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合同签订前的风险及防范(合同签订流程,风险防范措施,合同条款怎么更好的写)

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作者:商事合同律师

问:人们为什么签订合同?


答:人们签订合同,是希望将未来的利益确定化。


注:这里讲的是人们签订合同的动机;此处所说的合同是实质意义上的合同,可以是书面、口头和其他各种形式的合同。


问:人们为什么希望将未来的利益确定化?


答:只有未来的利益确定了,人们的生活才是可预期的;我们无法想象生活在一个不可预期的世界里……


注:假如生活不可预期,那么,一切都是碰运气,企业的经营活动也与赌博无异。



问:明白了人们为什么签订合同,又有什么用呢?


答:可以明确合同的基本标准。


注:此处所说的合同标准是指:作为一份合同,所应达到的基本标准。



问:合同的基本标准是什么?


答:合同的基本标准就是:能否将签约人的预期利益确定化。


注:合同的基本标准自然应由合同的目的决定。



问:这个标准好像是废话?


答:不错,正因为是废话,所以,很多人都忘记了这是合同之所以成为合同的最基本标准,现实中很多合同在这一标准上做得并不好。


注:真理往往简单得如同废话。



问:你说“现实中很多合同在这一标准上做得并不好”?何以见得?


答:我们调研过数千起合同纠纷案件,发现几乎所有的合同纠纷,都直接起因于当事人(一方或双方)的利益没有按照预期实现,而细究其利益失败的原因,发现问题多出在合同在表达、认知和履行上存在不确定性,归根结底一句话:合同没有为当事人预期利益的实现提供很好的确定性,所以才有了纠纷和风险。


注:一份好的合同应该为当事人预期利益的实现提供确定的路径、指示和保障,尽量排除影响利益实现的不确定因素。



问:如此简单明了的标准,为什么还有很多人没有做好?


答:最简单的东西往往最容易被忽视;抑或是因为合同技能不足;还有一个可能的原因是:大家头脑中被其他标准占据,比如说,有一种说法:一份能打得赢官司的合同就是好合同,这种貌似有道理的说法往往容易让人们忘记合同最原始、最本初的标准。


注:人们习惯于轻视简单的东西,沉迷于复杂的表象而迷失本心,殊不知大道至简。




问:一份能打得赢官司的合同就是好合同,难道这种说法不对吗?


答:这种说法不能说不对,一份能打得赢官司的合同就是一份好合同,通常是律师审查修改合同时所坚持的标准,对律师来说,一份能打得赢官司的合同就是一份好合同,但不适合于合同当事人作为合同的基本标准来奉行。


人们签订合同,显然不是为了打官司,我们不能寄希望于通过打官司来实现预期利益(打官司是一条恢复受损利益的路径,而不是一条实现预期利益的路径),而且,从现实情况来看,即便打得赢官司,当事人的利益也不一定能完全恢复。


所以,我们首要追求的目标是:合同被顺利履行,预期利益通过合同的顺利履行得以实现,这就回到了我们最初的标准:合同应该能够为当事人预期利益的实现提供确定性。


注:一份能打得赢官司的合同与一份能通过履行确定实现未来利益的合同,一份为了诉讼的合同与一份努力远离诉讼的合同,这涉及到合同根本出发点的问题,你会如何选择?




问:你认为审查、修改合同的最高境界是什么?


答:象庖丁解牛那样。以神遇而不以目视,依乎天理,批大郤,导大窾;彼节者有间,而刀刃者无厚,以无厚入有间,恢恢乎其于游刃必有余地矣。


注:合同审查、修改不是简单的“咬文嚼字”,而是对合同内在逻辑规律的自如掌握和运用。 我们希望能离庖丁的境界更近一些。




合同的大体过程


(一) 合同文本的起草

  当谈判双方就交易的主要条款达成一致意见后,就进入合同签约阶段,自然,就提出了由谁起草合同文本的问题,一般来讲,文本由谁起草,谁就掌握主动。因为口头上商议的东西要形成文字,还有一个过程,有时,仅仅是一字之差,意思则有很大区别。起草合同一方的主动性在于可以根据双方协商的内容,认真考虑写入合同中的每一条款。而对方则毫无思想准备,有些时候,即使认真审议了合同中的各项条款,但由于文化上的差异,对词意的理解也会不同,难以发现于己不利之处。所以,在谈判中应重视合同文本的起草,尽量争取起草合同文本,如果做不到这一点,也要与对方共同起草合同文本。但现在一些涉外谈判,往往是由外商一开始就提出一份完整的合同文本,迫使对方按照合同文本的内容讨论每项条款。这种作法会使合同另一方在谈判中处于极端被动的地位,一方面由于思想准备不足,容易让对方塞进一些对其不利的条款或遗漏一些对方必须承担义务的条款;另一方面,按一方事先拟好的合同文本进行谈判,极大地限制了已方谈判策略和技巧的发挥,并且很难对合同进行比较大的修改或补充,甚至有的只是在对方的合同上签字。

  另外,如果用外文文本作基础,不仅要在翻译内容上反复推敲,弄清外文的基本含义,还要考虑法律上的意义,一些约定俗成的用法,包括外文的一词多义,弄不好就会造成麻烦,出现意想不到的问题。因此,在谈判中,应该争取拟就合同谈判的草稿。在此基础上进行谈判,形势就会有利于我方。

  要起草合同的文本,需要做许多工作,这可以同谈判的准备工作结合起来阐述。例如,在拟定谈判计划时,所确定的谈判要点,实际上就是合同的主要条款。起草合同文本,不仅要提出双方协商的合同条款,以及双方应承担的责任、义务,而且要对所提出的条款进行全面细致地讨论和研究,明确哪些条款不能让步,哪些条款可作适当让步、让步到什么程度。这样,当双方就合同的草稿进行实质性谈判时,我们就掌握了主动权。

(二) 明确合同双方当事人的签约资格

  合同是具有法律效力的法律文件。因此,要求签订合同的双方都必须具有签约资格。否则,即使签订合同,也是无效的合同。在签约时,要调查对方的信资情况,应该要求当事人相互提供有关法律文件,证明其合法资格。一般来讲,重要的谈判、签约人应是董事长或总经理。有时,虽具体业务谈判,出现签约的不是上述人员,但也要检查签约人的资格。如了解对方提交的法人开具的正式书面授权证明,常见的有授权书、委托书等。了解对方的合法身分和权限范围,以保证合同的合法性和有效性。

  审查对方当事人的签约资格,一定要严肃认真,切不能草率从事。实行改革开放政策以来,我国对外贸易迅速扩大。但是,在与外商、港商谈判时,由于盲目轻信对方,草率签订合同,以致吃亏受骗的现象屡有发生。有些单位为了急于引进、输出,仅凭熟人介绍,不进行任何信资调查,就签订数额巨大的合同,结果给企业和国家造成重大损失。所以,进行信资调查,了解对方的企业信誉及其行为能力和责任能力是十分重要的。此外,不要轻易相信对方的名片,名片不能代替证书,有的人名片关衔很大,实际上是空的。还有,与外国公司找交道,不要只看母公司的信誉和资产情况,实际上母公司对子公司是不负连带责任的。

(三) 合同要明确规定双方应承担的义务、违约的责任

  许多合同只规定双方交易的主要条款,却忽略了双方各自应尽的责任和义务,特别是违约应承担的责任。这样,无形中等于为双方解除了应负的责任,架空了合同或削减了合同的约束力,还有一种情况是,有些合同条款写得十分含糊笼统,即使是规定了双方各自的责任、义务,但如果合同条款不明确,也无法追究违约者的责任。例如,我国南方某一城市与港商签订了一个出售矿渣的合同。合同中只明确港商可以每天拉一车,时间一个月。由于没有明确提货车的型号,结果对方拉货的车越来越大,我方明知吃亏,却也无可奈何。

  合同文字如果含糊不清,模棱两两,在执行过程中,往往争议纷纷,扯皮不断,甚至遗祸无穷。例如,某一合同中有这样一条:“合同生效后不得超过45天,乙方应向甲方缴纳××万美元的履约保证金。……超过两个月如未能如期缴纳,则合同自动失效。”这里“两个月”究竟从哪一天开始算起,是合同生效之日开始算起?还是合同生效45天以后算起,写得不明确。

  此外,对合同中的一些关键词句,一定要谨慎推敲,不能含糊迁就,有时仅一字之差,却“失之千里”。例如,某企业在与外商谈判合同履行保证书时,外商要求写上“在发生受方损失补偿时,要先取得供方认可。”为保留或取消“认可”两字,双方展开了辩论,僵持了两天,最后中方以理服人使外商放弃了“认可”要求。因为,如果中方同意保留“认可”这一条,则供方银行的《履约保证书》就失去了任何意义。如供方不认可,出具《履约保证书》的银行就可以不受理受方索赔的要求。《履约保证书》只不过是一纸空文,成了骗取信任的一种形式。

(四) 合同中的条款具体详细、协调一致

  合同条款太笼统也不利于合同的履行。例如,某化肥厂从日本引进一套化肥设备,合同有这样一条:“某管线采用不锈钢材料“。没有具体指明管线应包括阀门、弯管、接头等。结果,在合同履行中,日方认为管线只指管子,另一方则认为包括其它,但由于合同没能写明,也无从交涉,干吃哑巴亏。

  同时,也应注意合同中的条款不能重复,更不能前后出现矛盾。例如,一企业与外商签订了一份合同,在价格条款中有这样一条规定:“上述价格包括卖方装到船舱的一切费用。”而在交货条款中却又出现了这样的规定:“买方负担装船费用的1/2,凭卖方费用单据支付。”这种前后矛盾的现象,最容易被人钻空子。



(五) 争取在我方所在地举行合同的缔约或签字仪式

  比较重要的谈判,双方达成协议后,举行的合同缔约或签字信式,要尽量争取在我方举行。因为签约地点往往决定采取哪国法律解决合同中的纠纷问题。根据国际法的一般原则,如果合同中对出现纠纷采用哪国法律未作具体规定,一旦发生争执,法院或仲裁庭就可以根据合同缔结地国家的法律来做出判决或仲裁。


附:办理合同公证需要的证明材料

 合同公证是公证机关根据当事人的申请,依法证明当事人之间签订经济合同行为的真实性、合法性的活动。

  办理合同公证,当事人应提交以下证明材料:

  一、当事人的主体资格证明,如:企业法人的营业执照,社团事业法人的注册登记证书,机关法人的主管机关批准成立的文件;

  二、法定代表人的身份证件或委托代理人的授权委托书和身份证件;

  三、经双方法定代表人或其代理人签字盖章、并加盖公章的合同文本原件;

  四、与合同有关的权利证书和技术资料;

  五、法人有权享有合同权利,承担合同义务的证明;

  说明:法人为有限责任公司的,应提供公司章程,合同内容需董事会同意的,应提供董事会决议。法人为合伙企业的,应提供合伙协议,涉及财产转让设定抵押的,应提供合伙协议,涉及财产转让和设定抵押的,应提供全体合伙人的书面意见。法人为集体组织的,应提供职工代表大会或村民委员会的书面决议。法人为国有企业的,涉及财产转让的、设定抵押等重大经济行为的,应有国有资产管理部门的批准文件。



合同签订前的风险及防范

合同的内容繁杂,有多种形式,我们强调合同应以书面的形式签订。因为签订书面合同的重要性体现在以下方面:首先,它是双方存在合同关系的重要证据,有利于保护双方的权益;其次,避免双方履行过程中产生争议;再次,预防合作方对业务员的职务行为不予认可。

那么,口头订立的合同能不能作数呢

根据《合同法》第10条:合同有书面形式、口头形式、其他形式等等,口头形式也是合同的一种,除法律所规定的必须采用书面形式外,以口头形式订立的合同,只要符合法律的规定,即为有效合同。

口头合同是指当事人以直接对话的方式或者以通讯设备如电话交谈订立合同。它广泛应用于社会生活的各个领域,与人们的衣食住行密切相关,如在自由市场买菜、在商店买衣服等。现代合同法之所以对合同形式实行不要式为主的原则,其重要原因也正在于此。合同的口头形式,无须当事人约定。凡当事人无约定或法律未规定特定形式的合同,均可以采取口头形式。

合同采取口头形式的优点是简便快捷,缺点在于发生纠纷时取证困难。所以,对于可以即时清结、关系比较简单的合同,适于采用这种形式。对于不能即时清结的合同以及较为复杂重要的合同则不宜采用这种合同形式。在实践中,合同采取口头形式并不意味着不产生任何文字凭据,如人们在商店购物,有时也会要求店主开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,而不能作为合同成立条件。但反而言之,只要有证据表明口头合同的成立,双方均应严格履行,不履行或不完全履行口头合同,同样要承担违约责任。

一、产生纠纷的举证

主张方败诉的原因大多是因为举证困难,按照民事诉讼法的证据种类、证人证言,以及约定合同时的录音、录像都可以作为证据使用,原告方在举证时,首先应该证明自己已经完成了合同中约定的内容。口头协议产生纠纷,在协商解决阶段,利益受损方的证据搜集是关键。,口头约定一旦诉至法院,主张方要提供当时发生合同约定行为的证据,这类案件由于证人证言的随意性很大,很难予以采信,这时就需要主张方提供当时履行合同时的间接证据,双方履行口头合同时,往来的传真、电子邮件、票据、电话录音、聊天记录等。

二、实践中规避风险

亲友之间,如果发生经济往来进行口头约定时,按照民间的习俗,一般不签订书面协议。所以我建议,针对这类口头协议,第一是慎重选择合同相对人,并着重考察其诚实信用状况,并对其进行资产考察;二是应该找双方共同的亲戚或是毫无利害关系的第三人,在三方都在场的情况下进行口头协商;三是如果发现对方有可能在日后履行合同中发生困难,最好要求对方提供担保人;四是合同履行期间,也要及时关注对方的动态,并留下相关证据;五是对涉及重大利益的合同,最好采用书面形式签约,以此来规避潜在的道德风险。

如果双方当事人长期通过口头协议进行合作,可以在后续履行口头合同中,通过书面、电子邮件、传真等书面方式来沟通,这些文件、信函、意见、信息沟通,也都会成为口头合同的有益补充和证明。亲友之间口头约定金额较大的借款合同,如果碍于情面仅进行口头协议,又缺乏第三人在场,最好能够妥善保存好银行提供的各种票据,尽量避免使用现金支付。

三、不宜采用口头协议

值得注意的是,随着技术手段的进步,双方通过电子邮件、QQ聊天约定的合同,也可以视为书面合同,《合同法》第十一条规定,书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。相比口头协议,书面形式的合同由于对当事人之间约定的权利义务都有明确的文字记载,能够提示当事人适时地正确履行合同义务,当发生合同纠纷时,也便于分清责任,正确、及时地解决纠纷。

在实践中,一般具有标的额大、合同内容复杂、履行期限较长等的合同关系,为慎重起见,要采用书面形式订立,法律明确规定,如案例一所涉及的技术合同、保险合同、委托代理合同、建设工程合同、运输合同,应当采取书面合同。

那么签订合同前及签订的过程中我们应当注意哪些方面来避免其中的法律风险呢?

