经营权分离原则和有限责任的重大挑战。一人股东在没有合作伙伴的情况下设立公司,享受有限责任的优惠,但是由于是一人股东控制公司,极易混淆公司财产和股东个人财产,将公司财产充作私用,以公司名义为自己的目的借贷和担保,有计划的独占公司的财产,欺诈债权人,回避合同义务等等。这些滥用有限责任的行为都源于一人公司中缺乏股东之间的相互制约,而这又是不能从一人公司本身的结构或治理来实现监督的。所以法律必须采取其他更为有效的规制措施。实际上凡于公司法或其他相关法律中明文认可一人公司的国家或者地区,无一例外都同时规定若干法律措施,以防止一人公司的唯一股东滥用公司独立人格和有限责任原则,增强对公司债权人的保护。目前从各国的立法或是司法实践来看,大都加强了对一人公司的法律规制力度。

  修订后的公司法承认了一人有限责任公司的合法地位,允许设立一人有限责任公司,并依法给予保护,应当讲是有利于社会资金投向经济领域、有利于扩大就业和企业发展的,但是同时为了更好地保护交易相对人的利益,降低交易风险,法律也应当对一人有限责任公司做出特别的限制性规定,以取得保护与规范的平衡,本条就是对一人有限责任公司实行法审计的特别规定,既是一人有限责任公司治理结构中的一项基本制度配置,也是加强对其规制、严格管理的一项重要法律措施。

  这里还需要说明的是,本条的规定与公司法公司财务、会计一章中第一百六十五条明确规定的“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计”含义是不同的,那一条是对所有类型公司的一般原则性规定,其中“依法经会计师事务所审计”并不是说对所有公司都必须要经过会计师事务所进行年度审计,而是根据公司法、会计法和其他有关法律的规定,明确要求必须进行审计的公司,其财务会计报告才要经过会计师事务所审计。而按照本条的规定,一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。这属于法律的强制性规范,表明对一人有限责任公司是实行法定审计的,一人有限责任公司的财务会计报告必须经会计师事务所审计。

第六十四条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。

  【解释】本条是对一人有限责任公司股东不能证明公司财产独立于自己财产应当对公司债务承担连带责任的规定。

  公司股东对公司债务承担有限责任是公司法的基本原则。但在现实生活中确实存在有的股东利用公司独立法人地位和自己的有限责任,滥用权利,采用将公司财产与本人财产混同等手段,逃避债务,造成公司可以用于履行债务的财产大量减少,严重损害公司债权人的利益。有这种情形的,股东理应对公司债务承担连带清偿责任。

  为了维护公司债权人的利益和正常的经济秩序,借鉴一些市场经济国家具有法律效力的判例和有关法律规定,总结我国人民法院的审判实践经验,修订后的公司法一方面坚持公司股东以其对公司的出资额为限承担有限责任的基本法律原则;另一方面增加规定,公司股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。这一原则同样适用于一人有限责任公司。同时,本条还规定了一人有限责任公司的股东应就其个人财产是否与公司财产相分离负举证的责任,即由一人有限责任公司的股东自己来证明公司财产与本人财产是否独立,这就与一般公司发生债务纠纷由权利主张者举证不同,实际上加重了一人有限责任公司股东的法律义务。针对一人有限责任公司的特殊情况,为了更好地保护公司债权人的利益,降低交易风险,这一规定是完全必要的,其根本目的就在于强化要求一人有限责任公司的股东必须将公司财产与本人财产严格分离

第六十五条 国有独资公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。

  本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

  【解释】本条是对国有独资公司设立和组织机构的法律适用及国有独资公司含义的规定。

  原公司法关于国有独资公司的规定,对国有企业改革起到了积极推动作用,这次公司法修改保留了国有独资公司一节的规定,同时根据近年来我国国有企业改革和国有资产监督管理体制改革的成果,对原公司法关于国有独资公司的有关规定进行了修改完善,以继续为国有企业改革的不断深人提供制度支持。

  国有独资公司采取有限责任公司的形式,原则上适用本法关于有限责任公司的一般性规定。但由于其具有独资的特点,即全部资本为国有资产,同时在设立、内部治理结构和监管等方面都区别于一般的有限责任公司,因此,在某些方面还需要做出特别规定。按照本条第一款的规定,国有独资公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。这是对国有独资公司法律适用的衔接性规定。这样规定一方面突出了对国有独资公司的特别规定;另一方面也较好地解决了立法技术上的问题,避免了不必要的内容重复。

