合同律师：合同签订前的风险及防范

合同的法律风险及防范指南

问：人们为什么签订合同？

答：人们签订合同，是希望将未来的利益确定化。

注：这里讲的是人们签订合同的动机；此处所说的合同是实质意义上的合同，可以是书面、口头和其他各种形式的合同。

问：人们为什么希望将未来的利益确定化？

答：只有未来的利益确定了，人们的生活才是可预期的；我们无法想象生活在一个不可预期的世界里……

注：假如生活不可预期，那么，一切都是碰运气，企业的经营活动也与赌博无异。

问：明白了人们为什么签订合同，又有什么用呢？

答：可以明确合同的基本标准。

注：此处所说的合同标准是指：作为一份合同，所应达到的基本标准。

问：合同的基本标准是什么？

答：合同的基本标准就是：能否将签约人的预期利益确定化。

注：合同的基本标准自然应由合同的目的决定。

问：这个标准好像是废话？

答：不错，正因为是废话，所以，很多人都忘记了这是合同之所以成为合同的最基本标准，现实中很多合同在这一标准上做得并不好。

注：真理往往简单得如同废话。

问：你说“现实中很多合同在这一标准上做得并不好”？何以见得?

答：我们调研过数千起合同纠纷案件，发现几乎所有的合同纠纷，都直接起因于当事人（一方或双方）的利益没有按照预期实现，而细究其利益失败的原因，发现问题多出在合同在表达、认知和履行上存在不确定性，归根结底一句话：合同没有为当事人预期利益的实现提供很好的确定性，所以才有了纠纷和风险。

注：一份好的合同应该为当事人预期利益的实现提供确定的路径、指示和保障，尽量排除影响利益实现的不确定因素。

问：如此简单明了的标准，为什么还有很多人没有做好？

答：最简单的东西往往最容易被忽视；抑或是因为合同技能不足；还有一个可能的原因是：大家头脑中被其他标准占据，比如说，有一种说法：一份能打得赢官司的合同就是好合同，这种貌似有道理的说法往往容易让人们忘记合同最原始、最本初的标准。

注：人们习惯于轻视简单的东西，沉迷于复杂的表象而迷失本心，殊不知大道至简。

问：一份能打得赢官司的合同就是好合同，难道这种说法不对吗？

答：这种说法不能说不对，一份能打得赢官司的合同就是一份好合同，通常是律师审查修改合同时所坚持的标准，对律师来说，一份能打得赢官司的合同就是一份好合同，但不适合于合同当事人作为合同的基本标准来奉行。

人们签订合同，显然不是为了打官司，我们不能寄希望于通过打官司来实现预期利益（打官司是一条恢复受损利益的路径，而不是一条实现预期利益的路径），而且，从现实情况来看，即便打得赢官司，当事人的利益也不一定能完全恢复。

所以，我们首要追求的目标是：合同被顺利履行，预期利益通过合同的顺利履行得以实现，这就回到了我们最初的标准：合同应该能够为当事人预期利益的实现提供确定性。

注：一份能打得赢官司的合同与一份能通过履行确定实现未来利益的合同，一份为了诉讼的合同与一份努力远离诉讼的合同，这涉及到合同根本出发点的问题，你会如何选择？

问：你认为审查、修改合同的最高境界是什么？

答：象庖丁解牛那样。以神遇而不以目视，依乎天理，批大郤，导大窾；彼节者有间，而刀刃者无厚，以无厚入有间，恢恢乎其于游刃必有余地矣。

注：合同审查、修改不是简单的“咬文嚼字”，而是对合同内在逻辑规律的自如掌握和运用。 我们希望能离庖丁的境界更近一些。

签合同的大体过程

（一） 合同文本的起草

　　当谈判双方就交易的主要条款达成一致意见后，就进入合同签约阶段，自然，就提出了由谁起草合同文本的问题，一般来讲，文本由谁起草，谁就掌握主动。因为口头上商议的东西要形成文字，还有一个过程，有时，仅仅是一字之差，意思则有很大区别。起草合同一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款。而对方则毫无思想准备，有些时候，即使认真审议了合同中的各项条款，但由于文化上的差异，对词意的理解也会不同，难以发现于己不利之处。所以，在谈判中应重视合同文本的起草，尽量争取起草合同文本，如果做不到这一点，也要与对方共同起草合同文本。但现在一些涉外谈判，往往是由外商一开始就提出一份完整的合同文本，迫使对方按照合同文本的内容讨论每项条款。这种作法会使合同另一方在谈判中处于极端被动的地位，一方面由于思想准备不足，容易让对方塞进一些对其不利的条款或遗漏一些对方必须承担义务的条款；另一方面，按一方事先拟好的合同文本进行谈判，极大地限制了已方谈判策略和技巧的发挥，并且很难对合同进行比较大的修改或补充，甚至有的只是在对方的合同上签字。

　　另外，如果用外文文本作基础，不仅要在翻译内容上反复推敲，弄清外文的基本含义，还要考虑法律上的意义，一些约定俗成的用法，包括外文的一词多义，弄不好就会造成麻烦，出现意想不到的问题。因此，在谈判中，应该争取拟就合同谈判的草稿。在此基础上进行谈判，形势就会有利于我方。

　　要起草合同的文本，需要做许多工作，这可以同谈判的准备工作结合起来阐述。例如，在拟定谈判计划时，所确定的谈判要点，实际上就是合同的主要条款。起草合同文本，不仅要提出双方协商的合同条款，以及双方应承担的责任、义务，而且要对所提出的条款进行全面细致地讨论和研究，明确哪些条款不能让步，哪些条款可作适当让步、让步到什么程度。这样，当双方就合同的草稿进行实质性谈判时，我们就掌握了主动权。