一、合同签订前的风险防范措施

签订合同前对合作对象进行审查(调查),了解合作对象的基本情况,有助于在签订合同的时候,在供货及付款条件上采取相应的对策,避免风险的发生。

1、了解合作方的基本情况。保留其营业执照复印件,如果合作方是个人,应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同,同时,当出现纠纷的时候,有利于我方的诉讼和法院的执行。

2、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。

3、审查合作方有无签约资格。如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。(无效合同的处理方法:合同法第五十八条,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任)。

二、合同签订时的风险防范措施

(一)签订合同时应注意的的程序性事项。

1、合作方应加盖其单位的公章或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。

注意:

a、对方如提供授权委托书授权委托书应该由我方保存,以便在发生纠纷时作为证据。(对于无授权委托书的,也可在合同中约定授权人事宜如:其可全权订立本合同,双方确认的联系要为其授权代表,并且其授权代表已获得充分授权并可代表其签署本合同、提出修改意见、接收文件、签署确认验收文件等;(一方变更授权代表时,必须及时书面通知另一方,否则由此造成的全部损失,由该方自行承担。

b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。

2、加盖的公章应清晰可辨。

3、合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。

4、争取取得合作方的营业执照复印件。

(二)起草合同时应注意的合同条款的描述

起草合同时,要力争做到用词准确,表达清楚,约定明确,避免产生歧义。对于重要的合同条款,要仔细斟酌,最好是参考一些范本文本并结合交易的实际情况进行增删,对于重要的合同应请专业人员审查

产品买卖合同的主要条款包括:(1、)当事人名称或者姓名和住所;(2、)标的;(3、)数量;(4、)质量;(5、)价款或者报酬;(6、)履行的期限、地点和方式;(7、)违约责任;(8、)解决争议的方法;(9、)包装方式。(10、)检验标准和方法。(11、)规格条款(12、)结算方式。(13、)合同使用的文字及其效力。(14、)其他条款。

1合同当事人名称、姓名住所。

是指自然人的姓名、住所以及法人和其他组织的名称、住所。自然人的姓名指身份证上登记的正式用名,法人和其他经济组织的名称、住所一定要以其营业执照的的名称和住所为准。

此条款是合同的首部内容,是非常重要的,主要表明合同是是那个或者那几个主体签订的,在起草时应注意当事人的名称或者姓名一定要写全称,不要写简称,企业法人的名称要与营业执照一致,个人姓名要与身份证一致,不要写绰号,一般也不要写笔名,但是企业太长的,可以在合同中简称甲方乙方,也可以根据合同的性质称买方 卖方,经过注明还可以用企业名称简称,有的企业集团在合同谈判时用的集团名义,但是在签合同时用的却是集团另外的一个公司的名义,在这种情况下一定要把签约主体弄清楚。关于企业的住所,《中华人民共和国民法通则》规定,法人以它的主要办事机构所在地为住所,公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所地不一致的,以经常居住地视为住所地,对于自然人住所地应该与其身份证或户口本一致,如果经常居住地与户口本或者身份证不一致的,可以经常居住地为住所。

1.1要注意其前面所写的名称与其公章是否一致。

1.2要注意哪些合同行为有效:a、是法定代表人签字;b、是行政章;c、是合同专用章;d、是在催要欠款时用财务章;e、是有明确授权的代理人签字。单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。

1.3要看清对方是以一个单位的名义签订合同还是以一个单位下属单位的名义签订合同,以免上当受骗。

1.4要注意在合同名称一栏及收货条上用全称,不要用简称。如某物资公司与某机床厂签订购销钢板合同,共2000吨。物资公司送货,机床厂保管员马令写收条,只写“今收到物资公司钢材2000吨。收货人:机床厂马令”。后物资公司起诉要求支付货款,而机床厂却说,这一城市机床厂有8家之多,叫马令的就有100多个,我们单位却没有叫马令的,不能证明是我们收了货。相反,我们与原告签了合同后,原告尚未履行,我们要求原告履行合同。

2标的。

合同标的及风险


当事人签订合同是为了实现财产或类似于财产的其他权益的归属变化,因此对这种财产或类似于财产的其他权益的描述是非常重要的。合同标的条款因此也成为法律的提示性条款内容。合同标的是合同法律关系的客体,是合同当事人权利和义务共同指向的对象。标的是合同成立的必要条件,合同标的条款是不可补正条款,如果双方当事人没有约定则合同不能成立。

标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。合同的标的决定或者影响着合同的性质和类别,体现着当事人订立合同目的和要求,任何合同的都必须明确的标的,没有标的或者不明确,当事人权利、义务和责任无从谈起,合同也不可能成立,故在起草合同时必须使合同标的明确、具体。对于药品应注明药品名称、药品批号、规格、厂家等,尤其要注意的是,有时候不同的地方、不同的人对标的有不同的称谓,在这种情况下更要写清楚,以免引起歧义和不必要的纠纷。

根据合同性质的不同,合同标的可以分为物、权利、行为、智力成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察,因此以权利为标的的合同更应当注重对权利状态的描述。行为作为标的,往往依赖于特定人技能,因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素都是认为是否存在法律风险的考察方面。概括而言,合同标的条款约定应当注意以下事项:

2.1要使用标的物的正式名称,即标准学名,而且要用全称。文字表述必须明确具体,尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名称。商品日益丰富,使得双方约定不明时,真实意思很难探究,因此产生以类似商品作为合同约定标的交付带来的合同目的落空,是严重的法律风险。

2.2写明商品商标。一定的商标,标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。如某商场本想购买杭州某厂生产的“天堂牌”自动雨伞1000把,但在合同中的商品名称栏内只写了“自动雨伞”,而未写“天堂牌”商标,结果供方发来的除有50把是“天堂牌”的自动雨伞外,其余的都是一些杂牌,有不量的甚至无商标,给需方造成损失。相同的产品因为品牌不同,价格差异有时非常巨大。

2.3在确定标的时,还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大豆,一般是指黄豆,但有些地方把蚕豆也叫大豆;又如自行车,有的叫人力车,有的叫脚踏车,有的叫单车;又如,电梯美国人叫Elevator,英国人叫Lift,这些都属同物异名。这种情况更需要双方就标的物明确约定,有时需要配合必要的图片或描述性说明。

2.4要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机,除写明名称、商标外,还要写明型号,是黑白,还是彩电或数字电视机;是立式,还是卧式;是遥控,还是自调,以及尺寸大小等。只有把以上这些问题弄清楚,才算是确定的,才能使标的特定化。标的约定不明的法律风险经常出现,只是有时双方确定不明的法律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比因标的发生的纠纷要广泛得多。

2.5要注意合同及发票上所写是否与实物一致。

3数量。

数量条款及风险


合同的标的,无论是劳务、货物,还是工程项目等都是必须通过数量反映出来。数量是衡量标的的具体化,决定着当事人的权利、义务的大小。数量衡量合同当事人权利义务大小的尺度,是以数字和计量单位表示的尺度,数量条款是合同中重要的一个条款,也是较为简单的一个条款,很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时,该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时,则可能因该条款约定不当产生严重影响。

在实践中,因为合同的标的数量经常不明确而引起的纠纷时有发生,这一点需要引起我们的足够重视,所以起草合同数量时要注意

3.1合同标的中的数量一定要明确具体,切忌模糊不清。要写清楚数字,大小写都要写,尤其是收条。必要的时候,标的的重量要注明毛重和净重;要明确规定标的的数量的正负尾差、合理磅差、自然减量、超欠幅度等。

3.2在数量条款中要明确计量单位和计量方法,而且必须按照国家统一规定的度量衡和法定单位进行计量,统一计量方法,尽量避免使用国家没有计量标准的数量单位,如包、箱、袋、捆、打等。如果国家没有法定的或者主管部门规定的计量单位和计量方法,双方可以自行协商根据合同的标的性质和特点选用,但是,一定要明确、具体、统一。如果需要使用“包”、“箱”计量的,一定要明确每“包”、每“箱”具体数量,防止产生歧义。量词要规范,尽量不使用不规范量词,否则要另加注释。如十车煤炭(仅写十车煤炭,多大的车没说)

3.3采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同,双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义,得出的合同数量就可能有多个结果,双方理解不同时则容易发生纠纷。

3.4以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里,实际每次交贷的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响,则一旦需方突然增大需求,将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时,也可能被需方恶意利用。

4质量

质量条款及风险

合同的质量不仅包括产品质量,还包括服务质量。一般来说质量条款是最重要的条款,质量条款是合同中容易出现纠纷的条款,多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定,一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量条款法律风险主要体现在:

(1)质量验收事项约定不明。具体体现在:验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收;验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担;一些约定双方联合验收的情况,没有约定如果双方有分歧如何处理等。

(2)质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧,则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂,双方如无实际约定,则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关,双方解决纠纷的成本将大幅增加。

(3)委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明,必然出现谁委托、谁负担的情况,即使最终责任明确后可以要求对方承担,但企业资金的占用同样是将要面临的风险。

特别应注意如下问题:

4.1根据合同标的的性质来确定适当的表示质量的方法。合同标的质量往往以样品、规格、型号、等级、牌号或商标、产品名称、说明书等方法来确定。

4.2依法明确质量标准。质量标准要符合《产品质量法》、《标准化法》等法律法规的规定。当前我国的质量标准有国家标准、行业标准和企业标准,三种具体采用什么标准,要在合同中明确标准的内容,写明标准名称、代号和编号。

4.3一定要明确质量验收的内容,质量验收包括验收标准、验收方法、验收项目、时间和地点。一般验收采用按产品说明书验收、按样品验收以及抽样验收三种方法。按说明说书验收的,其说明书必定要真实、明确、具体地说明货物的技术标准和其他条件,以便说明书的核对验货的质量。按样品验收的,必须明确当事人对样品的共同提取、封存和保管。合同的标的必须和符合样品质量,对于组装、成对、全套等货物,不仅每件样品要符合质量要求,而且整机、一对、整套的样品也要符合质量要求。按抽样验收的,应明确采取的抽样标准或抽样方法和比例。

4.4明确对标的质量提出异议期限和方式。

4.5必要时明确规定供方对标的质量负责的条件、范围和方式。

4.6如我方为卖方,则应根据我方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限及验货及异议期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。

(5)价款或者报酬。

价款或报酬条款及法律风险

价款和报酬是以货币数量表示的取得合同的一方当事人向对方支付的代价价款通常指购销合同产品的货款、财产租赁的租金、借款的利息等。报酬通常指加工承揽合同费、仓储保管费、货物运输费等。是合同当中最重要的条款。合同的利益就是通过这条来实现的,多数合同一方当事人承担的主要义务就是支付价款,这个条款看起来比较简单,但是也常常发生纠纷。


(1)计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。而实际消耗数量有时很难难衡量,双方因此发生分歧若没有补救约定,引发的法律风险损害难以衡量。

(2)合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂,不是单一标的时,若只约定总价,当出现合同部分解除的情况,双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定,必然引起企业无法判断自己该如何行为。

(3)价款支付约定明确方式过于简单。在服务性合同里由于提供服务一方的义务具有弹性,若合同价款支付采用纯粹的支付金额、支付时间的方式约定,则可能难以在对方没有履行义务时有效进行抗辩。这种条款属于企业的法律风险范畴。

起草时要注意

5.1要写,不能不写。

5.2要写单位,不能只写数额。如苹果1.5/斤,不知是元还是角。

5.3要写清楚结算方式或支付程序。应明确约定付款时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处:A、甲方收到货物后付款;应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”B:检验合格后付款;应更正为“检验合格后____日内付款”。

我们在起草时要注意以下几个问题:(1) 价款报酬条款应公平合理,符合国家有关价格管理规定。对于国家定价的产品或劳务,必须按照国家定价;(2) 明确规定单价和价格总额以及由于履行合同所产生的其他费用(包括包装费、折旧费、包装物的回收费、保管费等);(3) 明确规定价格的计算方法、货币种类、支付的时间和方式,必要时注明开户银行和账号等;(4) 在国际货物买卖合同中,应注意正确使用价格条件,采取合理的支付方式,并应注意价格术语和其他条款一致性。



6合同履行条款(包括但不限于履行期限、地点、方式)

履行方式与风险转移有密切关系,也是合同较为重要的条款。不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同,衡量履行方式条款是否具有法律风险,应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。


在起草时要注意:

6.1履行的期限应明确、具体,不能用“尽可能”、“争取”、“左右”,最先进的、最新的等文字来进行表述。除了明确时间外,还需要给当事人一定的期限,如通常付款会规定在几日内完成。一些以特定行为完成为合同有效期的合同,直接规定合同有效期确实不便,若因此不限定履行期限产生的法律风险不容忽略。为避免法律风险,约定对方完成特定行为的最长履行期限是一种较好的选择,一旦对方迟延履行,则可以解决合同。

履行期限是指合同当事人实现权利和履行义务的时间,也就是交付标的和支付价款或者报酬的时间。合同履行期限应从权利和义务两个方面都作出明确、具体的规定,如买卖合同,由出卖人自备运输工具送货的,以买受人收货戳记为准;由买受人自提的,以出卖人通知提货的日期为准;由出卖人代办托运的,以发运产品时承运部门的戳记为准。如果需要分期分批履行的,对每一期的履行期限都要明确规定。如是履行期限需要顺延的,要明确规定顺延的条件以及通知义务和费用承担。如果法律法规对某种合同的履行期限有强制性规定的,那么合同约定的履行期限不得违反该规定。如《合同法》明确规定:“租赁期限不得超过二十年,超过二十年的,超过部分无效,租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”“租赁期限超过二十年的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。”

6.2交付方式在合同中应列明收货方的经办人的姓名。

这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。

当对方更换新的经办人时,应当要求对方提供授权委托书及身份证明。

6.3履行时间

任何一个合同双方当事人都有若干的权利义务,各项义务之间有时存在顺序问题,有时一些义务必须限定履行时间,否则将给其义务履行造成障碍。而具体义务的履行时间经常没有受到足够的重视,尤其是合同的次要义务更容易被当事人忽略。甚至在实践中,一些合同约定了迟延履行的违约责任,但却没有约定相应的义务应该履行的时间,违约也就无从谈起了。

6.4履行地点(简称履行地)是合同当事人实现权利和履行义务的地点。明确规定履行地点不仅对合同的履行有直接作用,而且关系到履行时所需各种费用的支付,还涉及到合同纠纷案件的地域管辖权问题,有些合同的因其本身性质履行地点是不能改变的,如建筑工程施工合,房屋租赁合同等,为此,我们在起草合同时就注意明确规定地点,要在地名前冠以省、市、县名称,并且把地名写准确,避免困重名或者地名错误而发生履行错误,造成损失。

6.5交付方式(送货条款):如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁,当对方更换新的经办人时,应当要求对方提供授权委托书。



7违约责任

违约责任条款及法律风险

违约责任是指合同当事人或者不适当履行合同规定的义务时,根据合同约定或者法律规定应承担的法律责任,是保证合同履行的主要条款。违约一般有两种情况:一种是完全违约,一种是不完全违约(即不适当履行),也就是说虽然履行义务,但是没有完全按照合同的约定标的数量、质量、期限、地点、方式等履行。违约责任主要是在经济上的责任,如支付违约金、赔偿经济损失等。


违约责任是双方合同出现问题,无法正常履行时,依靠事先约定解决的最后一道防线。如果明确具体地约定违约责任,双方合同出现问题时,可以根据违约责任约定妥善解决相关分歧,避免诉讼带来时间和精力的无谓投入。

然而多数的企业经营者在约定违约责任时,并不知道该如何约定,经常看到合同中写道:一方违约,承担违约责任或按法律规定承担违约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任,只能要求对方赔偿损失,但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业吃哑巴亏的情况并不少见。

(1)部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的,如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任,因该部分义务履行发生分歧时,双方必然产生争执。

(2)违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确,双方容易就责任承担标准发生分歧,因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。

(3)未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度,继续履行合同已经失去意义,然而企业若没有保留解除合同的权利,解除合同企业常常付出较大的代价。

起草时要注意

所在我们在起草违约责任条款时要注意以下几点:(1)所有的合同都应该规定违约责任条款,虽然并不是说没有违约责任条款的合同就无效,但是,没有违约责任条款容易纵容合同当事人违约,而且一旦发生或者纠纷时也不好补救和处理。(2)只要有义务,就要规定相应的违约责任,有一条义务,就可能有一项违约,不要规定一条违约责任。违约责任不可太笼统,必须逐项规定各种违约责任。(3)违约责任应该和义务相适应。违反重要义务,违约责任应该较重;违反次要义务,违约责任应该较轻些。(4)法律规定了较重的违约责任的,应该按照规定执行,没有规定的,双方当事人可以协商约定承担违约责任的方式或比例。但是,违约金或者赔偿金的数额不得高于法律法规规定的比例或者限度。


7.1如果合同由合作方草拟,则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。

7.2对于采用定金还是采用违约金以及违约金是不履行违约金还是迟延履行违约金最好在合同中明确。

7.2.1应明确所缴款项的性质是“定金”

定金条款应写明“定金”字样,最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

7.2.2定金不得超过主合同标的额的百分之二十

《担保法》第九十一条规定,定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分,可以作为预付款,可以要求返还。但不具备定金的性质。

延伸阅读: 定金和违约金也能同时适用

定金、违约金、损害赔偿金俗称为合同法中的“三金”。也是司法实践中常常不可或缺的违约民事责任的承担方式,并且经常出现并存的问题。合同法第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这一规定表明了定金和违约金是不能同时并用,而只能选择其一适用。

但定金和违约金真的不能同时适用吗?