  本条第二款规定,本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。这是对国有独资公司法律含义的界定,它不仅明确了国有独资公司的范围,而且强调了国有资产监督管理机构作为国有独资公司唯一股东的排他性地位。

第六十六条 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

  【解释】本条是对国有独资公司章程制定和批准程序的规定。

  公司章程是一个公司组织设立和进行活动必不可少的具有约束力的重要法律文件。公司章程在对公司外部关系中,表明该公司的法律形式、公司名称、经营范围、资本数额、公司住所等,是公司登记机关对申请设立公司据以审核的依据,也是交易相对人与该公司进行经济交往时据以了解公司情况的基本依据;公司章程在对公司内部关系中,表明股东就设立公司对重要事项达成一致协议,在公司存续期间,公司章程所载事项对公司股东、董事、监事及所聘任高级管理人员具有约束效力。

  国有独资公司作为有限责任公司的一种特殊形式,其设立也必须依法制定公司章程。其他有限责任公司是由公司股东会制定公司章程,但国有独资公司不设股东会,其章程应如何制定?按照本条的规定,国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。具体来讲,一般情况下,应当由国有资产监督管理机构依照本法关于公司章程必备事项的规定进行制定,同时考虑到实际需要,在有些情况下,也可以由公司的董事会制订,也就是由董事会拟定后报国有资产监督管理机构批准。

  本条只明确了国有独资公司的章程由谁制定或者批准,至于章程都应当记载哪些事项等则未做规定。按照本节中关于“国有独资公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定”的规定,有关国有独资公司章程应当载明的事项,适用本法关于有限责任公司章程的规定。依照本法第二十五条的规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:(1)公司名称和住所;(2)公司经营范围;(3)公司注册资本;(4)股东的姓名或者名称;(5)股东的出资方式、出资额和出资时间;(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(7)公司法定代表人。股东应当在公司章程上签名、盖章。据此,国有独资公司的章程应当包含上述规定内容。

第六十七条 国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。

  前款所称重要的国有独资公司,按照国务院的规定确定。

  【解释】本条是对国有独资公司不设股东会和授权董事会职权范围及重要的国有独资公司重大事项审批程序的规定。

  党的十五届四中全会关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定提出,要对国有大中型企业实行规范的公司制改革。公司制是现代企业制度的一种有效组织形式。公司法人治理结构是公司制的核心。要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。所有者对企业拥有最终控制权。据此,国有独资公司应按照这一精神确保出资人对公司拥有最终控制权。

  一般有限责任公司是由2个以上股东投资设立的,根据本法的规定,有限责任公司设立股东会,由全体股东组成,作为公司的权力机构,依法行使股东权益。国有独资公司的投资主体只有一个,即国家单独投资设立,并须接受经授权履行出资人职责的国有资产监督管理机构对公司中的国有资产的监督管理,因此,在公司内部组织机构上,没有设立股东会的必要。本条明确规定,国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项。

  一般来讲,国有独资公司董事会行使本法第三十八条规定的股东会的部分职权,可以包括决定公司的经营方针和投资计划,审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案,审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等等,具体职权需要根据国有资产监督管理机构的授权确定。

  同时,本条又保留了一些须由国有资产监督管理机构决定的事项,明确规定公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。这就是说,国有独资公司合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券这五项通常在公司法里被认为是涉及公司所有者权益的核心问题,其最终决定权只能由公司出资人的代表即国有资产监督管理机构来行使,而且重要的国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产不仅应当由国有资产监督管理机构审核,还要报本级人民政府批准。这样规定符合公司法的原理与我国的实际情况,体现了国家对国有独资公司拥有最终控制权的原则。

  按照本条第二款的规定,前款所称重要的国有独资公司,按照国务院的规定确定。这里所说的重要的国有独资公司,主要是指那些关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域中的国有独资公司,包括涉及国家安全的行业,自然垄断的行业,提供重要公共产品和服务的行业以及支柱产业和高新技术产业中的重要的国有独资公司。