（二） 明确合同双方当事人的签约资格

　　合同是具有法律效力的法律文件。因此，要求签订合同的双方都必须具有签约资格。否则，即使签订合同，也是无效的合同。在签约时，要调查对方的信资情况，应该要求当事人相互提供有关法律文件，证明其合法资格。一般来讲，重要的谈判、签约人应是董事长或总经理。有时，虽具体业务谈判，出现签约的不是上述人员，但也要检查签约人的资格。如了解对方提交的法人开具的正式书面授权证明，常见的有授权书、委托书等。了解对方的合法身分和权限范围，以保证合同的合法性和有效性。

　　审查对方当事人的签约资格，一定要严肃认真，切不能草率从事。实行改革开放政策以来，我国对外贸易迅速扩大。但是，在与外商、港商谈判时，由于盲目轻信对方，草率签订合同，以致吃亏受骗的现象屡有发生。有些单位为了急于引进、输出，仅凭熟人介绍，不进行任何信资调查，就签订数额巨大的合同，结果给企业和国家造成重大损失。所以，进行信资调查，了解对方的企业信誉及其行为能力和责任能力是十分重要的。此外，不要轻易相信对方的名片，名片不能代替证书，有的人名片关衔很大，实际上是空的。还有，与外国公司找交道，不要只看母公司的信誉和资产情况，实际上母公司对子公司是不负连带责任的。

（三） 合同要明确规定双方应承担的义务、违约的责任

　　许多合同只规定双方交易的主要条款，却忽略了双方各自应尽的责任和义务，特别是违约应承担的责任。这样，无形中等于为双方解除了应负的责任，架空了合同或削减了合同的约束力，还有一种情况是，有些合同条款写得十分含糊笼统，即使是规定了双方各自的责任、义务，但如果合同条款不明确，也无法追究违约者的责任。例如，我国南方某一城市与港商签订了一个出售矿渣的合同。合同中只明确港商可以每天拉一车，时间一个月。由于没有明确提货车的型号，结果对方拉货的车越来越大，我方明知吃亏，却也无可奈何。

　　合同文字如果含糊不清，模棱两两，在执行过程中，往往争议纷纷，扯皮不断，甚至遗祸无穷。例如，某一合同中有这样一条：“合同生效后不得超过45天，乙方应向甲方缴纳××万美元的履约保证金。……超过两个月如未能如期缴纳，则合同自动失效。”这里“两个月”究竟从哪一天开始算起，是合同生效之日开始算起？还是合同生效45天以后算起，写得不明确。

　　此外，对合同中的一些关键词句，一定要谨慎推敲，不能含糊迁就，有时仅一字之差，却“失之千里”。例如，某企业在与外商谈判合同履行保证书时，外商要求写上“在发生受方损失补偿时，要先取得供方认可。”为保留或取消“认可”两字，双方展开了辩论，僵持了两天，最后中方以理服人使外商放弃了“认可”要求。因为，如果中方同意保留“认可”这一条，则供方银行的《履约保证书》就失去了任何意义。如供方不认可，出具《履约保证书》的银行就可以不受理受方索赔的要求。《履约保证书》只不过是一纸空文，成了骗取信任的一种形式。

（四） 合同中的条款具体详细、协调一致

　　合同条款太笼统也不利于合同的履行。例如，某化肥厂从日本引进一套化肥设备，合同有这样一条：“某管线采用不锈钢材料“。没有具体指明管线应包括阀门、弯管、接头等。结果，在合同履行中，日方认为管线只指管子，另一方则认为包括其它，但由于合同没能写明，也无从交涉，干吃哑巴亏。

　　同时，也应注意合同中的条款不能重复，更不能前后出现矛盾。例如，一企业与外商签订了一份合同，在价格条款中有这样一条规定：“上述价格包括卖方装到船舱的一切费用。”而在交货条款中却又出现了这样的规定：“买方负担装船费用的1/2，凭卖方费用单据支付。”这种前后矛盾的现象，最容易被人钻空子。

（五） 争取在我方所在地举行合同的缔约或签字仪式

　　比较重要的谈判，双方达成协议后，举行的合同缔约或签字信式，要尽量争取在我方举行。因为签约地点往往决定采取哪国法律解决合同中的纠纷问题。根据国际法的一般原则，如果合同中对出现纠纷采用哪国法律未作具体规定，一旦发生争执，法院或仲裁庭就可以根据合同缔结地国家的法律来做出判决或仲裁。

附：办理合同公证需要的证明材料

　合同公证是公证机关根据当事人的申请，依法证明当事人之间签订经济合同行为的真实性、合法性的活动。

　　办理合同公证，当事人应提交以下证明材料：

　　一、当事人的主体资格证明，如：企业法人的营业执照，社团事业法人的注册登记证书，机关法人的主管机关批准成立的文件；

　　二、法定代表人的身份证件或委托代理人的授权委托书和身份证件；

　　三、经双方法定代表人或其代理人签字盖章、并加盖公章的合同文本原件；

　　四、与合同有关的权利证书和技术资料；

　　五、法人有权享有合同权利，承担合同义务的证明；

　　说明：法人为有限责任公司的，应提供公司章程，合同内容需董事会同意的，应提供董事会决议。法人为合伙企业的，应提供合伙协议，涉及财产转让设定抵押的，应提供合伙协议，涉及财产转让和设定抵押的，应提供全体合伙人的书面意见。法人为集体组织的，应提供职工代表大会或村民委员会的书面决议。法人为国有企业的，涉及财产转让的、设定抵押等重大经济行为的，应有国有资产管理部门的批准文件。

合同签订前的风险及防范

合同的内容繁杂，有多种形式，我们强调合同应以书面的形式签订。因为签订书面合同的重要性体现在以下方面：首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益；其次，避免双方履行过程中产生争议；再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可。

那么，口头订立的合同能不能作数呢

根据《合同法》第10条：合同有书面形式、口头形式、其他形式等等，口头形式也是合同的一种，除法律所规定的必须采用书面形式外，以口头形式订立的合同，只要符合法律的规定，即为有效合同。