答:在某种情形下是可以同时适用的。

请看下文详细解读:

1、所谓定金,是债的一种担保方式,是指合同一方当事人为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。根据定金具体性质,定金通常包括立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。

违约定金,指的是合同当事人约定,一方向另一方交付定金,作为其履行合同的担保,如果如果收取定金一方不履行,应当向支付定金一方双倍偿还定金,如果支付定金一方不履行合同,则收取定金一方有权没收定金。

解约定金,是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。如果当事人要解约,则将以丧失定金或者双倍返还定金为代价,即交付定金的当事人可以放弃定金以解除合同,而接受定金的当事人也可以双倍返还定金以解除合同。

依次参见《担保法司法解释》第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十七条和《担保法》第八十九条。

2、所谓违约金,是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的,在一方不履行合同时或履行合同义务不符合合同约定时,给付另一方一定数额的金钱。根据违约金性质不同,可分为惩罚性违约金、赔偿性违约金。

惩罚性违约金,是固有意义上的违约金。此种违约金于违约时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负的一切责任,均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外,还可以请求债务履行或者不履行所生之损害赔偿。

赔偿性违约金是当事人双方预先估计的损害赔偿总额,又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时,须证明损害及因果关系。此种违约金,相当于替代履行,则请求此种违约金之后,便不能够再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。

因为违约定金和惩罚性违约金在目的、性质、功能等方面基本是相同的,都有惩罚性作用,如果并用会加重违约方的责任,对违约方是非常不公平的。故二者不能并用,而应由守约方选择适用。由此,《合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”此违约金的性质为赔偿性违约金。《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该违约金应为赔偿性违约金,定金应为违约定金。

由于《合同法》奉行自愿原则,当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金,只要此种条款不违反法律的强制性规定,便仍然有效。当然,如果当事人的约定不明确,原则上推定为赔偿性违约金。

《担保法司法解释》第一百一十七条:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。”根据该条规定,当事人是可以定金为代价解除合同的,而无论合同履行是否构成违约,因此解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的,二者可以并用。

因此,定金与违约金不能同时适用并不是绝对的,而是相对的。只要对违约金的性质、定金的性质予以明确约定,在某种情形下是可以同时适用的。

根据上述分析,实务中应注意如下:

1. 合同中对违约金性质约定不明的,应视为赔偿性违约金。

2. 合同中对定金性质约定不明的,不应视为解约定金。参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第二十三条第一款。

3. 合同当事人可依自愿原则,约定惩罚性违约金。

4. 赔偿性违约金与违约定金不可同时适用。参见《合同法》第一百一十六条;《关于印发北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)的通知》第二十六条第二款。

5. 解约定金可以与违约金同时适用。参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第二十三条第二款;《关于印发北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)的通知》第二十六条第二款。

6. 合同中未明确约定定金为解约定金时,违约方愿意以承担定金损失为代价解除合同,而守约方要求继续履行,且可以继续履行的,则违约方无权解除合同。参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第二十二条。

合同约定好的“违约金”,该不该成为“赔偿损失”的附庸?

一、“违约金”和“赔偿损失”是两个相互独立的概念。但违约金受客观损失的制约,事实上令“违约金”成为了“赔偿损失”的附庸

《民法通则》第一百三十四条规定:“承担民事责任的方式主要有:……(七)赔偿损失;(八)支付违约金;……”可见,在《民法通则》规定的框架下,赔偿损失和违约金是两个相互独立的概念。

同时,全国人大法工委于2013年出版的《中华人民共和国合同法释义(第3版)》对《合同法》第一百零七条的条文释义中也如此说道:“承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失,此外,还有支付违约金及定金责任等形态。”在这里,立法者也将支付违约金和赔偿损失视为不同的违约责任承担方式。可见,立法者的态度从未改变。

个人认为,立法者的逻辑是正确的。违约金的基础是当事人的约定,而赔偿损失的基础是不以当事人意志而转移的客观事实(损失额),二者的存在基础不同,当然也就不能混为一谈。

虽然“赔偿损失”和“违约金”是两个不同的概念,但《合同法》第一百一十四条第二款又规定但违约金必须与客观损失大体相符,否则法院或仲裁机构就有权强行拔高或者削减,将违约金拉回到与客观损失大体相符的范围内。

如此看来,当事人实际上没有自由约定违约金的权利。因为无论你怎么约定,最后还是要回归客观损失的范围。

二、《合同法》第一百一十四条第二款事实上剥夺了当事人自由约定违约金的权利,有损交易安全,同时也令裁判结果存在极大的不确定性

在当事人签订合同时,对违约行为将产生的客观损害是无法精确计量的,这就是违约金制度存在的意义:在发生纠纷时,守约方无需再对客观损失进行举证,直接按照事先约定的违约金条款主张违约金即可。但《合同法》第一百一十四条的规定,却要求当事人约定的违约金必须与客观损失基本一致,这事实上是重新要求当事人就客观损失举证,违背了违约金制度设立的初衷。同时,“能够证明”的损失往往小于“实际产生”的损失,所以这更是加重了守约方的负担。而对于守约方的苛求,反过来就是对违约方的纵容,实际上是损害了市场的基本诚信。

对此,有的法官提出了补救方案,主张调整违约金的一方需要就损害事实初步举证,以令法官对违约金过高或过低产生初步怀疑,提高《合同法》第一百一十四条第二款的适用门槛。这个思路总体而言是正确的,但毕竟不是成文的法律,只是个别法官的审判方法,不能约束全体法官。而不少的法官,仍然有着司法过度干预的倾向,即只要违约方请求调整,法院就要审查守约方的实际损失,并要求守约方就实际损失举证。

而对于法院如何酌定违约金这个问题,目前我国法律还没有一个明确的标准。换句话说,不管是涨,还是砍,全凭法官的主观判断。在自由裁量权幅度如此之大的时候,公正程度往往就难以保证了。

三、市场的对策:提前在合同中约定放弃调整违约金

前面都说了,这法条规定得不合理。而我们作为普通人,又不可能公然跳出来说这条法律作废。那怎么办呢?有的童鞋就发明了这一招:提前在合同中约定放弃调整违约金。例如这样:

“双方均承诺放弃向人民法院或者仲裁机构请求违约金调整的权利”。

但这样的条款是否具有法律效力,是有争议的。

有效观点认为,违约金调整请求权是当事人的民事实体权利,当事人可以通过预先放弃的方式来行使(处分);例如浙江省高级人民法院《关于商事审判若干疑难问题的理解(2011年)(征求意见稿)》第29条:“违约金的调整属于实体民事权利范畴,民事权利由权利人自行处分。”

无效观点认为,违约金调整权并不是民事实体权利,而是诉权,即当事人向人民法院请求解决民事争议的权利,而这个权利是不能预先放弃的。理由就是合同法第一百一十四条第二款规定的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以……”。既然是向“人民法院或者仲裁机构”请求,而不是向对方请求,那这个权利当然就是公法上的诉权了。例如最高人民法院中国应用法学研究所朱新林先生在《放弃违约金调整请求权约定之效力探讨》(发于公众号“高杉LEGAL”2014年3月18日)一文中,就持此观点。

在最高人民法院裁判文书网中,上述两种观点均有相当数量的判决予以支持。可见,即便是在司法实践中,对这个问题依然没有定论。个人认为,这样的约定是有效的,理由同前。

(8)争议处理条款。

争议处理条款及法律风险

合同解决争议的方式一般有四种:协商、调解、仲裁、诉讼。该条款决定了解决合同争议的使用方法,是仲裁机构或者法院对该合同行使管辖权的依据。协商不需要约定,如果发生争议,合同当事人随时可以协商,如果双方通过协商解决争议,就叫达成了和解。如果协商不成,那就得采用其他方式,如果选择调解,就得选择双方信任的主持讲解的第三方,不论是组织或者个人,如果选择仲裁,必须写明仲裁机构和仲裁地点,如果没有仲裁协议或者仲裁条款,仲裁机构没有管辖权,不能仲裁的,如果选择诉讼,可以选择管辖法院,也可以不选择管辖法院,因为只要当事人对合同没有争议选择仲裁的,人民法院就有管辖权。

不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解,若合同纠纷能够在该区域进行处理,法律风险能够最有效地得到控制。因此,在合同中通过争议解决条款,约定有效的仲裁或诉讼管辖法院,是有效控制法律风险的重要环节。

若约定在对方司法区域管辖,法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。在涉外合同中,约定在国外进行管辖或仲裁,争议解决的成本和难度将大幅上升,法律风险将更高。

起草时要注意

8.1约定诉讼管辖地,争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第25条约定,只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地(实践中不易于操作,一般情况下不建议采用);标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有:

8.1.1表述不清楚,容易产生岐义,如:“如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;

8.1.2约定由上述五个地方以外的法院管辖;

8.1.3约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;

8.1.4约定违反了专属管辖的规定。

8.2如果采用仲裁的方式,仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构,而且该仲裁机构必须客观存在,否则将导致条款无效。

我国仲裁机构设立的原则:《仲裁法》第十条规定:仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。由此可以看出,县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。

(9)包装条款。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。

(10)所有权保留条款

在这里特别提醒!货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下,我方可以基于物权而拥有请求返还,请求损害赔偿等权利。

(11)完税条款   

(12)合同生效条款

生效条件

合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。此时能够产生合同当事人所预期的法律后果。最为常见的约定是:“合同自双方签字或盖章之日起生效。”如果一些较为特殊的合同,需要在特定条件或期限届满后才决定是否执行该合同,生效条件就需要认真对待。

(13)还应注意

a如果合同采用格式合同或者合同示范文本签订,文本中常有“其他”或空格。如果在这些“其他”项或者空格处没有内容的话,应写上“无”或相同意思的表示。千万不能空着,最好也不要只划一道“——”,以防被人填上内容。

b、是“本合同每一页都应由双方加盖公章,无公章或只有一方公章的,该页无效”;

c、是“本合同内容如有修改,应在修改处加盖双方公章,无公章或只有一方公章的,修改后的内容无效,合同内容以修改前的为准。”

(14)向合同对方发催款通知或者重要文书,一定要用特快专递,并在封面上注明是什么。不要只在“文件”一栏打“√”。否则,出现纠纷就很难举证。特别重要的必须公证送达。否则可能因无证据导致过了诉讼时效败诉。

(15)未付款而开发票的问题。

一旦出现纠纷,只要有发票,而没有其他相反的证据,法院就可直接认定买方已经付款。

(16)保险条款

(17)保密条款及法律风险

现代经营信息对企业而言具有重要意义,在对外合作时,难免了解或让对方了解经营信息、技术信息、管理信息等。签订保密条款能够有效保障这些信息不被他人滥用,尤其在技术合同中,保密条款更是非常重要的条款。保密义务也应当是双方的,而不是单方的。保密条款应当对技术秘密和商业秘密等进行定义,应当约定保密义务的范围、方法、保密处理程序、保密期限以及失密救济等内容。保密条款法律风险导致的损害不易计算,对企业的伤害有可能是致命的打击,因此在约定时应当格外注意。

18合同的时间及法律风险

合同的时间是比较容易被忽视的问题,却又影响着合同的正常进行。一份完善的合同必然包括约定的一系列时间概念。一方面,时间条款是容易引发合同纠纷的领域;另一方面,完备的时间条款有助于顺利履行合同。

(1)合同有效期。

案例:A公司在产品市场灸手可热的时候,与B公司签订了长期购销协议,双方约定产品价格为成本价加20%,具体供货数量以A公司生产能力为限;合同没有约定有效期,也没有约定相关的解除条件。若干年后,A公司产品在市场已经滞销,但A公司仍然不断向B公司供货;B公司欲解除合同又缺乏法律依据,处于十分尴尬的境地。

当合同不是一次性交易,无法从交易完成或无法完成角度判断合同履行完毕时,就需要约定一个合同有效期。而实践中确实有不少企业经营者只考虑签约当时的顺利交易情况,不设定合同有效期,甚至希望合同成为无限制的长期合同。而一旦合同履行外部环境发生变化时,将给企业带来巨大的法律风险。我国合同法没有规定“情事变更原则”,如果确实无法确定有效期的合同,应当详细约定合同解除条件予以弥补,以避免因此产生的法律风险。

19运输条款

运输条款问题。运输条款属于履行方式中非常重要的部分,在涉及运输的合同中,双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明,都是较为明显的法律风险。

20代为履行条款

代为履行问题。企业在选择交易对方时,通常会根据交易需要衡量对方,保证具体对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出现代为履行约定时,则可能给企业带来意想不到的法律风险,特别是在代为履行缺乏相应限制时,法律风险值将更高。在设计合同、加工承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中,缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律风险范畴。

21合同风险转移条款

风险转移及法律风险

在合同履行过程中,因不可归责于双方当事人的原因产生的损失仍然需要确定承担原则,风险转移制度就是处理这种风险由谁承担的规则。法律针对不同类型的合同对风险转移分别作出了规定,如《合同法》第一百四十二条(买卖合同)、第二百三十一条(租赁合同)、第二百六十五条(承揽合同)、第三百一十四条(运输合同)、第三百三十八条(技术开发合同)等。然而实际合同的风险转移条款内容更为丰富,约定不当将产生各种法律风险。

(1)超越法定范围承担风险。法律规定的风险转移属于任意性规定,当事人在合同中可以重新安排风险转移,但从法律风险评估衡量角度看,若企业根据合同约定承担了法律规定应当由对方承担的损失风险,属于合同约定不当产生的法律风险。

(2)无名合同的风险转移约定不明。实践中合同类型纷繁,多数属于无名合同,这些合同的风险转移没有法律规定,同时风险转移条款不是合同的必要条款,当事人容易忽略。然而一些合同运用风险转移制度的概率较高,这些合同中风险转移约定不明是必须考虑的法律风险。

(3)法定风险转移的具体界定不明。法律规定的风险转移采用一些比较抽象的概念,这些概念在具体交易中如何界定并不简单,若双方没有一致的认识,争议可能性客观存在。另外,法定的风险转移具体细节也有赖于双方合同的明确约定,这些约定不明的法律风险应当认真进行衡量。

(4)风险转移违反法律强制性规定。当事人通过合同约定,对自己应当承担的责任进行限制或免除,广义而言同样属于双方就风险进行重新分配。法律为防止当事人利用自身的缔约优势排除自己的基本责任,因此规定了免责条款无效的情况。若企业在合同中约定的风险转移违反这些法律强制性规定,违法风险产生的损害需要认真对待。

22不可抗力条款

不可抗力及法律风险

不可抗力是法定的免责事由,《合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”不少企业在订立合同时也会约定不可抗力条款,最常见的就是将法律条文直接搬用,没有任何的实际意义。真的发生不可抗力时,双方往往争执不休。

法律对不可抗力的规定比较笼统概括,在实际约定时应该进一步明确有关内容。不可抗力条款应当包括:

(1)不可抗力事件的范围;尤其是双方需要特别排除的事件,如政府行为是否属于不可抗力等;

(2)事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任;

(3)出具证明文件的机构;

(4)不可抗力事件的后果;哪些导致合同解除,哪些只是部分解除,哪些只是暂停履行等;

(5)其他与不可抗力相关的事项,如减少损失措施的采用、费用承担、保险等。不可抗力因素发生的概率一般较低,但在长期合同中,该条款应该引起重视。

23合同目的条款


《合同法》第九十四条规定:当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,可以解除合同。然而合同目的有时并不容易说明,特别是一些合同形式与双方实质目的有出入的情况,如当时购买物品的目的是为了有效履行双方的租赁合同,因租赁合同解除导致买卖合同目的无法实现。必要的对合同目的进行事先说明,对于双方将来发生此类情况解决有所裨益。

合同目的还能够用于对当事人义务履行情况进行软性的约束,对合同条款有不同理解时,也可以根据合同目的作出合理的解释。所以,在较为复杂的合同中约定合同目的是非常必要的。

24合同履行地条款

合同的缔约双方可以在合同条款中约定合同履行的地点,选择了合同的履行地点也就选择了合同的纠纷的管辖法院,关于合同的履行地我们认为有必要知悉以下我国法律之规定:

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条这规定,“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”那么,要确定合同的管辖,就应首先确定被告住所地或合同履行地。

一、关于合同履行地的法律规定

合同履行地,指合同规定的履行义务的地点,主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同,应当根据《合同法》第62条第3项确定履行地,即履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

民事诉讼法实施以来,最高人民法院曾多次对如何确定履行地作出司法解释或批复,归纳如下:

1、如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。

2、购销合同。

(1)购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行地。

(2)、购销合同的双方当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地。

(3)、购销合同的双方当事人在合同中对履行地点或交货地点未作约定或者约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定地履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定案件管辖。

3、加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。

4、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。

5、补偿贸易合同,以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

6、借款合同,指向银行借款,贷款方所在地为合同履行地,但当事人另有约定的除外。

7、证券回购合同。凡在交易场所内进行的证券回购业务,交易场所所在地为合同履行地,在交易场所之外进行的证券回购业务,最初付款一方(返售方)所在地为合同履行地。

8、供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。(合同法178条)

9、名称与内容不一致的合同。合同的权利义务内容与名称不一致的,应当以该合同约定的权利义务内容确定合同性质,从而确定合同地履行地;合同的权利义务内容与名称不一致的,而根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的,以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的,则以合同的名称确定合同的履行地。

二、合同履行地的确认原则

所谓“合同履行地”,通说认为指“合同规定履行义务的地点”,也即义务清偿地点。现行《合同法》、《民法通则》和《民事诉讼法》,对合同履行地概念的表述略有不同,其中《合同法》和《民法通则》作为实体法对其表述成“合同履行地点”,而《民事诉讼法》作为程序法则称其为“合同履行地”,两者并没有本质上的区别,是各法在立法中对本法所要解决问题的侧重面不同而规定的一个地理概念,在法律概念上是相同的。审判实务中我们通常遵从特征履行地规则同时兼顾实际履行地规则。