第六十八条 国有独资公司设董事会,依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

  董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

  董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

  【解释】本条是对国有独资公司董事会设立、职权、董事任期和董事会成员组成的规定。

  按照本条第一款的规定,国有独资公司设董事会,依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。为了完善公司法人治理结构,加快建立现代企业制度,适应新的国有资产管理体制的要求,依法规范地行使出资人权利,国有独资公司应当设立董事会。国有独资公司董事会作为公司的经营决策和执行机构,其职权与一般有限责任公司董事会职权基本相同,依照本法第四十七条的规定行使职权。除本法第四十七条规定的职权外,国有独资公司董事会还由于本法第六十七条授权其行使股东会部分职权而比一般有限责任公司董事会职权要广泛,这也是它与一般有限责任公司的不同之处。本条还规定董事会成员中应当有公司职工代表,而本法对其他有限责任公司未做强制性要求,这也体现了社会主义国家全心全意依靠职工群众,维护职工合法权益的根本要求。

  按照本条第二款的规定,公司董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。为了适应公司法人治理结构的要求,维护出资人权益,规定国有独资公司董事会成员由国有资产监督管理机构委派是必要的,这也是国家作为出资人决定国有独资公司重大事项的需要。同时,建立职工董事制度是完善公司法人治理结构的重要内容,国有独资公司应当实行职工民主管理,董事会成员中应当有职工代表,职工代表董事由公司职工代表大会选举产生。虽然本条对职工代表董事占董事会成员的比例未做规定,但根据立法本意应至少1人以上,不能空缺。

  按照本条第三款的规定,董事会设董事长1人,可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。这就是说,董事长、副董事长的产生不是通过董事互选,而是由国有资产监督管理机构在董事会成员中指定,这一点与一般的有限责任公司不同,也是国有独资公司董事会承担股东会部分职权这一特殊要求所决定的。

第六十九条 国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。

  经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理。

  【解释】本条是对国有独资公司经理设置、聘任或者解聘和经理职权的规定。

  按照本条第一款的规定,国有独资公司设经理。经理作为辅助董事会执行业务的人员,其人选由公司董事会依法聘任或者解聘。在坚持党管干部原则并同市场化选聘企业经营管理者的机制相结合的情况下,董事会以经营知识、工作经验和创新能力等为标准,挑选和聘任适合于本公司的经理,决定经理的报酬及其支付方法,并对经理的业绩进行考核和评价。董事会如果认为聘任的经理不适合本公司,可以依法召开董事会会议决定解聘该经理。

  国有独资公司的经理是在董事会领导下从事具体业务的管理人员,这同一般有限责任公司的情况是相同的,因此,其依照本法关于一般有限责任公司经理职权的规定履行经理职务。依照本法第五十条的规定,经理对董事会负责,主要行使下列职权:主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟订公司内部管理机构设置方案;拟订公司的基本管理制度;制定公司的具体规章;提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;执行公司章程和董事会授予的其他职权。此外,经理列席董事会会议。

  按照本条第二款的规定,经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理。对一些国有独资公司,经投资人同意,由董事会成员兼任经理,不再另行设立经理或者减少经理人数,这是从我国国有企业的实际情况出发,本着精简机构、人员和提高工作效率的原则做出的制度安排。因此,本条规定国有独资公司的董事会成员经国有资产监督管理机构同意,可以兼任经理。

第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

  【解释】本条是对国有独资公司董事长、副董事长、董事、高级管理人员未经同意不得兼职的规定。

  国有独资公司董事会成员和高级管理人员是国有独资公司的经营管理者,行使国有独资公司的经营管理权,担负着使国有资产保值增值的重要任务,因此,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,既有对公司投资人尽忠实服务的义务,又有为国有资产的运营尽勤勉注意的义务。所以,必须专人专职,固定岗位,明确职责,忠于职守。除经过国有资产监督管理机构的同意,不得兼任其他公司或经济组织的负责人。据此,本条明确规定,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职,这是完全必要的。

  同时,按照本条的规定,只要经过国有资产监督管理机构的同意,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员也可以兼职。例如,从实际情况看,国有独资公司根据需要投资设立的子公司,或者与其他经济组织共同投资设立的其他公司或经济组织,国有独资公司作为法人股东,需要派出董事会成员或者经营管理者,参加所投资公司或经济组织的董事会或被任命为高级管理人员。总之,本条的规定既确立了不得兼职的原则,又允许特殊情况下的例外。

专注本地法商服务
一站复合跨界服务

法律体检治疗服务

专家在线即时服务
LAW & CONSULTING DESIGN
主页
法律文库
律师在线
律师咨询
法律体检
联系微信:cpa-and-lawyer 电话号码:06325551616 联系邮箱:yijiayi@yi-jia-yi.com 联系电话:18063247814 联系地址:山东省滕州市法院北门对过