口头合同是指当事人以直接对话的方式或者以通讯设备如电话交谈订立合同。它广泛应用于社会生活的各个领域，与人们的衣食住行密切相关，如在自由市场买菜、在商店买衣服等。现代合同法之所以对合同形式实行不要式为主的原则，其重要原因也正在于此。合同的口头形式，无须当事人约定。凡当事人无约定或法律未规定特定形式的合同，均可以采取口头形式。

合同采取口头形式的优点是简便快捷，缺点在于发生纠纷时取证困难。所以，对于可以即时清结、关系比较简单的合同，适于采用这种形式。对于不能即时清结的合同以及较为复杂重要的合同则不宜采用这种合同形式。在实践中，合同采取口头形式并不意味着不产生任何文字凭据，如人们在商店购物，有时也会要求店主开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，而不能作为合同成立条件。但反而言之，只要有证据表明口头合同的成立，双方均应严格履行，不履行或不完全履行口头合同，同样要承担违约责任。

一、产生纠纷的举证

主张方败诉的原因大多是因为举证困难，按照民事诉讼法的证据种类、证人证言，以及约定合同时的录音、录像都可以作为证据使用，原告方在举证时，首先应该证明自己已经完成了合同中约定的内容。口头协议产生纠纷，在协商解决阶段，利益受损方的证据搜集是关键。，口头约定一旦诉至法院，主张方要提供当时发生合同约定行为的证据，这类案件由于证人证言的随意性很大，很难予以采信，这时就需要主张方提供当时履行合同时的间接证据，双方履行口头合同时，往来的传真、电子邮件、票据、电话录音、聊天记录等。

二、实践中规避风险

亲友之间，如果发生经济往来进行口头约定时，按照民间的习俗，一般不签订书面协议。所以我建议，针对这类口头协议，第一是慎重选择合同相对人，并着重考察其诚实信用状况，并对其进行资产考察;二是应该找双方共同的亲戚或是毫无利害关系的第三人，在三方都在场的情况下进行口头协商;三是如果发现对方有可能在日后履行合同中发生困难，最好要求对方提供担保人;四是合同履行期间，也要及时关注对方的动态，并留下相关证据;五是对涉及重大利益的合同，最好采用书面形式签约，以此来规避潜在的道德风险。

如果双方当事人长期通过口头协议进行合作，可以在后续履行口头合同中，通过书面、电子邮件、传真等书面方式来沟通，这些文件、信函、意见、信息沟通，也都会成为口头合同的有益补充和证明。亲友之间口头约定金额较大的借款合同，如果碍于情面仅进行口头协议，又缺乏第三人在场，最好能够妥善保存好银行提供的各种票据，尽量避免使用现金支付。

三、不宜采用口头协议

值得注意的是，随着技术手段的进步，双方通过电子邮件、QQ聊天约定的合同，也可以视为书面合同，《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。相比口头协议，书面形式的合同由于对当事人之间约定的权利义务都有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确、及时地解决纠纷。

在实践中，一般具有标的额大、合同内容复杂、履行期限较长等的合同关系，为慎重起见，要采用书面形式订立，法律明确规定，如案例一所涉及的技术合同、保险合同、委托代理合同、建设工程合同、运输合同，应当采取书面合同。

那么签订合同前及签订的过程中我们应当注意哪些方面来避免其中的法律风险呢？

一、合同签订前的风险防范措施：

签订合同前对合作对象进行审查（调查），了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。

1、了解合作方的基本情况。保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。

2、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。

3、审查合作方有无签约资格。如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。（无效合同的处理方法：合同法第五十八条，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）。

二、合同签订时的风险防范措施：

（一）签订合同时应注意的的程序性事项。

1、合作方应加盖其单位的公章或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。

注意：

a、对方如提供授权委托书，授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。（对于无授权委托书的，也可在合同中约定授权人事宜如：其可全权订立本合同，双方确认的联系要为其授权代表，并且其授权代表已获得充分授权并可代表其签署本合同、提出修改意见、接收文件、签署确认验收文件等；（一方变更授权代表时，必须及时书面通知另一方，否则由此造成的全部损失，由该方自行承担。）

b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。

2、加盖的公章应清晰可辨。

3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。

4、争取取得合作方的营业执照复印件。

（二）起草合同时应注意的合同条款的描述。

起草合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些范本文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业人员审查。

产品买卖合同的主要条款包括：（1、）当事人名称或者姓名和住所；（2、）标的；（3、）数量；（4、）质量；（5、）价款或者报酬；（6、）履行的期限、地点和方式；（7、）违约责任；（8、）解决争议的方法；（9、）包装方式。（10、）检验标准和方法。（11、）规格条款（12、）结算方式。（13、）合同使用的文字及其效力。（14、）其他条款。

1合同当事人名称、姓名住所。

是指自然人的姓名、住所以及法人和其他组织的名称、住所。自然人的姓名指身份证上登记的正式用名，法人和其他经济组织的名称、住所一定要以其营业执照的的名称和住所为准。

此条款是合同的首部内容，是非常重要的，主要表明合同是是那个或者那几个主体签订的，在起草时应注意当事人的名称或者姓名一定要写全称，不要写简称，企业法人的名称要与营业执照一致，个人姓名要与身份证一致，不要写绰号，一般也不要写笔名，但是企业太长的，可以在合同中简称甲方乙方，也可以根据合同的性质称买方 卖方，经过注明还可以用企业名称简称，有的企业集团在合同谈判时用的集团名义，但是在签合同时用的却是集团另外的一个公司的名义，在这种情况下一定要把签约主体弄清楚。关于企业的住所，《中华人民共和国民法通则》规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所地不一致的，以经常居住地视为住所地，对于自然人住所地应该与其身份证或户口本一致，如果经常居住地与户口本或者身份证不一致的，可以经常居住地为住所。

1.1要注意其前面所写的名称与其公章是否一致。

1.2要注意哪些合同行为有效：a、是法定代表人签字；b、是行政章；c、是合同专用章；d、是在催要欠款时用财务章；e、是有明确授权的代理人签字。单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。