1、特征履行地规则。此规则以当事人履行合同特征义务的地点来确定合同履行地,是目前占主导地位的评判方式。在合同约定的众多义务中,必有一个能反映该合同之本质特征的义务,只要是双务合同,非给付金钱义务最能反映该合同的特征,因而一般认为以此为标准确定合同履行地是适当的。也就是说,任何一个双务合同,非给付金钱义务是区别此合同与彼合同性质特征的标志点,且以该特征为依据确定合同履行地。[2]如买卖合同中一般认为其特征义务应是标的物的交付,即所有权的转移,都以该特征义务履行地作为该合同的履行地,《适用意见》第19条、《合同法》第62条、第141条、96年最高法院《关于在确定经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地的规定》等都对买卖合同履行地进行了界定。加工承揽合同、财产租赁合同、补偿贸易合同供用电、水、气、热力合同等等,都是按照合同性质来确定履行地,而合同性质一般根据合同的名称来确定,若名称与合同中权利义务不一致的,应按合同中约定的权利义务的内容确定合同类型,再确定履行地问题。

2、实际履行地规则。合同履行地是指实际履行地、约定的履行地还是民法所规定的履行地,众说分纭,理论与实践也一直是各说各的理。最高法院关于民诉法《适用意见》中第18条规定:因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地法院管辖。操作中又分几种情况,合同有约定且实际履行地与约定一致的,按《适用意见》18条确定管辖,合同约定了履行地,但未实际履行,当事人一方或双方住所地与合同约定的履行地一致的,原则上也可以适用18条规定,而如果合同约定了履行地,实际履行地与约定的不一致,或者没有约定履行地却又实际履行了,又或者既没有约定,也没有实际履行,如何确定案件的管辖,《适用意见》中就不甚明确了。以买卖合同为例,96年最高法院《关于在确定经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地的规定》的司法解释,也强调在实际履行中双方当事人以书面或一致认可的其他方式可以变更约定,并明确了虽有约定但未实际履行的,不依履行地确定管辖。也就是说合同只有在约定了履行地并已实际履行且约定的履行地与实际履行地又相一致的情况下,适用相关法律才无任何障碍。

三、实务中购销合同数量最多,重点的提一下关于购销合同履行地确定

1.民诉法相关规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第19条规定:购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的,依交货方式确定合同履行地:采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的,以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的,以货物发运地为合同履行地。

2.购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的

购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地。

3.合同履行地点约定不明

《合同法》第一百四十一条规定:出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:

(一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;

(二)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

结合上述规定

当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的,可以适用下列规定确定合同交货地点:

(一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;

(二)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

(三) 用送货方式的,以货物送达地为合同交货地;

(四)采用自提方式的,以提货地为合同交货地;

(五)代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的,以货物发运地为合同交货地。

4.买卖合同履行地点的确定原则

(1)、双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地;

(2)、双方当事人在合同中对交货地点没有约定的,但依法可以确定的,以法律所确定的交货地点为合同履行地;

(注:这里的所指的法律应包含①《合同法》第一百四十一条②结合《合同法》第一百四十一条,对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条规定的交货地点的理解。)

(3)、买卖合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地;

(4)、依上述方法对买卖合同的履行地点尚不能确定的,则依《合同法》第六十二条确定。即:履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

其次,在实际中还应注意到,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条之规定,因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。

5.最高人民法院关于如何确定合同履行地问题的批复

民法通则第七十二条规定,按照合同取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据民法通则的上述规定,合同标的为实物的,标的物交付的地点,就是产品所有权转移的地点,也就是合同履行地。但工矿产品购销合同或者农副产品购销合同,除供需双方在合同中有特殊约定外,按照上述原则确定合同履行地时,因交货方式不同应有所不同:

(一)凡按照合同规定实行代运制,即由供方代需方向承运部门办理货物托运手续,运杂费由需方负担的,产品发运地为合同履行地。按国家规定的木材、煤炭送货办法送货的,也是一种代运制,应以产品发运地为合同履行地;

(二)凡合同规定实行送货制,但又不属于国家规定送货办法范围的,即由供方自备运输工具送货或者由供方将货物交承运部门运送给需方,运杂费由供方负担的,产品送达地为合同履行地;

(三)凡合同规定由需方自提的,合同标的物在产品提货地交付,提货地为合同履行地

合同的履行地:一字不能差

国际贸易合同履行地点是指债务人履行合同义务,债权人接受履行的地点。

国际贸易中普遍采用的履行地点是装运港交货。装运港也叫启动港,在FOB(离岸价)条件下,由买方承担签订运输合同的责任,支付运费,派船只按时到达约定的装运港运货。卖方将货物在装运港交给承运人取得运输单据,即完成了交货义务。另一种普遍采用的履行地点是目的港交货。在CIF(成本加保险费加运费)以及CFR(成本加运费)交货条件下,是由卖方负责将货物装上船只运往特定的目的港,由卖方签订运输合同,向承运人支付运费。不同的目的港对卖方的出口成本具有重大影响。

由于价格术语决定了交货条件不同,以及不同交货条件的不同特点,决定了在FOB条件下多为买方在装运港选择上作文章,以欺诈卖方;在CIF和CFR条件下,多为买方在目的港的选择上欺诈卖方。

【案例】漏掉两个字,运费多开支

中国某公司曾与美国某客商签订了进口某货物的合同。合同规定在美国西部港口交货。但我国公司开信用证时却写成了“美国港口交货”,漏掉了“西部”两字,美方接到信用证后,通知我方在美国东部某港口接货,我方只好通知船方到该港接货,结果多承担了一笔运费支出。

【防范措施】

1、不能以内陆城市为装运港,否则合同无法履行。如己方公司处于昆明,采用海上运输方式时,装运港就不能写成昆明,因为昆明不是沿海港口。如写成昆明,由外方租船时(FOB条件),其船舶是无法开进昆明的;如由己方负责租船运输(CIF或CFR条件),己方不能取得以昆明为装运港的运输单据,从而也就无法议付货款。

2.必须注意装运港的选择。按国际贸易的习惯作法,为便于卖方装运,装运港多由卖方提出,经买方确认后确定。当我方为卖方时,我方应综合考虑各种因素,如港口的吞吐能力、装运条件及内陆运输等,选择一个方便我方交货的港口,以保证按时、顺利地履行装运义务。当我方是买方,对方是卖方,由对方提出装运港时,我方应考虑航线、航程、运输费用等多种因素决定是否接受。

在合同规定履行地点为目的港的情况下,在实际业务中,目的港多是买方接受货物的地点。在这种情况下发生的履行地点欺诈,都是由买方对卖方进行的。特别是同内陆国家进行贸易时,一定要选择我方能安排运输的港口,否则,我方将承担内陆或内河运输的不便和高昂的费用,蒙受重大的损失。其次,要注意目的港的唯一性。国际贸易合同中,我方为卖方并负责租船运输时,必须注意同名港口这个问题。具体明确为哪个港口,如在合同中加“东”、“西”等字眼限定具体的港口,以免造成不必要的误解,引起欺诈、纠纷和损失。另外,有关单证上目的港的写法应保持一致。国际贸易规则严格,特别是与信用证有关的单据一定要与信用证严格相符。

最高法观点:民诉法解释如何确定合同履行地及合同纠纷管辖法院

本期导读:合同纠纷案件的地域管辖,依照民事诉讼法第二十三条规定,由合同履行地或者被告住所地人民法院管辖。实践中,对于被告住所地的确定一般没有争议,但确定合同履行地非常复杂,争议较多。为统一合同履行地的确定规则,使之更加明确具体,减少争议,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释)第十八条规定了确定合同履行地的一般规则。本期整理了最高人民法院法官对此问题的司法观点及相关案例。

最高法观点

观点一:民诉法解释第十八条规定了确定合同履行地的一般规则,适用于除民诉法解释特殊规定的租赁合同、保险合同、网络买卖合同以外的各类合同纠纷案件

根据民诉法解释第十八条的规定,确定合同履行地法院管辖时,分三个层面处理。

首先,当事人在合同中对合同履行地点有约定的,则按照约定确定合同履行地,从而确定合同履行的管辖法院,除该条第三款规定情形外,不考虑该合同是否已经实际履行以及实际履行地点是否与约定的不同。

其次,如果当事人在合同中对履行地点没有约定或者约定不明确的,则按照合同纠纷中争议标的的种类来分别确定合同履行地。具体分为三种情形:一是争议的标的是给付货币的,则以接收货币一方的所在地为合同履行地;二是争议标的为交付不动产的,以不动产所在地作为合同的履行地;三是争议标的为前述给付货币和交付不动产之外的其他标的的,如动产、财产权利的交付等,则以履行义务一方的所在地为合同履行地。

再次,民诉法解释规定了按照合同履行地确定管辖法院的两种特例。一是当事人虽然在合同中约定了履行地,但没有实际履行,且当事人住所地都不在合同中约定的履行地点的,则直接由被告住所地人民法院管辖,不再适用合同履行地确定管辖法院;二是当事人在合同中没有约定履行地点或者约定不明的,即时结清的合同,则直接以实际交易行为地为合同履行地。

观点二:民诉法解释实施以后,最高人民法院以前的司法解释规定与民诉法解释不一致的,不再适用

按照民诉法解释第五百五十二条规定,民诉法解释实施以后,最高人民法院以前的司法解释规定与民诉法解释不一致的,不再适用。因此,最高人民法院此前的司法解释中涉及到合同履行地确定的规定,凡与该条规定不一致,且不属于民诉法解释明确规定适用特殊规则的合同类型的,都不再适用,只能适用民诉法解释第十八条规定。如最高人民法院1993年《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》,批复规定的内容与民诉法解释第十八条规定不一致,今后不再适用。

观点三:争议标的是指当事人诉讼请求所指向的合同义务内容

民诉法解释第十八条第二款规定了按照“争议标的”种类分别确定合同履行地,准确把握“争议标的”是关键。该条规定使用“争议标的”一词,主要是来源于合同法第六十二条第三项规定并借鉴其他国家合同履行地的确定规则,就是指当事人诉讼请求所指向的合同义务内容,因此,可以称为“涉诉债务”。合同履行地就是合同义务的履行地,合同义务履行地根据合同义务的履行情况,可以是一个履行地,也可以是不同的履行地。双务合同和多务合同,当事人分别负有不同的合同义务,通常每一合同义务都有其履行地,合同法第六十二条第三项规定如是。当事人因合同义务的履行而发生合同纠纷,起诉到法院时,以合同履行地确定管辖法院的,则以当事人争议的合同义务的履行地作为确定管辖的合同履行地。这既明确简单,又符合纠纷管辖的最密切联系地点的原则要求。即使是单务合同,如果存在两项以上的不同合同义务时,也可能出现两个以上履行地的情况。发生合同纠纷时,也要以争议的合同义务来确定履行地。对“争议标的”的理解,特别注意不能把“争议标的”等同于诉讼请求。诉讼请求在合同纠纷中,是基于合同关系主张对方承担的合同责任的声明。合同履行地不能按照诉讼请求种类来确定,只能依照争议的合同义务来确定,也即诉讼请求所指向的合同义务。

观点四:争议标的为给付货币指争议的合同义务是以给付货币为内容

民诉法解释第十八条规定的争议标的为给付货币,是指争议的合同义务是以给付货币为内容。

最为典型的合同义务为给付货币的是借款合同。如果贷款方起诉借款人要求还本付息,争议标的则为借款方负有的向贷款方归还本金和利息的义务,接收货币的一方,就是贷款方,此时贷款方可以其所在地为合同履行地,向该地法院提起诉讼。借款合同中,贷款方需划出借款或借款方需归还借款,双方都有可能成为接收货币的一方,债权人和债务人都有可能成为接收货币的一方,也都有可能成为合同履行义务一方所在地。如果借款方在借款合同签订后,贷款方违约未交付借款,借款人起诉要求贷款人发放借款的,争议标的就是贷款方负有的向借款方发放借款的义务,接收货币的一方就是借款方,此时借款方可以以其所在地为合同履行地,向该地法院提起诉讼。

借款合同之外的其他合同,如果争议的合同义务内容为给付货币的,也可以适用本条关于接收货币一方为合同履行地的规定确定管辖法院。如买卖合同约定买方负有先支付货款的义务,卖方后交付货物,买方未按照合同支付货款的,卖方起诉要求买方支付货款的,争议标的为给付货币,卖方为接收货币一方,卖方所在地可以认定为合同履行地。

观点五:确定其他标的合同履行地时应按照诉讼请求所指向的合同义务内容来确定争议标的

其他标的,是指货币和不动产以外的其他标的,包括动产、财产权利等。实践中应当注意,当事人起诉要求对方支付金钱,也即诉讼请求是给付金钱,该金钱给付请求既可能是基于合同中给付货币义务产生的,也可能是基于非给付货币义务产生的。此时不能直接依据诉讼请求确定争议标的,而应按照诉讼请求所指向的合同义务内容来确定争议标的。如买卖合同,A为出卖货物方,B为买受方,如A起诉要求B支付货款的,争议标的为给付货款,A作为接收货款的一方,其所在地为合同履行地;如B起诉A承担支付违约金责任或者赔偿损失的,争议标的为A负有的交付货物的义务,则A为履行义务一方,A所在地为合同履行地。

观点六:合同确认之诉和形成之诉不能按照民诉法解释第十八条第二款来确定合同履行地

民诉法解释第十八条第二款规定的三种情形,分别针对给付货币、交付不动产和履行其他标的,总的来说,只考虑了给付之诉的情形。合同纠纷不仅有给付之诉,也存在确认之诉和形成之诉。单纯地请求确认合同效力或者请求解除合同的诉讼,其争议标的并非合同中的具体义务,而是合同是否有效或者合同法律关系是否解除的问题,此类合同纠纷就不能按照民诉法解释第十八条第二款来确定合同履行地。对此,当事人对合同履行地有约定的,可以按照约定的履行地来确定管辖法院;对合同履行地没有约定或者约定不明的,只能由被告住所地人民法院管辖。

(摘编自《关于民事诉讼法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》,高民智,载于《民事法律文件解读》2015年第10辑 ,人民法院出版社出版)

1.合同对履行地点没有约定,争议标的为给付货币,接收货币一方所在地为合同履行地——宁夏盐池县润发煤业有限公司为与青海元鑫矿业有限公司买卖合同纠纷管辖权异议案

案例要旨:买卖合同中当事人对履行地点没有约定,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地。

案号:(2015)民二终字第233号

来源:中国裁判文书网

2.借款合同履行地点不明确,接受货币一方所在地可确定为合同履行地——杜志钦与曾汉瀛民间借贷纠纷案

案例要旨: 民间借贷纠纷中,合同履行地点约定不明,接受货币一方所在地可确定为合同履行地。

案号:(2015)闽民终字第153号

来源:中国裁判文书网

3.悬赏广告未明确约定履行地点,接受货币奖励一方所在地为合同履行地——蒋舟敏与上海市公安局悬赏广告纠纷案

案例要旨: 悬赏广告纠纷属合同性质纠纷,未明确约定履行地点,接受货币奖励一方所在地为合同履行地,接受货币奖励一方对其所在地负有举证责任。

案号:(2015)民申字第1313号

来源:中国裁判文书网

1.《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)》

第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第十八条 合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。

25合同发票条款

规范合同,必须明确以下发票条款:


    (一)明确按规定提供发票的义务


    《发票管理办法》第二十条规定,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下,由付款方向收款方开具发票。


    企业向供应商(承包商)采购货物或提供劳务,必须在合同中明确供应商(承包商)按规定提供发票的义务。企业选择供应商(承包商)时应考虑发票因素,选择供应商(承包商)时,对能提供规定发票的供应商(承包商)优先考虑。


    (二)供应商(承包商)提供发票的时间要求


    购买、销售货物或提供劳务,有不同的结算方式,企业在采购接受时,必须结合自身的情况,在合同中明确结算方式,并明确供应商(承包商)提供发票的时间。


    合同当中常见的结算方式有以下几种:


    1、赊销和分期收款方式:甲方应支付乙方货款×元整。甲方必须在×年×月×日支付货款的(百分比),在×年×月×日前付讫余款。


    2、预收款方式:甲方应支付乙方货款×元整。甲方在合同签订后×日内支付(百分比),剩余货款于货物发出时支付。


    3、现款现货方式:甲方应支付乙方货款×元整。甲方必须在合同签订后×日内支付全部货款,乙方凭发票发货。


    同时,企业可在合同中明确,供应商(承包商)在开具发票时必须通知企业,企业在验证发票符合规定后付款。


    (三)供应商(承包商)提供发票类型的要求


    不同税种间存在税率差,而同一税种又可能存在多种税目,各税目的税率差别可能更大。供应商(承包商)在开具发票时,为了减轻自己的税负,可能会开具低税率的发票,或者提供与实际业务不符的发票。


    《发票管理办法》及其实施细则规定,开具发票要如实开具,不能变更项目与价格等,否则所开具的属于不符合规定的发票。


    此外,增值税一般纳税人在采购货物时,还需明确供应商(承包商)是否必须提供增值税专用发票,避免取得增值税普通发票,相关的进项税额不能抵扣。


    房地产企业在发包工程中,还需明确供应商(承包商)是否必须提供建筑安装专用发票,避免取得服务业发票和货物销售发票,否则相关支出不能进入开发成本扣除。


    (四)发票不符合规定所导致的赔偿责任


    企业采购时不能取得发票,或者取得的发票不符合规定,如发票抬头与企业名称不符等,都会导致企业的损失。


    为防止发票问题所导致的损失,企业在采购合同中应当明确供应商(承包商)对发票问题的赔偿责任,明确以下内容:


    供应商(承包商)提供的发票出现税务问题时,供应商(承包商)应承担民事赔偿责任,但不得包括税款、滞纳金、罚款等行政损失。


    此外,企业可同时在合同中明确以下问题:


    1、明确供应商(承包商)与贵公司的业务涉及税务调查,供应商(承包商)必须履行通知义务;企业与供应商(承包商)的业务涉及税务调查,供应商(承包商)有义务配合。


    2、双方财务部门及时沟通,供应商(承包商)有义务提供当地的税务法规。


    3、明确供应商(承包商)对退货退款、返利、折让等事项,应提供证明和开具红字专用发票的义务。



26辅助条款

合同条款除了上述条款外,还有些辅助条款,所谓辅助条款,就是指合同双方权利、义务、责任没有直接关系,但是,能够影响合同效力的条款,包括合同生效条款、合同修改条款、合同未尽事宜条款、合同附件条款、合同不同文本的条款、双方联系方式条款等。因为合同的辅助性条款影响到合同的履行,所以它们了是相当重要的,我们在起草合同时也不能忽视辅助性条款。


对于对方提供的格式合同应特别注意:

要应势而变,不可以不加审查地完全适当其条款。


合同条款之订金、押金、保证金、违约金与定金的区别

在日常生活中,我们每位朋友都经常遇到购买大件物品,如房子、家具、电器等等物品,在没现货的情况下,我们就和卖方签属一个买卖协议,协议中大体为:交货日期、时间、地点等,但较为关键的是价格及交款方式,这就需要签署一份先交一部分定金、订金、押金、保证金的协议,并约定违约金,这“五金”有什么法律区别呢?根据小编所略知的一点法律常识,推送给关注法务之家的朋友们。(其主要目的是让朋友们在日常经济活动中,正确运用法律签属合约或协议,避免自身权益受损)

一、定金

定金是指为担保合同债权的实现,双方当事人通过书面约定,由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。

定金属于一种法律上的担保方式,目的在于促使债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现。签合同时,对定金必需以书面形式进行约定,同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务,无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务,需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后,依照约定,定金应抵作价款或者收回。保证金没有双倍返还的性质。

定金在《担保法》上是债的一种担保方式,在《合同法》上是承担违约责任形式之一,其基本法律性质是违约定金,并具有担保合同履行的性质。“定金”的作用有两种情形:

第一、合同正常履行时,定金充作价款或由交付方收回;

第二、合同不履行时,适用定金罚则:即交付方违约的,无权收回;接受方违约的,应双倍返还。

目前我国现行法律中对定金的规定主要有《民法通则》第89条、《担保法》第二章、《合同法》第115条、116条、128及《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》。单从担保的角度看,定金主要有以下法律特征:

1、定金担保是有惩罚性的,《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。”其中“无权要求返还定金和双倍返还定金”的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现。

2、定金担保的主体具有特定性。即债务人只能自己为自己提供债的定金担保。这种担保方式较为便捷,较为有效。

3、定金担保的标的物具有特定性。即法律规定为金钱的偿付。

4、定金担保有最高限额的规定。《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%”。《担保法解释》第121条规定,“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。”

5、定金具有双向担保功能,这是定金担保优于其他担保方式的突出特点,尽管只是一方当事人为一定金钱的给付行为,但定金担保可以约束双方当事人,任何一方违约,均可适用定金罚则。

6、定金担保适用范围仅限于合同之债,而不适用于其他债的担保或者作为反担保。而且多为合同双方当事人无法同时履行而仅能先后分别履行债务的情形,一般给付定金的一方应为依约承担金钱支付义务的一方。

二、订金

订金在日常经济活动中被广泛的采用。严格讲订金只是一个习惯用语,而非法律概念。订金是一方当事人为交易需要而向另一方当事人交纳的金钱,不具有担保的功能,一般情况下,交付的订金视为预付款,在交易成功时,订金充当货款,在交易失败时,订金应全额返还,收受订金的一方即使违约,仍应承担返还订金的义务。其目的不外乎解决收受订金的一方的资金周转短缺,从而增强其履约能力。一般情况下,订金作为预付款,它不具备定金性质,交付订金的一方主张定金权利的,人民法院不予支持,订金数额应当在合同总价的5‰以内,双方在签订商品买卖合同后,订金应及时返还或抵作价款。

订金与定金的区别具体表现在以下几个方面:

1、二者产生的基础法律关系不同:定金合同相对于主合同而言是从合同,除非当事人有特殊约定,主合同无效则定金合同亦无效;而当事人关于订金的约定是主合同的组成部份。

2、二者的功能不同:订金不具有债的担保功能,其功能在于为一方当事人履行债务提供资金上的一定的支持。订金的给付本身属于给付订金一方当事人履行债务的行为。

3、二者的作用不同:定金一经给付,则发挥制裁违约方,补偿守约方的功能;而订金给付后,如发生一方违约,导致解除合同的情形时,收受订金的一方必须如数退还订金。

4、二者适用的范围不同:定金担保方式,可以适用于各种合同;而订金只适用于金钱的给付为一方履行债务的合同中,多见于买卖合同、租赁合同、承揽合同等有名合同之中。

三、押金

押金是担保物权的一种,具体的讲是质押担保的一种特殊形式,即为了担保债务的履行,债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交债权人占有,在债务人不履行合同的债务的时候,债权人可从押金中优先受偿。目前,我国现行法律对于押金尚无明确的法律规定,依据法律没有强制性规定即为合法的法律原则,应当允许当事人在经济活动中采取约定给付一定数额的押金这种担保方式。押金担保,在本质上属于质押的范畴。其与定金的区别主要表现在:

1、定金担保的是债权,不具有物权效力;而押金应属于担保物权的范畴;

2、定金是法定的担保方式,而押金只是民间交易过程中习惯上采用的方式,我国法律既未明确承认也不禁止押金这种担保方式;

3、设定人的范围不同:定金的设定仅限于被担保合同的当事人,而押金的给付可以是主合同的债务人,也可以是债务人以外的第三人。

4、约定限额法律规定不同:定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十,而押金的数额可由当事人自由约定,其数额可以高于或者低于主合同的标的额;

5、制裁后果不同:定金具有惩罚违约方的功能,而押金仅具有担保合同义务人履行合同的作用,其对违约方的制裁仅以所交的押金为限。即,给付押金的一方当事人不履行合同义务的,无权收回押金;而接受押金的一方当事人不履行合同义务的,并不承担双倍返还押金的义务。

四、保证金:

保证金,是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行,而留存于对方或提存于第三人的金钱。这个概念用得很广,如合同保证金,投标时的履约保证金,期货交易中的保证金、甚至取保候审中的保证金等等。

在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式:一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金,是双方在合同成立时候,为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人(通常为公证机关)提存的保证金。

保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用,但其没有双倍返还的功能。而且当事人可以自行约定定金的作用功能(如:合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明、或者合同解除的代价)。而这些功能是保证金不具备的。

保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可;保证金的数额可以相当于债务额,并不像定金那样,其总额不得超过主合同总价款的20%,而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。

五、违约金

违约金,是指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金的约定虽然由当事人自由约定,但这种自由不是绝对的,而是受限制的。我国《合同法》第114条规定,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。

定金与违约金都是当事人一方应向另一方交付的款项,并且都有担保合同履行的作用。但定金与违约金是不同的。其主要区别有以下几项:

1、根本目的不同:定金是以确保债权的实现为根本目的,因此定金属于担保的一种形式。而违约金根本目的是制裁违约行为,是民事责任的承担方式、是约束双方履行合同的一种赔偿损失。

2、交付的时间不同:定金是签订合同时或之前预先支付的,作为签订合同或履行合同的担保,具有双倍返还的惩罚性;违约金是双方在合同种约定的,违约方应支付的赔偿金,不事先支付。

3、发生的根据不同:定金是由当事人双方在定金合同中约定的,而违约金一般是当事人自己约定的。定金是交付后才生效,也就是说,即使双方合同约定了定金,但是定金实际没有交付,则该定金条款不生效;而违约金是诺成生效的,只要双方签字约定,就具有法律效力。

4、确定的标准不同:定金的数额不能超过法律规定的数额,根据担保法的规定,定金最高不能超过合同标的额的20%,超过部分无效。而违约金因具有预定赔偿金的性质,是根据违约可能造成的损失额来确定。

5、生效条件不同::定金是支付以后生效的,如果商品销售没有完成作为合同担保的一种方式,应当双倍偿还定金;违约金是诺成生效的,只要合同成立,违约条款处理,违约金就生效了。合同一旦签订,即法律行为生效,如有一方不按合同执行,就要按合同所签金额赔偿双倍的违约金给予对方。

6、作用不相同:定金的作用:一是证明合同成立;二是保证合同履行;三是具有惩罚和预付款的作用。合同履行后,定金应当收回,或者抵作价款。违约金的作用:一是惩罚和保证。只要出现由于当事人过错,不履行或不适当履行合同事实的,不论是否给对方造成损失,都必须给付违约金。二是补偿侵害造成的损失。如受侵害方能举证证明违约行为所造成的损失大于违约金金额时,还有权请求违约方补偿不足部分。违约方支付违约金后,只要对方认为违约方还有继续履行合同的必要并坚持要求违约方继续履行合同的,违约方还有继续履行合同的义务。

一般情形下,没有特别约定时,订金、押金或者保证金都不是定金,没有双罚性质。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定:“第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”但要注意,根据合同的约定,有时它们在性质上就是一种定金。并且,定金和违约金是不能够同时并用。我国《合同法》第116条规定,“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

基于上述关于定金、订金、押金、保证金及违约金理解和认识,建议当事人在经济生活中根据自己的需要,合理的选择使用;但必须明确的是:如果选择定金担保方式,则必须在合同中明确约定定金合同的性质,且其约定必须符合法律关于定金限额的规定,且必须采用书面的形式约定等。定金、订金、押金、保证金、违约金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同,在签订合同时,当事者应对此有充分的理解,并根据自己的实际情况慎重行事。


逾期利息、违约金、其他费用怎样约定?

一、法律规定

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十九条   借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

第三十条   出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。

第三十一条   没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

《中华人民共和国民法通则》

第一百一十二条   当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。

当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条   当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第二百零七条   借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

第二十七条   当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。

第二十八条   当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。


二、逾期利率

根据《合同法》第207条的规定,民间借贷合同可约定债务人逾期还款时需支付逾期利息。所谓逾期利率就是用来计算逾期利息的利率。

根据最新民间借贷司法解释的第30条可知,确定逾期利率存在三种情况:①当事人约定逾期利率的,按当事人约定的计算;②当事人约定利率、未约定逾期利率的,按约定的利率计算;③当事人既未约定利率也未约定逾期利率的,按年利率6%计算。

在当事人对逾期利率事先有约定的情况下,法院也并不是完全依照当事人的约定来支持当事人的请求。根据最新民间借贷司法解释的第30条和第31条的规定可得知法院对逾期利息的保护态度为:依照此次司法解释贯彻的“两线三区”原则,即在债权人主张逾期利息时,法院仅对未超过年利率24%的逾期利息予以支持;而对于超过年利率24%未超过36%部分的逾期利息,债权人无权要求债务人支付,债务人自愿返还的,债权人有权受领,债务人则无权要求债权人返还;而对于超过年利率36%部分的逾期利息,债务人已经支付了的,可以以不当得利为理由,要求债权人返还。有关“两线三区”原则的详细论证,见本智库撰写的民间借贷系列文章之一——《年利率24%-36%的高利贷可以获得法律的保护?》。

   三、违约金

依据《合同法》的第114条可知,民间借贷合同的当事人可就债务人迟延履行还款义务的行为,约定其需承担给付违约金的责任。

根据《合同法》第114条、《民法通则》第112条及《合同法》司法解释二的第27条、第28条可知,违约金一般以当事人所签订合同上的约定为准,与一方当事人实际受到的损失相比违约金约定地过低或过分高的,该方当事人还可通过诉讼中向法院提出调整违约金要求的方法,使违约金金额与实际受到的损失额保持一致。故理论上民间借贷纠纷中可以被法院支持的违约金金额应与因债务人违约所遭受的实际损失金额一致。

在民间借贷中,债权人因债务人违约即逾期履行还款义务的行为所遭受的实际损失其实就是指贷款逾期归还的利息损失。故从这个角度来说,法院在认定违约金的时候应套用利息最高限额的规定,即以确定违约金以双方约定为基础,不管当事人是否要求调整,都以实际损失额,即不得超过年利率24%的利息损失为标准。此次司法解释实际上也对违约金采取同样的保护态度。即按照“两线三区”的原则,对未超过年利率24%的违约金予以支持;对于超过年利率24%但未超过36%部分的违约金,债权人有权受领,债务人已经支付的无权要求返还;对于超过年利率36%部分的违约金,债务人已经支付了的,可以以不当得利为理由要求债权人返还。

   四、其他费用:

根据最新民间借贷司法解释第30条的规定,对于逾期利息、违约金和其他费用,债权人同时主张或者主张其中之一的,法院只支持未超过年利率24%的部分。该司法解释没有列举其他费用到底包括哪些,也没有对其他费用下定义,那么在实际操作中确定哪些费用可以归入这里的“其他费用”时可能会存在疑问。换句话说,也就是说除了本息以外,还有哪些费用需要同逾期利息、违约金一同计算总额不得超过年利率百分之24%。

通常民间借贷合同中所涉及到的,债权人所能主张的费用名目,除本金和利息外,主要还包括三类:第一类是逾期利息、违约金、复利、损害赔偿金等与利息相关的费用;第二类是诉讼费、律师费、差旅费、保全费等实现权利的必要费用;还有一类费用是中介费、咨询费、担保费等事前约定的费用。

本次司法解释出台之前,法律是将利息和以上提到的费用合在一起进行保护,以当时规定的银行同期基准利率的四倍为上限。通过体系解释的方法,可以得知本次司法解释做出了改变,将利息单独按照未超过年利率24%进行保护,而剩下的其他所有费用同样按照总和未超过年利率24%进行保护。根据杜万华专委的答记者问可知,年利率24%的标准实际上就是基准率四倍的另一种表达方式。也就是说之前法律只保护债权人一共从债务人那里最多获得一个24%的费用,而现在法律则保护债权人从债务人那里最多可获得两个24%的费用。法律风险管理智库认为第二个24%就是包括除了利息之外的,以上提到的或者没有提到的所有费用。

江苏省无锡市中级人民法院的潘华明法官认为这里的“其他费用”不应包括实现权利的必要费用,即第二类费用,因为“以往惯例是权利主张费用应属于必要的求偿费用,如当事人有明确约定,应当另行确认并支持,毕竟该费用是以债务人违约为前提,是债权人以法定诉讼维权为保障,也是主张权利所需要花费的合理的实际支出。”法律风险管理智库认为第二类费用是应当被归为其他费用当中的。显然这部分费用是具有合理性的,但不能不受限制地予以支持,实践中存在着债权人虚构、夸大律师费从而骗取债务人高额补偿的现象,因此对实现权利的必要费用也应当采取有限的保护。

因此,法律风险管理智库认为最新民间借贷解释第三十条中的“其他费用”指的是,除本金、利息、逾期利息、违约金以外,债权人可能要求债务人向其支付的所有费用。即是一个具有兜底性质的费用科目。

   五、逾期利率、违约金、其他费用同时主张

依据本次司法解释的第30条的规定可知,法院允许当事人同时主张逾期利率、违约金和其他费用。保护的限度仍同对逾期利率、违约金、其他费用一样,遵循“两线三区”的原则。

   六、总结:债权人的主张是否被法院支持



值得注意的是,本次司法解释的第31条仅对已交付的违约金超过24%小于等于36%的部分、超过36%的部分如何处理进行了规定。未明确逾期利息、其他费用这两种费用是否要做同样处理。法律风险管理智库认为这是一个疏漏之处,结合之前对立法目的的思考,应对第31条做扩大解释,即其对已经交付给债权人的逾期利息、违约金、其他费用这三种费用都应适用。

   七、给债权人的建议:逾期利息、违约金、其他费用应该如何约定?