1.3要看清对方是以一个单位的名义签订合同还是以一个单位下属单位的名义签订合同，以免上当受骗。

1.4要注意在合同名称一栏及收货条上用全称，不要用简称。如某物资公司与某机床厂签订购销钢板合同，共2000吨。物资公司送货，机床厂保管员马令写收条，只写“今收到物资公司钢材2000吨。收货人：机床厂马令”。后物资公司起诉要求支付货款，而机床厂却说，这一城市机床厂有8家之多，叫马令的就有100多个，我们单位却没有叫马令的，不能证明是我们收了货。相反，我们与原告签了合同后，原告尚未履行，我们要求原告履行合同。

2标的。

合同标的及风险

当事人签订合同是为了实现财产或类似于财产的其他权益的归属变化，因此对这种财产或类似于财产的其他权益的描述是非常重要的。合同标的条款因此也成为法律的提示性条款内容。合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象。标的是合同成立的必要条件，合同标的条款是不可补正条款，如果双方当事人没有约定则合同不能成立。

标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。合同的标的决定或者影响着合同的性质和类别，体现着当事人订立合同目的和要求，任何合同的都必须明确的标的，没有标的或者不明确，当事人权利、义务和责任无从谈起，合同也不可能成立，故在起草合同时必须使合同标的明确、具体。对于药品应注明药品名称、药品批号、规格、厂家等，尤其要注意的是，有时候不同的地方、不同的人对标的有不同的称谓，在这种情况下更要写清楚，以免引起歧义和不必要的纠纷。

根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能，因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素都是认为是否存在法律风险的考察方面。概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项：

2.1要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。文字表述必须明确具体，尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名称。商品日益丰富，使得双方约定不明时，真实意思很难探究，因此产生以类似商品作为合同约定标的交付带来的合同目的落空，是严重的法律风险。

2.2写明商品商标。一定的商标，标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。如某商场本想购买杭州某厂生产的“天堂牌”自动雨伞1000把，但在合同中的商品名称栏内只写了“自动雨伞”，而未写“天堂牌”商标，结果供方发来的除有50把是“天堂牌”的自动雨伞外，其余的都是一些杂牌，有不量的甚至无商标，给需方造成损失。相同的产品因为品牌不同，价格差异有时非常巨大。

2.3在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆;又如自行车，有的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车;又如，电梯美国人叫Elevator，英国人叫Lift，这些都属同物异名。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。

2.4要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机;是立式，还是卧式;是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比因标的发生的纠纷要广泛得多。

2.5要注意合同及发票上所写是否与实物一致。

3数量。

数量条款及风险

合同的标的，无论是劳务、货物，还是工程项目等都是必须通过数量反映出来。数量是衡量标的的具体化，决定着当事人的权利、义务的大小。数量是衡量合同当事人权利义务大小的尺度，是以数字和计量单位表示的尺度，数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因该条款约定不当产生严重影响。

在实践中，因为合同的标的数量经常不明确而引起的纠纷时有发生，这一点需要引起我们的足够重视，所以在起草合同数量时要注意：

3.1合同标的中的数量一定要明确具体，切忌模糊不清。要写清楚数字，大小写都要写，尤其是收条。必要的时候，标的的重量要注明毛重和净重；要明确规定标的的数量的正负尾差、合理磅差、自然减量、超欠幅度等。

3.2在数量条款中要明确计量单位和计量方法，而且必须按照国家统一规定的度量衡和法定单位进行计量，统一计量方法，尽量避免使用国家没有计量标准的数量单位，如包、箱、袋、捆、打等。如果国家没有法定的或者主管部门规定的计量单位和计量方法，双方可以自行协商根据合同的标的性质和特点选用，但是，一定要明确、具体、统一。如果需要使用“包”、“箱”计量的，一定要明确每“包”、每“箱”具体数量，防止产生歧义。量词要规范，尽量不使用不规范量词，否则要另加注释。如十车煤炭（仅写十车煤炭，多大的车没说）

3.3采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生纠纷。

3.4以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交贷的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。

4质量

质量条款及风险

合同的质量不仅包括产品质量，还包括服务质量。一般来说质量条款是最重要的条款，质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量条款法律风险主要体现在：

(1)质量验收事项约定不明。具体体现在：验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收;验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担;一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。

(2)质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加。

(3)委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险。

特别应注意如下问题：

4.1根据合同标的的性质来确定适当的表示质量的方法。合同标的质量往往以样品、规格、型号、等级、牌号或商标、产品名称、说明书等方法来确定。

4.2依法明确质量标准。质量标准要符合《产品质量法》、《标准化法》等法律法规的规定。当前我国的质量标准有国家标准、行业标准和企业标准，三种具体采用什么标准，要在合同中明确标准的内容，写明标准名称、代号和编号。

4.3一定要明确质量验收的内容，质量验收包括验收标准、验收方法、验收项目、时间和地点。一般验收采用按产品说明书验收、按样品验收以及抽样验收三种方法。按说明说书验收的，其说明书必定要真实、明确、具体地说明货物的技术标准和其他条件，以便说明书的核对验货的质量。按样品验收的，必须明确当事人对样品的共同提取、封存和保管。合同的标的必须和符合样品质量，对于组装、成对、全套等货物，不仅每件样品要符合质量要求，而且整机、一对、整套的样品也要符合质量要求。按抽样验收的，应明确采取的抽样标准或抽样方法和比例。

4.4明确对标的质量提出异议期限和方式。

4.5必要时明确规定供方对标的质量负责的条件、范围和方式。

4.6如我方为卖方，则应根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限及验货及异议期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。

（5）价款或者报酬。

价款或报酬条款及法律风险

价款和报酬是以货币数量表示的取得合同的一方当事人向对方支付的代价，价款通常指购销合同产品的货款、财产租赁的租金、借款的利息等。报酬通常指加工承揽合同费、仓储保管费、货物运输费等。是合同当中最重要的条款。合同的利益就是通过这条来实现的，多数合同一方当事人承担的主要义务就是支付价款，这个条款看起来比较简单，但是也常常发生纠纷。