1.一定要在合同中事先对这三类费用进行约定。根据《合同法》第114条的规定可得知,我国目前实际上废除了法定违约金制度。故当事人要想向违约方主张违约金责任,必须以合同的约定为准,如果合同上未对违约金进行约定,法院自然不会支持债权人主张的违约金。而逾期利率及其他费用,也应当在合同中事先约定好。因为首先逾期利率在未约定的情况下虽然仍然可以被法院支持,但在利率也没有提前约定好的情况下,法院只会将逾期利率确定为年利率6%,对于债权人来说往往不能满足其期望;其次在处理合同约定与法定的适用关系时,应该是有约定的从其约定,没有约定的则按照法律规定。故事先约定可以将主张内容的权利掌握在债权人手中,更有利于债权人维护自己的权益。

2.对三类费用数额的约定都遵循最高不超过年利率36%的原则,而下限为年利率百分之多少,则是债权人、债务人双方平等自愿、协商一致的结果。根据以上分析,无论债权人主张逾期利息、违约金、其他费用中的一种还是几种,能被法院使用国家强制力进行保护的部分是总和起来不超过年利率24%的部分。也就是说,债权人在主张这其中一种或几种费用时,最多可以获得等于年利率24%数值的费用。所以债权人是可以将各项费用的数值约定至年利率24%的。而约定数值中超过24%但未超过36%的部分,虽然法院不会动用强制力帮助债权人实现,但是如果债务人自愿偿还的话,债权人还是可以获得最多到年利率36%的费用的;而债权人不宜将费用约定超过年利率36%,因为根据法律规定超过年利率36%的费用属于高利贷,违法无效,即使已经实现,债务人也有权通过法律途径要回。

  

合同签订中的8个节税秘密

编者按:日常经营行行为中,最为常见的就是签署商业合同,然而,很多经营者并没有意识到合同与纳税内在的联系,更没有通过优化涉税条款进行节税筹划。华税在多年的税法服务过程中,发现很多税务难题以及税务争议都是没有处理好合同中的涉税条款引发的。本期华税结合商业合同八大基本条款,对其中的涉税问题予以分析,并给出节税筹划的建议。



纳税义务的发生是由相关交易及性质决定的,商业交易以及性质的确定表现为一些列的商业合同的签署。根据《合同法》,商业合同一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。上述八大基本要素在具体拟定中,应充分对其中的涉税因素予以考量,并通过统筹安排,实现税负的最小化。


一、签约主体的选择(当事人名称或者姓名和住所)


基于产业、税收征管效率等因素的考量,国家针对不同性质(居民企业、非居民企业)、组织形式(公司、合伙企业、个体工商户等)、行业(鼓励、限制)、规模(小微企业等)、核算水平(小规模纳税人、纳税人)等类型的企业,给与了不同的税收待遇,因此对于拥有数家企业的经营者,在签署商业合同过程中,在符合商业实质的前提下,可以选择有税收优惠或者综合税负率较低的企业作为签约主体,以降低所得税、流转税实际税负。


二、商品、服务性质的界定(标的)


对于交易双方而言,交易对于卖方(服务提供者)是一笔收入,对于买方则是一笔成本费用,卖方为买方开具发票。作为卖方,收入性质的界定可能影响潜在的税负成本,比如,服务如果属于“四技收入”、“技术转让收入”的范畴,则可以享受所得税、增值税的免税待遇(按照你要求进行登记备案)。再比如,提供装修服务的房地产开发企业通过签署“装饰合同”,将部分销售额从适用“销售不动产”5%的营业税降至3%。实践中,对于立法空白领域,可以界定为不同性质的交易,可能适用不同的税目,从而降低税负。作为买方,由于我国针对企业诸如招待费等名目的支出实行限额扣除,支出的费用的性质也会影响所得税的扣除,因此应该结合企业情况确定发票“抬头”。


需要强调的是,交易双方在确定商品服务性质的过程中,各自税务处理需要与财务核算以及开具发票的衔接,做到表述、内在逻辑的一致性,并具有合理商业目的和相关凭证支撑。


三、交易价款的确定(价款或者报酬)


虽然市场经济下企业拥有商业的定价权,但是,为了防范企业通过转让定价进行避税,国家明确税务机关可以按照一定标准重新确定价格并进行纳税调整权。但是对于诸如技术服务、无形资产转让等交易而言,价格通常是很难确定的。在此情况下,客观上也给企业留存了一定转让定价避税的空间。尤其在跨国交易过程中,合理确定交易价格,可以实现集团整体税负的降低。


需要强调的是,企业应该按照我国相关《特别纳税调整办法》等规定,提交同期资料等。


四、“包税”条款有效吗?(价款或者报酬)


所谓“包税”条款是指,交易双方在合同中对交纳税费的交纳主体进行约定,出现非税法上的纳税义务人交纳税款的情形。我们认为,不应一概以“违反法律、行政法规”认定该条款无效,双方约定尽管不能对抗税法规定以及税务机关向纳税义务人追缴税款,但是该约定本质上并没有改变税法意义上纳税义务人,只是对形式上的“缴纳人”进行了约定,在民法上应承认其有效性。《国家税务总局关于中国银行海外分行取得来源于境内利息收入税务处理问题的函》(国税函[2001]189号)第三条更是明确规定,“关于“包税”条款问题:根据我国税法规定,外国企业来源于我国境内的所得,以收益人为纳税义务人,境内支付人为扣缴义务人。外国企业与国内企业所签订的合同中,有关税收问题,不论条款如何表述,不能改变上述税法所规定的义务。至于合同条款中约定由国内企业在经济上负担外国企业的税款,属于合同当事人之间的一种商业约定,税务部门将不予干涉。但凡合同中约定由国内企业负担外国企业税款的,税务部门将采取将上述不含税收入换算为含税收入后计算征税”。


可见,在实际税款征缴中,税务机关也在一定程度认可“包税”条款的合法性。因此,当交易双方在执行合同过程中,出现违约或约定的税款缴纳人没有及时缴纳税款情形,一方面税务机关可以向纳税义务人追缴税款,另一方面,纳税义务人可以通过民事诉讼,向另一方追缴“税款”(因为在最初的合同金额中,已经包含了税款),或者诉求增加买方支付的金额(在买方没有支付的情况下)。


五、结算方式影响纳税义务发生(履行期限、地点和方式)


纳税义务发生时间,是纳税义务启动的标志,交易行为由此进入税务当局的监管范围,纳税义务人应按照相关税种及纳税期限、纳税方式及时进行纳税申报,否则可能触犯偷逃税等法律责任。


交易方式直接影响纳税义务发生的时间,比如,按照现行增值税暂行条例的规定,“采取直接收款方式销售货物,不论货物是否发出”,纳税义务发生时间“均为收到销售款或者取得索取销售款凭据的当天”;再比如,“采取赊销和分期收款方式销售货物”,纳税义务发生时间“为书面合同约定的收款日期的当天”,等等。


纳税义务发生时间的推迟尽管不能直接带来节税的效果,但是客观上推迟了纳税义务,带来了实实在在的资金的时间价值。


六、什么时候违约金不交增值税?(违约责任)


作为合同条款的标配,违约责任也是合同签署中的重要一环。在增值税、营业税上,违约金、赔偿金通常被视为“价外费用”,根据《增值税暂行条例实施细则》第十二条规定,条例第六条第一款所称价外费用,包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费以及其他各种性质的价外收费。因此,按照增值税、营业税现行规定,通常应该将违约金、赔偿金纳税“收入”缴纳税款。


但是,这其中有一个预设的条件,就是在交易实现的情况下,违约金、赔偿金才同销售、服务价款一起缴纳增值税,那么,如果交易没有达成,违约方按照合同支付的违约金、赔偿金就不属于“价外费用”的范畴,不属于增值税、营业税的纳税范围。


七、增加涉税担保条款(解决争议的方法)


股权转让中,股东将有历史遗留问题(漏水、偷税、逃税等或有税务争议)的公司转让给了后续股东,在此情况下,税务机关会向欠税的主体公司追缴税款,因此,新股东最终可能成为“替罪羊”(事实上,也发生了很多类似的案例)。为了防范此类风险的发生,通常可以借助于并购前的税务尽职调进行化解。为了进一步防范风险,华税建议收购方应在股权收购合同中增加“涉税担保”条款,承诺目标公司税务健康,并愿意承担未来可能发现由前股东存续中发生的欠税等涉税问题。


八、如何拟定对赌协议条款(解决争议的方法)


“对赌协议”通常作为“股权收购协议”或者“资产收购协议”的补充协议,是投融资双方在签订并购协议时,由于双方信息不对称,对于未来不确定事项的约定,一般以目标公司的业绩作为对赌条件。当达到约定的业绩,融资方可以行使一定的权利;当约定的业绩条件未达到,投资方可以行使一定的权利。签署对赌协议中,有一个巨大的税务风险,也即对于对赌协议涉及的“收益”在目前税法环境下可能被当即增收企业所得税、个人所得税,但是按照会计确认原理和税法公平公正原则,以及国外的立法,是不合理的,因此,交易双方在签署对赌协议时,应充分考虑到上述因素,在会计确认和税务处理方面协调一致,统筹规划涉税问题,推迟纳税时间。


总结:


事实上,单纯通过合同实现最大的程度的税务优化是有其局限性的,组织架构、商业模式等都是合同之外影响税务筹划和节税效果的重要因素,需要在组织设立以及商业模式确定之前进行充分的考量。本文对于商业合同签署中需要重点关注的8个涉税问题予以分析,对企业商业交易,尤其是重大交易,具有重要的意义。华税建议,企业在签署重大交易合同时,一定要充分重视其中的涉税因素,通过筹划,实现税负成本最优化。




合同签订和履行的注意事项


提示一:请签署完备的书面合同

经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。



提示二:请妥善保管合同相关证明资料

受经济形势变化影响,在合同履行过程中双方变更合同内容,包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多,但为避免纷争,建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。



提示三:请完善公章保管、使用制度

建议您完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。



提示四:请细化业务人员的签约授权

企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。



提示五:请务必通知客户相关业务人员的离职情况

企业业务人员离开您的企业后,建议您在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。



提示六:请在一年内行使撤销权

如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者您认为合同权利义务安排显失公平的,您可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然,您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。



提示七:请注意“订金”、“保证金”不等于“定金”

您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。



提示八:保证担保请明确相关意思表示

如果您的业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。

您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论您是债权人还是保证人,建议您在签署保证合同时写明保证期间起止点。如果您与对方约定的保证期间长于两年,法律将视保证期间为两年。如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于您与客户之间的谈判磋商,但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定,法院将认为是连带责任保证。

如果您是债权人,采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。如果您没有在保证期间内行使您的权利,保证人将免除对您的担保责任。



提示九:抵押担保请办理登记

如果您的业务需要对方提供抵押担保的,建议您在签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使您的权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理登记手续的其他企业。如果您的客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助您办理抵押登记手续的,建议您尽快向法院起诉请求法院帮助您强制办理登记手续。



提示十:质押担保请确保交付质物

如果您的业务需要对方提供质押担保的,建议您在签署合同时立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护您实现质押权的请求。


二、合同履行过程中的注意事项



提示十一:请按约履行合同义务

依法成立的合同受法律保护。企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形,即为受法律保护的有效合同,双方有义务严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。



提示十二:请积极寻求利益最大化的纠纷解决方法

经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。建议您不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决,与您的客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中,接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合您的利益。



提示十三:请尽量通过银行结算

当您在确定付款方式时,无论您是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金结算可能会给您带来不必要的麻烦。



提示十四:请注意及时验收货物、提出异议

购进货物是企业经营的日常业务,请您注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,请务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,将可能导致您丧失索赔权。



提示十五:请不要泄露商业秘密

您在磋商、履行合同过程中,经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。



提示十六:请适当行使不安抗辩权

在合同履行过程中,如果您有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,您可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,您可以解除合同。



提示十七:请按期提出解除合同的异议

一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。您如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持;如果合同中没有约定异议期间,请您务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉,否则法院将不能支持您对合同解除的异议。



提示十八:请履行减损义务

如果您的客户违约,不管是什么理由,您都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果您消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护。



提示十九:请注意诉讼时效的相关规定

客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,请您注意法律关于诉讼时效的规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年。您也可能出于维系与客户关系等因素不愿意在两年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施,为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失,您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。



起草合同中必须掌握的9大专业知识

企业在生产、经营管理和其他活动过程中形成的各种法律关系,大多是通过各种合同来体现的。对于企业在经营过程来说,采购合同、销售合同、维修合同、运输合同、托运合同等,无不存在,作为一个实习律师如何来起草合同呢,到底合同应该由那一方来起草更好?怎么起草呢?

从理论上来讲,起草合同的一方在起草合同时 能够更好地考虑和保护自己一方利益,也就是说起草合同对于起草方来说是有利的,所以,我们在合同谈判的时候对尽量争取合同的起草权,虽然合同的起草需要一定的人力、物力、财力,但是付出这些代价是值得的。

首先,在起草合同之前,要对相关国家法律法规和政策以及有关的司法解释进行认真细致的研究,弄清楚在合同的标的、内容、主体等方面国家有哪些相应的规定,合同内容是属于国家允许、鼓励经营的范围,还是被限制或者禁止的范围。起草合同,就是把合同各方在合同谈判中关于各方权利义务的一致意见用合同的形式确定下来,必须首先谈判,然后才能有合意,才能起草。

第二,合同作为一种法律文书,应有一定的规范性,包括文字、形式的规范等,有了规范性,就有助于内容的完整性,就容易使合同内容、清晰、严谨,也便于审查合同,还有利于使合同的归档和保存。一般来说,合同由首部、正文和尾部三部分组成。首部一般包括合同的名称、合同的编号、各方当事人的名称(或者姓名)住所、前言、签约日期及签约地点等。合同正文一般包括以下条款:标的;数量;质量;价款或者报酬;履行方式、地点和期限;违约责任;解决争议的方法等,除了一般条款外,可能还有双方协商的其他条款。尾部一定要载明合同的份数、附件及效力、各方当事人签字或盖章、保证人(如果有保证人)的签字或盖章等内容。


 

合同原件、传真件和扫描件的法律效力及区别


在合同签订和履行的过程中,很多合同原件保存不善,仅保存了合同的传真件、扫描件,这样是存在很大的法律风险隐患的。在合同管理中一直强调保全合同原件的重要性,因为原件、传真件和扫描件的法律效力及证明力存在天壤之别。本文就对合同原件、传真件和扫描件的法律效力及区别做简要阐述,仅作参考。

合同原件的法律效力

合同原件是指经双方当事人合议一致后签字或加盖双方印章的合同文本,合同原件是合同法规定的 “书面形式”中最具有法律证明力的一种,合同原件在证据学上可被认定为直接证据和原始证据,是一种直接来源于争议事实而且可以单独、直接证明争议事实的证据,法院一般都予以直接采信。

传真件的法律效力

传真件也属于合同书面形式的一种,但是与原件相比较,传真件性质的不同会影响其法律效力:由双方互相传真并直接就其所载内容进行修改或确认的传真件可视为原件,但仅以传输文本、图像为目的的传真件在性质上类似于复印件,属于效力待定的证据,不能单独作为认定案件事实的证据。

其次,应根据客观情况判断传真件证明力大小。有时,即使传真件的性质属于原件,仍不能单独作为认定案件事实的证据。比如,在当事人相互要约、承诺过程中所使用的传真件,只要一方的承诺尚未成立,该传真件就不能作为认定合同关系成立的证据;或者,在可以证明合同关系成立的传真件之后,双方当事人就约定事宜又签署了正式合同文本,则该传真件也不能作为认定合同内容的证据。

最后,在认定传真件的证据效力前,要先鉴别传真件的真实性。传真件的内容可以通过复印等手段进行变造,因此,传真件在作为原件时虽具有完全证据效力,但一般仍需要通过其他证据佐证其真实性。

对于确认传真件的证据效力,首要方法是询问对方当事人对传真件的质证意见。若对方当事人不予认可,则进一步询问传真件上的传真标志、传真号码等是否属于该当事人所有。如对方不置可否,可依照 《民事诉讼证据规定》第八条第二款来确认传真件证据效力。

另外,也可查询电信部门发出传真方的电话机在特定时间传真的档案记录,与传真件相对照。该等证据的取得可能需要依法申请法律调取,电信部门的档案记录保存时间也需要引起注意。