(1)计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。而实际消耗数量有时很难难衡量，双方因此发生分歧若没有补救约定，引发的法律风险损害难以衡量。

(2)合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定，必然引起企业无法判断自己该如何行为。

(3)价款支付约定明确方式过于简单。在服务性合同里由于提供服务一方的义务具有弹性，若合同价款支付采用纯粹的支付金额、支付时间的方式约定，则可能难以在对方没有履行义务时有效进行抗辩。这种条款属于企业的法律风险范畴。

在起草时要注意：

5.1要写，不能不写。

5.2要写单位，不能只写数额。如苹果1.5/斤，不知是元还是角。

5.3要写清楚结算方式或支付程序。应明确约定付款时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：如A、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。

我们在起草时要注意以下几个问题：（1） 价款报酬条款应公平合理，符合国家有关价格管理规定。对于国家定价的产品或劳务，必须按照国家定价；（2） 明确规定单价和价格总额以及由于履行合同所产生的其他费用（包括包装费、折旧费、包装物的回收费、保管费等）；（3） 明确规定价格的计算方法、货币种类、支付的时间和方式，必要时注明开户银行和账号等；（4） 在国际货物买卖合同中，应注意正确使用价格条件，采取合理的支付方式，并应注意价格术语和其他条款一致性。

6合同履行条款（包括但不限于履行期限、地点、方式）

履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。

在起草时要注意：

6.1履行的期限应明确、具体，不能用“尽可能”、“争取”、“左右”,最先进的、最新的等文字来进行表述。除了明确时间外，还需要给当事人一定的期限，如通常付款会规定在几日内完成。一些以特定行为完成为合同有效期的合同，直接规定合同有效期确实不便，若因此不限定履行期限产生的法律风险不容忽略。为避免法律风险，约定对方完成特定行为的最长履行期限是一种较好的选择，一旦对方迟延履行，则可以解决合同。

履行期限是指合同当事人实现权利和履行义务的时间，也就是交付标的和支付价款或者报酬的时间。合同履行期限应从权利和义务两个方面都作出明确、具体的规定，如买卖合同，由出卖人自备运输工具送货的，以买受人收货戳记为准；由买受人自提的，以出卖人通知提货的日期为准；由出卖人代办托运的，以发运产品时承运部门的戳记为准。如果需要分期分批履行的，对每一期的履行期限都要明确规定。如是履行期限需要顺延的，要明确规定顺延的条件以及通知义务和费用承担。如果法律法规对某种合同的履行期限有强制性规定的，那么合同约定的履行期限不得违反该规定。如《合同法》明确规定：“租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效，租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”“租赁期限超过二十年的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”

6.2交付方式在合同中应列明收货方的经办人的姓名。

这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。

当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书及身份证明。

6.3履行时间

任何一个合同双方当事人都有若干的权利义务，各项义务之间有时存在顺序问题，有时一些义务必须限定履行时间，否则将给其义务履行造成障碍。而具体义务的履行时间经常没有受到足够的重视，尤其是合同的次要义务更容易被当事人忽略。甚至在实践中，一些合同约定了迟延履行的违约责任，但却没有约定相应的义务应该履行的时间，违约也就无从谈起了。

6.4履行地点（简称履行地）是合同当事人实现权利和履行义务的地点。明确规定履行地点不仅对合同的履行有直接作用，而且关系到履行时所需各种费用的支付，还涉及到合同纠纷案件的地域管辖权问题，有些合同的因其本身性质履行地点是不能改变的，如建筑工程施工合，房屋租赁合同等，为此，我们在起草合同时就注意明确规定地点，要在地名前冠以省、市、县名称，并且把地名写准确，避免困重名或者地名错误而发生履行错误，造成损失。

6.5交付方式(送货条款)：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。

7违约责任

违约责任条款及法律风险

违约责任是指合同当事人或者不适当履行合同规定的义务时，根据合同约定或者法律规定应承担的法律责任，是保证合同履行的主要条款。违约一般有两种情况:一种是完全违约，一种是不完全违约（即不适当履行），也就是说虽然履行义务，但是没有完全按照合同的约定标的数量、质量、期限、地点、方式等履行。违约责任主要是在经济上的责任，如支付违约金、赔偿经济损失等。

违约责任是双方合同出现问题，无法正常履行时，依靠事先约定解决的最后一道防线。如果明确具体地约定违约责任，双方合同出现问题时，可以根据违约责任约定妥善解决相关分歧，避免诉讼带来时间和精力的无谓投入。

然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定，经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业吃哑巴亏的情况并不少见。

(1)部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，因该部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。

(2)违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。

(3)未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。

在起草时要注意：

所在我们在起草违约责任条款时要注意以下几点：（1）所有的合同都应该规定违约责任条款，虽然并不是说没有违约责任条款的合同就无效，但是，没有违约责任条款容易纵容合同当事人违约，而且一旦发生或者纠纷时也不好补救和处理。（2）只要有义务，就要规定相应的违约责任，有一条义务，就可能有一项违约，不要规定一条违约责任。违约责任不可太笼统，必须逐项规定各种违约责任。（3）违约责任应该和义务相适应。违反重要义务，违约责任应该较重；违反次要义务，违约责任应该较轻些。（4）法律规定了较重的违约责任的，应该按照规定执行，没有规定的，双方当事人可以协商约定承担违约责任的方式或比例。但是，违约金或者赔偿金的数额不得高于法律法规规定的比例或者限度。

7.1如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。

7.2对于采用定金还是采用违约金以及违约金是不履行违约金还是迟延履行违约金最好在合同中明确。

7.2.1应明确所缴款项的性质是“定金”