扫描件的法律效力

从证据角度来说,扫描件是图片,作为复印件的形式存在,从技术上可以被篡改,因此单单扫描件的证明效力是很低的,除非对方对扫描件认可,否则需要提供其它相关证据进行佐证,形成证据链条,扫描件才能作为定案证据,从而具有较高证明效力。

扫描件相当于复印件,仅凭此去打官司是很难得到法院支持。原件也可能被篡改,但可以被鉴定出来,如原件真实,可以作为认定事实的证据,而扫描件即使鉴定真实,仍不能直接作为证据认定,这就是两者区别。


电子合同的有效性认定


随着电子商务的快速发展,众多信息化领先的企业越来越倾向于采用签订电子合同的方式迅速锁定客户、降低成本、提升竞争力。但是由于电子合同的准入门槛较高,涉及到安全、技术和法律等多个专业领域,真正了解电子合同的人不多,他们更加不会清楚电子合同的有效与否。

电子合同,又称电子商务合同,根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法,同时结合我国《合同法》的有关规定,电子合同可以界定为:电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同,其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的,通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。电子合同有其独有的特征来区别于传统的合同。

电子合同的特征

1、电子合同是一种民事法律行为

电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为,当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的,当事人之间签订的这种合同是合同的电子化,是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定,电子合同是以财产性为目的协议,该示范法列举了大量商业性质的关系。

2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化

电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式,通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本,提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织,这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施,如建立信用制度,让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况,在世界经济全球化的今天,信用权益必将成为一种无形的财产。

3、电子合同具有技术化、标准化的特点

电子合同是通过计算机网络进行的,他有别与传统的合同订立方式,电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范,如:电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础,如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

4、电子合同订立的电子化

我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程,电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同,电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成,它主要输入相关的信息符合预先设定的程序,计算机就可以自动做出相应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化

意思表示的电子化,是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为,这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

电子合同有效性的认定

广义上的“电子合同”有很多种,但是具备真正法律效力的电子合同非常少。而企业签署的电子合同必须要具备法律效力,所以我们要搞清楚什么是电子合同的法律效力以及电子合同到底应该具备哪些法律效力。

1、首先是电子合同订立的法律效力

电子合同也是合同。那么对于合同的订立,《中华人民共和国合同法》明确规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”由于互联网的特殊属性,因此在网上订立电子合同的一方如果采取强势手段行使对电子合同订立过程中的技术管辖权,那就相当于既是运动员又是裁判员,其电子合同的公正性常常遭到质疑而被推翻。因此《中华人民共和国合同法》第十六条同时还规定,“采用数据电文形式订立合同的”,可采用“指定特定系统”。所以商务部在《电子合同在线订立流程规范》强调指出,通过第三方(电子合同服务提供商)的电子合同订立系统中订立电子合同才能保证其过程的公正性和结果的有效性。

2、其次是电子合同签名的法律效力

除了订立电子合同的过程有法律规定以外,订立电子合同的所采取的技术手段也有明确和严格的法律规定。依据《中华人民共和国电子签名法》规定:“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”由此可见,只有使用“可靠的电子签名”,电子合同才具有与纸质合同同等的法律效力。《电子签名法》对可靠的电子签名的规定是:“电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:

(1)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;

(2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;

(3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;

(4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”如工信部在“可靠电子签名及数据电文试点项目”中采用的MMEC电子合同技术就是一种可靠的电子签名技术。

3、最后是电子合同取证与鉴定的法律效力

我们为什么需要有效的电子合同呢?这是因为合同的作用除了确立商业活动的内容外,更重要的作用体现在一旦发生法律纠纷,可以成为有效的司法证据。《中华人民共和国民事诉讼法》规定,“证据包括电子数据”。但普通数据电文形式的所谓“电子合同”要成为司法证据,必须要遵照严格的司法规定。比如需公证机构陪同取证、保管、鉴定等......其过程繁琐,成本高昂。但采用可靠电子签名的电子合同“与手写签名或盖章具有相同的法律效力”,因此具备了书证的法律效力,其取证和鉴定流程也可参照书证证据,方便快捷。

随着电子合同的发展,不少国家已经意识到运用法律确定电子合同效力的必要性。虽然我国尚未对电子合同给予明确的法律定义,但是我国合同法已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式,也就是说电子合同在我国是被法律所认可的、有效的合同。




订立合同最常见的法律问题

1、合同正式签订后口头更改的有效力吗?     

答:合同双方当事人协商一致的,可以变更合同。如主合同约定变更应采取书面形式的,应遵循主合同约定采用书面的形式订立变更补充协议,如果未作出明确的变更形式约定,口头变更也是有效力的。   

   2、合同加盖什么章才有效力?      答:合同印章反映当事人的意思表示,通常当事人为企业法人的,使用企业公章或合同章即可,如当事人为自然人的,使用名章即可。如适用财务章等其他领域专用章订立合同的,在能否客观体现订立合同时盖章方的真实意思表示一点上容易产生争议。   

   3、合同上只有法定代表人签字没有公章是否有效力?      答:合同当事人在合同上签字或者盖章均是有效的,并不规定签字一定要配合盖章,如企业的法定代表人签字带未加盖企业公章,原则上说也是有效的。但是存在效力瑕疵,易引发法律风险较大。因法定代表人是代表企业行使权利订立合同,如没有加盖企业公章,则易被认为相关合同行为是个人行为而非企业的行为。     

4、合同当事人一栏的填写有哪些需要注意的地方?      答:合同一方当事人是自然人的,尽量写明身份证号,以避免发生对自然人身份的争议;合同一方当事人是法人的,要写清企业的名称,和法定代表人姓名。与企业法人签约的,不能只在合同当事人栏中填写法定代表人的名字,以免导致合同相对方不明确。     

5、是否只有书面的合同才有效力?      答:合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式,如房地产转让合同、长期的租赁合同、建筑工程合同等。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。   

   6、合同中涂改的部分是否有效力?      答:如单方对合同进行涂改,以改变了原有合同约定的,则改变的部分无效,维持原合同约定内容。合同签订之后,任何一方想进行合同修改的,必须告知对方,经双方协商一致同意后,重新签订合同或在原合同相应条款作修改或补充,并在修改地方加盖双方公章(个人手印);若只有口头答应但没有对合同做修改或者没有在任何一处有修改变动的地方盖章(手印),视为无效,合同维持原有内容继续生效。   

    7、什么是格式条款?格式条款有什么风险?      答:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。实务合同关系中多存在格式条款,如出卖方的销售合同条款、出租人的租赁合同条款等。采用格式条款订立合同的,易被认定为无效。法律规定,如果格式条款存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。如果企业利用制定格式条款的优势而将条款制定的极其不公平,使相对方无法保护权益的,很容易被认定为无效条款。     

8、合同中打印的部分和手写的部分有冲突的,以哪个为准?      答:如果打印的部分是事先制定好的格式条款(为重复使用而定制的),那么手写的部分与打印的格式条款相冲突的,应当以手写的部分为准,因为手写部分更能反映双方当事人的真是意思表示。     

9、签合同之前有口头约定,签合同时出于信任没有认真校对合同条款,合同叙述与口头约定不一致,导致被骗,如何维权?      答:法律规定因重大误解而订立的合同可以变更或撤销,如果有证据证明自己的真实意思表示是口头约定而非正式合同,则可向法院申请变更相应的合同条款。     

10、什么样的合同是无效的?      答:有下列情形之一的,合同无效:      ()一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;      ()恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;      ()以合法形式掩盖非法目的;      ()损害社会公共利益;      ()违反法律、行政法规的强制性规定。     

11、回扣条款是否有效?      答:回扣是指在商品或者劳务买卖中,卖方从买方支付的价款中退回给买方或者买方经办人的款项。不存在合法的回扣,收受回扣都是违法的,《刑法》第163条第2款规定:公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以公司、企业、单位人员受贿罪论处。《刑法》第385条第2款也规定:国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。     

12、合同是不是只要签字即生效?      答:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。大多数合同成立时即生效,但法律法规规定应当办理批准登记手续才生效的,应按规定,如抵押合同登记后才生效。另外当事人如果约定了合同生效的条件,条件成就的合同才生效。     

13、合同成立和合同生效有什么区别?      答:合同成立不代表合同生效,书面形式订立的合同,双方签字或盖章后合同即成立,但是合同是否生效却要满足更高的条件,合同的成立是第一步,合同的生效是第二步。     

14、合同相对方提出签约人员没有公司授权,是个人行为而非公司行为,应如何维权?      答:涉及到民法上的表见代理行为,如果行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,而另一方有足够的理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。如被公司辞退的部门经理持公司合同章签订的合同,应由公司承担相关合同责任。     

15、无效的合同、撤销的合同有什么法律效力?      答:合同无效或被撤销的,自始无效,即自成立以后都无效。合同部分无效的,不影响其他部分的效力。     

16、打收条应当注意什么?      答:确实收到钱款或物品后再出具收条      写明收到款项的大小写,收到物品的确切名称等基本信息      写明所收款项或物品的来源,如收到XX公司支付的      写明所收款项或物品的用途,如收到第一期货款     

17、什么是先履行义务?      答:当事人互负债务,有先后履行顺序,需要先履行的一方负有先履行义务。先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行的内容不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。     

18、签订合同后,对方法定代表人和主要负责人都发生更换,能否主张终止合同?      答:合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。     

19、合同中负有义务的一方能否让他人代为履行合同义务?      答:合同中负有义务的一方请求他人代为履行义务的,是一种债务转移的行为,这种代为履行义务的行为法律是允许的,但必须经过债权人也就是合同相对方同意。     

20、什么是合同纠纷的诉讼时效?诉讼时效有什么需要注意的法律风险?      答:诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。一般合同纠纷的诉讼时效为两年,但租赁合同中延迟或拒付租金的,保管合同中寄存财物被丢失或者损毁的,诉讼时效为一年。国际货物买卖合同和技术进出口合同争议诉讼时效为四年。     

21、在合同中应该怎样约定争议处理条款?      答:因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。同时法律还规定,合同纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。     

22、合同中是该约定违约责任还是该约定赔偿损失?      答:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。     

23、因违约造成损失的,是否包括间接损失?      答:损失包括直接损失和间接损失,直接损失就是指违约行为造成的直接财产的减少,如标的物的灭失、减少、毁损等。间接损失是指违约行为所造成的损害后果所产生的损失。当事人可在合同中约定间接损失的范围和计算方式,对约定的间接损失应当赔偿。     

24、产品销售合同中质量标准应如何确定?      答:当事人之间有约定的,应从合同约定。没有约定或约定不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。     

25、借款合同中约定将借款人名下的财产抵押在出借人处,如不归还则抵押物归出借人所有,效力如何?      答:根据《担保法》和《物权法》的规定,这种抵押条款是无效的。实践中常见的抵押条款分为抵押和质押,抵押即不转移对抵押物品的占有,质押则指将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。法律规定抵押权的实现方式为:与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。并明确规定在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。对于以不动产或车辆等抵押的,还要依法办理抵押登记才能生效。









签合同,最常见的18个问答

1、口头订立的合同能不能作数?

能,但要注意保留证据,避免纠纷时无法证明口头合同的存在。《合同法》第10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

2、通过电子邮件商量好的内容,能否算做合同的一部分?

能,但要注意保留证据,避免纠纷时无法证明口头合同的存在。《合同法》第10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

3、合同没有约定的事项怎么处理?

《合同法》第61条规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第62条规定,当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

4、一方提供的格式条款在什么情况下无效?

《合同法》第39条第1款规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。第40条规定,格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。第52条规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定,合同中的下列免责条款无效:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 因为格式条款发生争议如何解释格式合同?《合同法》第41条规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

5、未在书面合同上签字合同就一定不成立吗?

不一定。《合同法》第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

6、第三人是合同的履约方,如果第三人不履约怎么办?

由债务人承担违约责任。根据《合同法》第65条,当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

7、合同约定先履行债务的一方不先履行,一定要承担违约责任吗?

不一定。《合同法》第67条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。第69条规定,当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

8、因为债权人的原因没法履行债务,债务人应该怎么办?

《合同法》第70条规定,债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。第103条规定,标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

9、债务人要求提前交货,债权人一定要同意?

不一定。《合同法》第71条规定,债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。

10、什么情况下可以解除合同?

《合同法》第93条规定,当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。第94条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。

11、合同解除后的影响是什么?

《合同法》第97条,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。第98条规定,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。

12、什么情况下可以变更或撤销合同?

《合同法》第54条规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(1)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

13、可以撤销的合同的撤销权有时间限制吗?

是的,为了惩罚那些“躺在权利上睡觉的人”,法律对某些权利设定了有效期。可以撤销的合同的撤销权有效期为1年。《合同法》第55条规定,有下列情形之一的,撤销权消灭:(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

14、合同没有订立,但一方因此遭受损失能不能要求对方赔偿?

一定条件下可以。《合同法》第42条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

15、不履行合同义务需要承担什么违约责任?

继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第110条规定,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(1)法律上或者事实上不能履行;(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。第113条第1款规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

16、约定的违约金和造成的损失不一致时,怎么计算赔偿额?

《合同法》第114条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

17、双方既约定了违约金又约定了定金,违约时怎么适用?

《合同法》第115条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。第116条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定,买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

18、通过一个合同购买几件物品,其中一件有问题时能否解除整个合同?

不一定。《合同法》第165条规定,标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人可以就该物解除合同;但如果该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的,当事人可以就数物解除合同。也就是说,如果质量不合格的物品影响到其他物品的价值的,可以解除整个合同。


企业日常经营合同法律风险提示!


订立合同时的注意事项



1、经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合 同内容的完全一致并妥善保存。


2、受经济形势变化影响,在合同履行过程中双方变更合同内容,包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多,但为避免纷争,建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。


3、建议您完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。


4、企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。


5、企业业务人员离开您的企业后,建议您在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。


6、如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者您认为合同权利义务安排显失公平的,您可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然,您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。


7、您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。


8、如果您的业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。


9、您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论您是债权人还是保证人,建议您在签署保证合同时写明保证期间起止点。如果您与对方约定的保证期间长于两年,法律将视保证期间为两年。如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于您与客户之间的谈判磋商,但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定,法院将认为是连带责任保证。


10、如果您是债权人,采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证” 方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。如果您没有在保证期间内行使您的权利,保证人将免除对您的担保责任。


11、如果您的业务需要对方提供抵押担保的,建议您在签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使您的权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理登记手续的其他企业。如果您的客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助您办理抵押登记手续的,建议您尽快向法院起诉请求法院帮助您强制办理登记手续。


12、如果您的业务需要对方提供质押担保的,建议您在签署合同时立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护您实现质押权的请求。


合同履行过程中的注意事项



13、企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形,即为受法律保护的有效合同,双方有义务严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。


14、经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。建议您不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决,与您的客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中,接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合您的利益。


15、当您在确定付款方式时,无论您是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金结算可能会给您带来不必要的麻烦。


16、购进货物是企业经营的日常业务,请您注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,请务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,将可能导致您丧失索赔权。


17、您在磋商、履行合同过程中,经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。


18、在合同履行过程中,如果您有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,您可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,您可以解除合同。


19、一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。您如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持;如果合同中没有约定异议期间,请您务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉,否则法院将不能支持您对合同解除的异议。


20、如果您的客户违约,不管是什么理由,您都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果您消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护。


21、客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,请您注意法律关于诉讼时效的规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年。您也可能出于维系与客户关系等因素不愿意在两年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施,为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失,您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。


企业事务常见法律风险点

订立合同时的注意事项

1、无合同不交易

经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。

2、有行动必留痕

妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。在合同履行过程中双方变更合作约定,包括数量、价款、交货、付款期限的,也要留下书面凭证。

3、慎用善用公章

建议您完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。

4、慎用授权文书

企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

5、离职通知相关客户

企业业务人员离开您的企业后,建议您在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。

6、撤销问题合同注意时效

如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者您认为合同权利义务安排显失公平的,您可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然,您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。

7、注意定金条款

您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。

8、保证条款要明确

如果您的业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。

9、注意保证性质

您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论您是债权人还是保证人,建议您在签署保证合同时写明保证期间起止点。如果您与对方约定的保证期间长于两年,法律将视保证期间为两年。如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于您与客户之间的谈判磋商,但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定,法院将认为是连带责任保证。

10、注意保证时效

如果您是债权人,采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。如果您没有在保证期间内行使您的权利,保证人将免除对您的担保责任。

11、抵押经登记有效

如果您的业务需要对方提供抵押担保的,建议您在签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使您的权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理登记手续的其他企业。如果您的客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助您办理抵押登记手续的,建议您尽快向法院起诉请求法院帮助您强制办理登记手续。

12、质押要转移占有

如果您的业务需要对方提供质押担保的,建议您在签署合同时立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护您实现质押权的请求。

合同履行过程中的注意事项

13、企业换人不影响合同

企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形,即为受法律保护的有效合同,双方有义务严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。