定金条款应写明“定金”字样，最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

7.2.2定金不得超过主合同标的额的百分之二十

《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。

延伸阅读：　定金和违约金也能同时适用

定金、违约金、损害赔偿金俗称为合同法中的“三金”。也是司法实践中常常不可或缺的违约民事责任的承担方式，并且经常出现并存的问题。合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这一规定表明了定金和违约金是不能同时并用，而只能选择其一适用。

但定金和违约金真的不能同时适用吗？

答：在某种情形下是可以同时适用的。

请看下文详细解读：

1、所谓定金，是债的一种担保方式，是指合同一方当事人为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。根据定金具体性质，定金通常包括立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。

违约定金，指的是合同当事人约定，一方向另一方交付定金，作为其履行合同的担保，如果如果收取定金一方不履行，应当向支付定金一方双倍偿还定金，如果支付定金一方不履行合同，则收取定金一方有权没收定金。

解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。如果当事人要解约，则将以丧失定金或者双倍返还定金为代价，即交付定金的当事人可以放弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金以解除合同。

依次参见《担保法司法解释》第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十七条和《担保法》第八十九条。

2、所谓违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时或履行合同义务不符合合同约定时，给付另一方一定数额的金钱。根据违约金性质不同，可分为惩罚性违约金、赔偿性违约金。

惩罚性违约金，是固有意义上的违约金。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或者不履行所生之损害赔偿。

赔偿性违约金是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。此种违约金，相当于替代履行，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。

因为违约定金和惩罚性违约金在目的、性质、功能等方面基本是相同的，都有惩罚性作用，如果并用会加重违约方的责任，对违约方是非常不公平的。故二者不能并用，而应由守约方选择适用。由此，《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”此违约金的性质为赔偿性违约金。《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该违约金应为赔偿性违约金，定金应为违约定金。

由于《合同法》奉行自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍然有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。

《担保法司法解释》第一百一十七条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”根据该条规定，当事人是可以定金为代价解除合同的，而无论合同履行是否构成违约，因此解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的，二者可以并用。

因此，定金与违约金不能同时适用并不是绝对的，而是相对的。只要对违约金的性质、定金的性质予以明确约定，在某种情形下是可以同时适用的。

根据上述分析，实务中应注意如下：

1. 合同中对违约金性质约定不明的，应视为赔偿性违约金。

2. 合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二十三条第一款。

3. 合同当事人可依自愿原则，约定惩罚性违约金。

4. 赔偿性违约金与违约定金不可同时适用。参见《合同法》第一百一十六条；《关于印发北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的通知》第二十六条第二款。

5. 解约定金可以与违约金同时适用。参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二十三条第二款；《关于印发北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的通知》第二十六条第二款。

6. 合同中未明确约定定金为解约定金时，违约方愿意以承担定金损失为代价解除合同，而守约方要求继续履行，且可以继续履行的，则违约方无权解除合同。参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二十二条。

合同约定好的“违约金”，该不该成为“赔偿损失”的附庸？

一、“违约金”和“赔偿损失”是两个相互独立的概念。但违约金受客观损失的制约，事实上令“违约金”成为了“赔偿损失”的附庸

《民法通则》第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：……(七)赔偿损失；(八)支付违约金；……”可见，在《民法通则》规定的框架下，赔偿损失和违约金是两个相互独立的概念。

同时，全国人大法工委于2013年出版的《中华人民共和国合同法释义（第3版）》对《合同法》第一百零七条的条文释义中也如此说道：“承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失，此外，还有支付违约金及定金责任等形态。”在这里，立法者也将支付违约金和赔偿损失视为不同的违约责任承担方式。可见，立法者的态度从未改变。

个人认为，立法者的逻辑是正确的。违约金的基础是当事人的约定，而赔偿损失的基础是不以当事人意志而转移的客观事实（损失额），二者的存在基础不同，当然也就不能混为一谈。

虽然“赔偿损失”和“违约金”是两个不同的概念，但《合同法》第一百一十四条第二款又规定但违约金必须与客观损失大体相符，否则法院或仲裁机构就有权强行拔高或者削减，将违约金拉回到与客观损失大体相符的范围内。

如此看来，当事人实际上没有自由约定违约金的权利。因为无论你怎么约定，最后还是要回归客观损失的范围。

二、《合同法》第一百一十四条第二款事实上剥夺了当事人自由约定违约金的权利，有损交易安全，同时也令裁判结果存在极大的不确定性

在当事人签订合同时，对违约行为将产生的客观损害是无法精确计量的，这就是违约金制度存在的意义：在发生纠纷时，守约方无需再对客观损失进行举证，直接按照事先约定的违约金条款主张违约金即可。但《合同法》第一百一十四条的规定，却要求当事人约定的违约金必须与客观损失基本一致，这事实上是重新要求当事人就客观损失举证，违背了违约金制度设立的初衷。同时，“能够证明”的损失往往小于“实际产生”的损失，所以这更是加重了守约方的负担。而对于守约方的苛求，反过来就是对违约方的纵容，实际上是损害了市场的基本诚信。

对此，有的法官提出了补救方案，主张调整违约金的一方需要就损害事实初步举证，以令法官对违约金过高或过低产生初步怀疑，提高《合同法》第一百一十四条第二款的适用门槛。这个思路总体而言是正确的，但毕竟不是成文的法律，只是个别法官的审判方法，不能约束全体法官。而不少的法官，仍然有着司法过度干预的倾向，即只要违约方请求调整，法院就要审查守约方的实际损失，并要求守约方就实际损失举证。

而对于法院如何酌定违约金这个问题，目前我国法律还没有一个明确的标准。换句话说，不管是涨，还是砍，全凭法官的主观判断。在自由裁量权幅度如此之大的时候，公正程度往往就难以保证了。

三、市场的对策：提前在合同中约定放弃调整违约金

前面都说了，这法条规定得不合理。而我们作为普通人，又不可能公然跳出来说这条法律作废。那怎么办呢？有的童鞋就发明了这一招：提前在合同中约定放弃调整违约金。例如这样：

“双方均承诺放弃向人民法院或者仲裁机构请求违约金调整的权利”。

但这样的条款是否具有法律效力，是有争议的。

有效观点认为，违约金调整请求权是当事人的民事实体权利，当事人可以通过预先放弃的方式来行使（处分）；例如浙江省高级人民法院《关于商事审判若干疑难问题的理解（2011年）（征求意见稿）》第29条：“违约金的调整属于实体民事权利范畴，民事权利由权利人自行处分。”

无效观点认为，违约金调整权并不是民事实体权利，而是诉权，即当事人向人民法院请求解决民事争议的权利，而这个权利是不能预先放弃的。理由就是合同法第一百一十四条第二款规定的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以……”。既然是向“人民法院或者仲裁机构”请求，而不是向对方请求，那这个权利当然就是公法上的诉权了。例如最高人民法院中国应用法学研究所朱新林先生在《放弃违约金调整请求权约定之效力探讨》（发于公众号“高杉LEGAL”2014年3月18日）一文中，就持此观点。

在最高人民法院裁判文书网中，上述两种观点均有相当数量的判决予以支持。可见，即便是在司法实践中，对这个问题依然没有定论。个人认为，这样的约定是有效的，理由同前。

（8）争议处理条款。

争议处理条款及法律风险

合同解决争议的方式一般有四种：协商、调解、仲裁、诉讼。该条款决定了解决合同争议的使用方法，是仲裁机构或者法院对该合同行使管辖权的依据。协商不需要约定，如果发生争议，合同当事人随时可以协商，如果双方通过协商解决争议，就叫达成了和解。如果协商不成，那就得采用其他方式，如果选择调解，就得选择双方信任的主持讲解的第三方，不论是组织或者个人，如果选择仲裁，必须写明仲裁机构和仲裁地点，如果没有仲裁协议或者仲裁条款，仲裁机构没有管辖权，不能仲裁的，如果选择诉讼，可以选择管辖法院，也可以不选择管辖法院，因为只要当事人对合同没有争议选择仲裁的，人民法院就有管辖权。

不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。

若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。

在起草时要注意：

8.1约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第25条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地（实践中不易于操作，一般情况下不建议采用）；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有：

8.1.1表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”；

8.1.2约定由上述五个地方以外的法院管辖；

8.1.3约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；

8.1.4约定违反了专属管辖的规定。

8.2如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。

我国仲裁机构设立的原则：《仲裁法》第十条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。由此可以看出，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。

（9）包装条款。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。

（10）所有权保留条款

在这里特别提醒！货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下，我方可以基于物权而拥有请求返还，请求损害赔偿等权利。

（11）完税条款   

（12）合同生效条款

生效条件

合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。此时能够产生合同当事人所预期的法律后果。最为常见的约定是：“合同自双方签字或盖章之日起生效。”如果一些较为特殊的合同，需要在特定条件或期限届满后才决定是否执行该合同，生效条件就需要认真对待。

（13）还应注意

a如果合同采用格式合同或者合同示范文本签订，文本中常有“其他”或空格。如果在这些“其他”项或者空格处没有内容的话，应写上“无”或相同意思的表示。千万不能空着，最好也不要只划一道“——”，以防被人填上内容。

b、是“本合同每一页都应由双方加盖公章，无公章或只有一方公章的，该页无效”；

c、是“本合同内容如有修改，应在修改处加盖双方公章，无公章或只有一方公章的，修改后的内容无效，合同内容以修改前的为准。”

（14）向合同对方发催款通知或者重要文书，一定要用特快专递，并在封面上注明是什么。不要只在“文件”一栏打“√”。否则，出现纠纷就很难举证。特别重要的必须公证送达。否则可能因无证据导致过了诉讼时效败诉。

（15）未付款而开发票的问题。

一旦出现纠纷，只要有发票，而没有其他相反的证据，法院就可直接认定买方已经付款。

（16）保险条款

（17）保密条款及法律风险

现代经营信息对企业而言具有重要意义，在对外合作时，难免了解或让对方了解经营信息、技术信息、管理信息等。签订保密条款能够有效保障这些信息不被他人滥用，尤其在技术合同中，保密条款更是非常重要的条款。保密义务也应当是双方的，而不是单方的。保密条款应当对技术秘密和商业秘密等进行定义，应当约定保密义务的范围、方法、保密处理程序、保密期限以及失密救济等内容。保密条款法律风险导致的损害不易计算，对企业的伤害有可能是致命的打击，因此在约定时应当格外注意。

18合同的时间及法律风险

合同的时间是比较容易被忽视的问题，却又影响着合同的正常进行。一份完善的合同必然包括约定的一系列时间概念。一方面，时间条款是容易引发合同纠纷的领域;另一方面，完备的时间条款有助于顺利履行合同。

(1)合同有效期。

案例：A公司在产品市场灸手可热的时候，与B公司签订了长期购销协议，双方约定产品价格为成本价加20%，具体供货数量以A公司生产能力为限;合同没有约定有效期，也没有约定相关的解除条件。若干年后，A公司产品在市场已经滞销，但A公司仍然不断向B公司供货;B公司欲解除合同又缺乏法律依据，处于十分尴尬的境地。

当合同不是一次性交易，无法从交易完成或无法完成角度判断合同履行完毕时，就需要约定一个合同有效期。而实践中确实有不少企业经营者只考虑签约当时的顺利交易情况，不设定合同有效期，甚至希望合同成为无限制的长期合同。而一旦合同履行外部环境发生变化时，将给企业带来巨大的法律风险。我国合同法没有规定“情事变更原则”，如果确实无法确定有效期的合同，应当详细约定合同解除条件予以弥补，以避免因此产生的法律风险。

19运输条款

运输条款问题。运输条款属于履行方式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。

20代为履行条款

代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量对方，保证具体对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律风险范畴。