14、市场变化,解约须慎重

经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。建议您不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决,与您的客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中,接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合您的利益。

15、付款方式须可靠

当您在确定付款方式时,无论您是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金结算涉及经办人签收,签收效力上可能会给您带来不必要的麻烦。

16、验收异议及时提

购进货物是企业经营的日常业务,请您注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,请务必在合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,将可能导致您丧失索赔权。

17、商业秘密要保护

您在磋商、履行合同过程中,经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。

18、合理行使不安抗辩权

在合同履行过程中,如果您有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,您可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,您可以解除合同。不可直接解除合同或拒绝履行,否则将承担违约责任。

19、解除异议及时提

一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。您如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持。

20、对方违约也须及时止损

如果您的客户违约,不管是什么理由,您都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果您消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护、要求对方赔偿。

21、诉讼时效内必须有动作

客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,请您注意法律关于诉讼时效的规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年。您也可能出于维系与客户关系等因素不愿意在两年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施,为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失,您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。

企业治理方面的注意事项

22、股东出资不实承担连带责任

企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护您的客户利益,更与企业及股东的切身利益密切相关。企业注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃,将使企业股东丧失有限责任制度的保护而可能被卷入债权人提起的诉讼中。

23、其它股东出资不实被牵连

您在与他人共同对外投资设立企业时,请您务必关注您的合作伙伴是否履行了投资义务,这不仅关系到您所投资的企业的利益,更关系到您的切身利益。如果您的合作伙伴没有履行投资义务,在企业对外负债的情况下,您可能要就您的合作伙伴的过错向债权人承担责任,尽管您在对外承担责任后可以向您的合作伙伴追讨,但这无疑将增加您的风险。

24、设立公司须真实签名

设立公司时的登记手续较为繁杂,请您务必亲自签署公司章程等法律文件,否则一旦发生纷争,他人代签名行为会给你造成极大麻烦,甚至可能对公司股权归属造成不测因素。

25、隐名股东风险大

隐名投资虽然不被法律完全禁止,但蕴藏较大法律风险,法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格,且隐名股东资格不能对抗第三人,代持人可以处分股权。建议您不选择以隐名方式与他人共同设立公司。

26、收购股权须登记

如果您向他人收购公司股权,收购合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续,否则您将面临无法真正获得股权的风险。未办理变更登记也不能对抗第三人,股权可能被再次出让他人。

27、公司章程慎重签

公司章程是公司最重要的法律文件之一,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,一旦发生争议,将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。建议您在参与制定公司章程时务必仔细衡量,慎重签署,不建议使用格式文本。

28、勤勉义务要遵守

公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。请您务必遵守公司法及其他法律法规中的规定。违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。

29、中小股东须尊重

经济环境变化形势下,更加需要全体股东同舟共济,齐心协力。中小股东与控股股东同样是企业的投资者,请您善待中小股东,尊重他们的参与权、表决权,保障他们的知情权,保护他们的利润分配权等各种股东权。很多公司因为大股东不尊重中小股东造成股东内讧无法正常经营。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局,不仅可能将公司以及股东卷入诉讼,消耗公司的人力、物力,在极端情况下可能导致公司解散。

30、按照规定程序解决分歧

公司的投资者之间产生分歧十分正常,建议您遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前,请您务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知股东,如果您没有妥当地履行通知义务,所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。建议您更多地以磋商的方法化解公司内部分歧。

31、结束经营要清算

企业投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业。请您务必注意按期履行投资者的清算义务。怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册、重要文件等灭失的,股东将面临直接承担公司全部债务的风险。

企业劳动用工方面的注意事项

32、避免大幅度裁员

经济环境变化形势下,企业生产经营遭遇一些困难十分正常。建议您不要轻易进行大幅度裁员,这不仅可以防止因裁员较多所带来的法律风险,避免伤害留用员工的企业归属感而影响企业长远发展,更是您和您的企业所需要承担的社会责任

33、规章制度讨论公示

企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序,必须向劳动者公示,内容必须符合法律规定。如果您忽略这一点,规章制度将不能作为企业用工管理的依据,企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。建议您注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据。保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等方法都是证明您的企业公示规章制度的良好证据。

34、先订合同后用工

请您务必树立先订合同后用工的观念,最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同;劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的,也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的,请保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据,以免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。

35、员工意愿签订固定期时保留证据

劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的,请尊重劳动者选择,按其意愿订立无固定期限劳动合同。在订立合同时可书面征询劳动者意见,若其要求订立固定期限劳动合同的,用人单位应保留劳动者同意的书面证据,避免事后劳动者反悔,以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。

36、服务期协议要留费用凭证

企业对劳动者进行专业技术培训,特别是出国研修,应当签订专项培训合同,明确双方权利和义务,减少人才流失对企业的影响;同时,请您注意保留培训费用方面的相关证据,以避免发生争议时的举证困难。

37、合理使用竞业限制保护

高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。为了避免出现他们在离职后到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务,造成您的企业客户流失、知识产权被侵害、生产经营受损的局面,您可以与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项,并同时签订竞业限制条款,明确竞业限制的范围、地域和期限。但请务必注意竞业限制期限不得超过二年,同时在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿。

38、善用综合计时和不定时

企业安排劳动者加班加点工作的,应支付加班工资。对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者,建议您及时申请劳动行政部门依法审批。同时注意保留经劳动者确认的考勤记录,以免在对加班事实发生争议时出现举证困难。

39、放弃年休留凭证

安排职工年休假是企业的义务。如果企业安排职工休年休假,但职工不愿休假的,建议您以书面形式通知职工休假,并要求职工以书面方式对是否休假、何时休假予以确认,以避免发生争议时举证不能。

40、警惕员工提“被迫解除”

依法及时为劳动者缴纳社会保险费是企业的义务,请您务必遵守。否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。

41、单方调整必须慎重

企业与劳动者变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时,建议您务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载,并经劳动者确认,以免发生纠纷时带来举证困难。

42、规章设定调岗调薪条件

企业可以依据规章制度的规定或与劳动者的约定调整其工作岗位或薪酬。建议您在企业的规章制度或劳动合同中,对工作岗位、劳动报酬变更的情形作出规定或约定,以便发生争议时对调整劳动者工作岗位和工资报酬的合法性和合理性能承担举证责任。

43、明确界定录用条件

企业在试用期内对劳动者有单方解除权,为确保您正确行使权利,建议您把好招聘关,明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。在试用期内做好考核工作,对不符合录用条件的劳动者及时解除合同,否则过了试用期将需要支付较高的辞退成本。

44、明确严重违纪、量化重大损害情形

企业在劳动者严重违反规章制度等情况下有单方解除权,为确保您正确行使权利,建议您在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定,同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据,以便发生争议时举证。

45、解雇需有法定理由

企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时,应按照法律规定的情形及程序解除或终止,并应当依法及时向劳动者支付经济补偿,请您注意遵守该项义务,否则将面临加付50%至100%、甚至二倍经济补偿金的惩罚的风险。

46、员工辞职可规范

劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利,企业应依法保障其辞职自由,但也应注意规范其辞职行为。建议您注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据,以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。对劳动者违反诚实信用原则,在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同,给企业造成损失的,您可以主张劳动者赔偿直接经济损失。

企业知识产权保护方面的注意事项

47、研发立项先检索

您的企业在产品研发立项前,请务必注意对已有信息进行充分检索。否则一旦出现您的企业自主研发的成果可能早已是公知信息或早已由他人申请知识产权保护的情况,企业将遭受不必要的人力和资金损失。

48、研发过程注意保护

您的企业在产品研发过程中,由于研发尚未完成,尚不能申请专利保护,因此请您特别注意对商业秘密的保护,以避免他人利用你的研究成果抢先完成产品研发,抢先申请专利。在产品研发完成后,请您及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护,否则将可能导致企业的技术被公开,或被他人抢先申请专利,造成损失。同时,根据不同产品的特点,建议您可以同时考虑采取专利、商标、著作权、知名商品特有包装、装潢等方式进行全方位的知识产权保护。

49、生产过程注意保护

您的企业在生产过程中,请注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以物理隔离,以防因保密意识不强,任凭他人参观、拍照、摄像而因此遭受不必要的损失。委托他人加工时,企业的一些商业秘密必然会让对方知晓,请注意与对方签订保密协议加以约束。

50、合作过程注意保护

您的企业在技术研发过程中可能会与他人开展合作,请务必注意在相关合作合同中对知识产权的权属及各方的权利、义务作出明确无误的约定。权属约定不明的疏忽往往十分致命,常常导致企业期望取得的专利技术、商业秘密或者该专利、商业秘密的独占许可不能获得,企业不能因此获得竞争优势。通过转让、许可等取得知识产权时,请务必注意审查转让人、许可使用人的权属证明文件,以防转让人或许可使用人并不是真正的权利人,或者权利已过期。

51、及时注册商标

您的企业在培育商业标识过程中,请注意及时进行商标注册,否则不能取得商标专用权,他人使用相同的商业标识不构成侵权,以避免您投入大量人力、物力、资金培育的商业标识轻松为他人所使用。

52、合理注册商标

您的企业在申请注册商标时,应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字。商标的设计应当具有显著性特征且便于识别,臆造性文字是比较好的选择。同时您在申请注册商标或登记企业字号前,请务必注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索,应充分注意避免权利冲突,切忌“傍名牌”。否则极有可能侵犯他人在先权利,或落入他人驰名商标跨类保护的范围,企业不仅会遭受损失,还可能会面临权利人的索赔,或面临停止侵权特别是停止字号的使用。

53、贴牌加工注意知识产权

您的企业可能是贴牌加工企业,在承接外来加工客户订单时,请务必注意对订单项下加工产品的知识产权合法性进行必要审查,否则可能导致加工、生产侵犯他人专利或注册商标专用权的产品,给企业造成损失。

54、及时登记著作权

您的企业应当注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护,作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。所形成的电子文档,应当尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定,作为完成作品时间的证据。

55、避免侵犯著作权

您的企业应当注意对他人著作权的尊重,避免在您的产品上以及产品说明书、广告宣传册、企业网站上,使用他人享有著作权的产品图片、文字说明等内容。同时,在印制产品说明书、广告宣传册等企业宣传资料时,请务必注明印刷发行日期、印刷单位等信息,这些信息既可以作为您进行著作权维权的证据,也可以作为您进行不侵权抗辩的证据。文化创意企业还应注意在创作过程中,对他人作品的合理使用,以避免侵权。网络服务企业还应注意避免侵犯他人网络信息传播权,不要擅自提供在线影视、音乐作品的播放、下载服务等。

56、建立知识产权档案

建议您在必要情况下尽可能建立知识产权档案,对知识产权的研发记录权利证书、缴费记录、知识产权合同,对方提供的权利证明文件、著作权原始载体等资料注意保存;您从其他企业购买产品时,应尽量要求对方在出具发票、送货单时注明产品型号等信息,以便在进行维权诉讼或者面临他人侵权指控时能提供足够的证据。

涉外贸易交往中应注意的事项

57、关注《国家风险分析报告》

在选择交易对象时,建议您要认真分析研究中国出口信用保险公司最新发布的《国家风险分析报告》,适时追踪贸易相关国家或地区的风险水平,尽量不要与高风险国家交易对象发生业务往来。

58、妥善使用贸易术语

在签订国际货物买卖合同时,建议您要注意选用恰当的贸易术语,进口货物宜选用FCA或FOB,出口货物宜选用CIF或CIP。

59、选择适用中国法律

在选择法律适用时,为防止法律风险的不可预知性,建议您尽量选择适用我国法律或我国参加的国际条约。

60、选择适当结算方式

在选择进口业务结算方式时,要注意结算风险的控制。建议您一般应选用信用证(L/C)方式,但尽量不要选用风险较高的可转让或可撤销信用证;对于客户信用等级较高的,可以选用跟单托收(D/P)的方式;客户的信用等级非常高的,可以选用汇票托收(D/A)或是汇付(T/T)方式。在出口业务中选择信用证(L/C)方式结算的,要注意防止信用证欺诈的发生,如存在伪造单据、以次充好或故意交付无价值货物等情形的,建议您及时向人民法院申请止付令,以防损失产生。

小心掉进这8种合同陷阱!

合同是日常生活中很常见的文件,但也是产生诸多问题的因素之一。合同的内容、格式、签字盖章等相关联系,都有可能出现陷阱,专门坑人。接下来,由小编带大家去认识认识合同哪里设陷阱,怎么去见招拆招。


1

没有对交易方的经营状况进行查验


通常情况下,许多公司或者个人在与交易方签订合同前,不去做周全的了解。只凭对方的一面之词就信任对方。尤其要注意交易方式通过朋友介绍的情况,往往可能因为一时的信任而带来难以收拾的残局。

实践中,合同一方往往在未查验对方营业执照或工商登记,对该公司的性质、经营范围、注册资金及法定代表人等基本信息不清楚的情况下草率地签订了合同,在索要货款时才发现对方无任何财产或下落不明。


2

没有跟交易方派来的代表人或者负责人进行身份确认


一间公司可以有很多个部门,其中就有未经授权的科室、车间等内部部门,或者是未正式取得营业执照和已经被注销、撤销的公司本身都不具备对外签订合同的主体资格,即空壳公司。

除非其事先得到法人授权、事后得到法人追认或事后取得了法人资格,否则其签订的合同是无效的。

有时候有的部门或代表被赋予签订合同的权利而其又恰好是合同指定需要去协助完成任务的一方,就使一些公司认为,只要能履行合同义务,有没有主体资格都无所谓。

一旦对方发生不能完成合同要求的义务的状况时,而其主管单位死活不承认合同效力,公司就要受损。


3

不对交易方提供的担保人进行审查


如果交易方提供了担保人,会让彼此觉得多了一层保障。但事实上,大部分担保合同无非是走一个形式,是在两个公司彼此密切交易或者熟人之间情况下才有担保合同。因此这样的公司也很少会去审查担保人的经营状况。

有些担保公司或者担保人本身就已经是负债累累,自身难保,已经被吊销或面临破产,当交易方无法履行合同时,公司或者个人从担保人那里也无法收回钱财。

还有一些人或者公司认为由行政机关或其所属事业单位提供担保更加可靠,但事实上按照担保法有关规定,行政机关及事业单位不具有对外担保资格,这样的担保形同虚设,是最不可靠的。


4

口头更改合同内容要求却未更改书面协议


根据合同实际履行情况及市场的波动变化,对原合同的标的、数量、价格、履行期限等内容进行变更是一种普遍现象。

一些公司在最初签订合同时采用书面协议,等到对合同内容需要作更改时,便会以口头协议替代书面协议。如果对方缺少诚信意识,在合同履行后不承认变更内容,公司在打官司时便有理说不清。


5

合同条款语意模棱两可,易产生争议


合同是确定双方权利义务的最根本的依据,因此公司或个人在签订合同之间,必须认真细读每一条款,将可能发生争议的地方详细说明。

但实践表明,个人或公司往往容易忽视合同内容的规范,有时代表单位签订合同的人可能本身并不十分了解合同中标的物的性能、用途等相关指标,也未经过技术人员或有关领导的审查,便轻易作出决定,而当合同履行发生争议时,从粗线条的合同条款中却无法找出对自己有利的依据。


6

未注意合同履行期限


在诉讼时效期限内当事人若不主张权利,则将丧失胜诉权。有些公司负责人只管签合同,而并不派专人去监督合同自签订至履行的整个过程,直到有些债权无法追回诉至法院时,才知道已经过了诉讼时效。


7

没有审查交易方的公章


合同法规定公司法定代表人的签名或盖章只要具备其一,合同便具有法律效力。一般法定代表人都会授权他人对公司印章进行管理,但往往印章的使用程序并非十分严格,从而导致滥用印章的情况频出不穷。

有时掌管印章的人由于人情关系等原因,未经法定代表人许可,便随意向他人出具盖有印章的空白合同、介绍信,或者将印章借与他人使用而不问其具体用途,往往是追究公司责任的时候,领导才会认识到这个问题的严重性。

而借用印章的人通常都是以转嫁责任为目的,以印章所属公司的名义购买货物或是为他人提供担保,由于有印章为证,最终该公司不得不承担责任。

公司内部某些高管人士,还会伪造公司印章,借公司名义为自己贷款或者签订合同,实则履行合同一方的不是公司,而是熟人经营的公司,最终入账自己口袋。


8

授权不及时收回,导致被授权人滥用权力


企业总是要授权一些人代表自己对外签订合同,但往往未明确授权的范围和期限,对离职人员的授权凭证如盖有企业公章的空白合同书、介绍信等未及时收回。

也未告知交易伙伴本企业人员的变动情况,导致一些已经丧失授权的人员仍然冒用原单位的名义与他人签订合同。

而交易对方在不知情的情况下,由于在长期交往过程中形成的信赖关系,仍然会相信其具有授权,最终由授权单位承担责任。



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