21合同风险转移条款

风险转移及法律风险

在合同履行过程中，因不可归责于双方当事人的原因产生的损失仍然需要确定承担原则，风险转移制度就是处理这种风险由谁承担的规则。法律针对不同类型的合同对风险转移分别作出了规定，如《合同法》第一百四十二条(买卖合同)、第二百三十一条(租赁合同)、第二百六十五条(承揽合同)、第三百一十四条(运输合同)、第三百三十八条(技术开发合同)等。然而实际合同的风险转移条款内容更为丰富，约定不当将产生各种法律风险。

(1)超越法定范围承担风险。法律规定的风险转移属于任意性规定，当事人在合同中可以重新安排风险转移，但从法律风险评估衡量角度看，若企业根据合同约定承担了法律规定应当由对方承担的损失风险，属于合同约定不当产生的法律风险。

(2)无名合同的风险转移约定不明。实践中合同类型纷繁，多数属于无名合同，这些合同的风险转移没有法律规定，同时风险转移条款不是合同的必要条款，当事人容易忽略。然而一些合同运用风险转移制度的概率较高，这些合同中风险转移约定不明是必须考虑的法律风险。

(3)法定风险转移的具体界定不明。法律规定的风险转移采用一些比较抽象的概念，这些概念在具体交易中如何界定并不简单，若双方没有一致的认识，争议可能性客观存在。另外，法定的风险转移具体细节也有赖于双方合同的明确约定，这些约定不明的法律风险应当认真进行衡量。

(4)风险转移违反法律强制性规定。当事人通过合同约定，对自己应当承担的责任进行限制或免除，广义而言同样属于双方就风险进行重新分配。法律为防止当事人利用自身的缔约优势排除自己的基本责任，因此规定了免责条款无效的情况。若企业在合同中约定的风险转移违反这些法律强制性规定，违法风险产生的损害需要认真对待。

22不可抗力条款

不可抗力及法律风险

不可抗力是法定的免责事由，《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”不少企业在订立合同时也会约定不可抗力条款，最常见的就是将法律条文直接搬用，没有任何的实际意义。真的发生不可抗力时，双方往往争执不休。

法律对不可抗力的规定比较笼统概括，在实际约定时应该进一步明确有关内容。不可抗力条款应当包括：

(1)不可抗力事件的范围;尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否属于不可抗力等;

(2)事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任;

(3)出具证明文件的机构;

(4)不可抗力事件的后果;哪些导致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暂停履行等;

(5)其他与不可抗力相关的事项，如减少损失措施的采用、费用承担、保险等。不可抗力因素发生的概率一般较低，但在长期合同中，该条款应该引起重视。

23合同目的条款

《合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。然而合同目的有时并不容易说明，特别是一些合同形式与双方实质目的有出入的情况，如当时购买物品的目的是为了有效履行双方的租赁合同，因租赁合同解除导致买卖合同目的无法实现。必要的对合同目的进行事先说明，对于双方将来发生此类情况解决有所裨益。

合同目的还能够用于对当事人义务履行情况进行软性的约束，对合同条款有不同理解时，也可以根据合同目的作出合理的解释。所以，在较为复杂的合同中约定合同目的是非常必要的。

24合同履行地条款

合同的缔约双方可以在合同条款中约定合同履行的地点，选择了合同的履行地点也就选择了合同的纠纷的管辖法院，关于合同的履行地我们认为有必要知悉以下我国法律之规定：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条这规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”那么，要确定合同的管辖，就应首先确定被告住所地或合同履行地。

一、关于合同履行地的法律规定

合同履行地，指合同规定的履行义务的地点，主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同，应当根据《合同法》第62条第3项确定履行地，即履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

民事诉讼法实施以来，最高人民法院曾多次对如何确定履行地作出司法解释或批复，归纳如下：

1、如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

2、购销合同。

(1)购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。

(2)、购销合同的双方当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。

(3)、购销合同的双方当事人在合同中对履行地点或交货地点未作约定或者约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定地履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。

3、加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

4、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

5、补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

6、借款合同，指向银行借款，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。

7、证券回购合同。凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地，在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方(返售方)所在地为合同履行地。

8、供用电合同的履行地点，按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。（合同法178条）

9、名称与内容不一致的合同。合同的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同性质，从而确定合同地履行地;合同的权利义务内容与名称不一致的，而根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。

二、合同履行地的确认原则

所谓“合同履行地”，通说认为指“合同规定履行义务的地点”，也即义务清偿地点。现行《合同法》、《民法通则》和《民事诉讼法》，对合同履行地概念的表述略有不同，其中《合同法》和《民法通则》作为实体法对其表述成“合同履行地点”，而《民事诉讼法》作为程序法则称其为“合同履行地”，两者并没有本质上的区别，是各法在立法中对本法所要解决问题的侧重面不同而规定的一个地理概念，在法律概念上是相同的。审判实务中我们通常遵从特征履行地规则同时兼顾实际履行地规则。

1、特征履行地规则。此规则以当事人履行合同特征义务的地点来确定合同履行地，是目前占主导地位的评判方式。在合同约定的众多义务中，必有一个能反映该合同之本质特征的义务，只要是双务合同，非给付金钱义务最能反映该合同的特征，因而一般认为以此为标准确定合同履行地是适当的。也就是说，任何一个双务合同，非给付金钱义务是区别此合同与彼合同性质特征的标志点，且以该特征为依据确定合同履行地。[2]如买卖合同中一般认为其特征义务应是标的物的交付，即所有权的转移，都以该特征义务履行地作为该合同的履行地，《适用意见》第19条、《合同法》第62条、第141条、96年最高法院《关于在确定经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地的规定》等都对买卖合同履行地进行了界定。加工承揽合同、财产租赁合同、补偿贸易合同供用电、水、气、热力合同等等，都是按照合同性质来确定履行地，而合同性质一般根据合同的名称来确定，若名称与合同中权利义务不一致的，应按合同中约定的权利义务的内容确定合同类型，再确定履行地问题。

2、实际履行地规则。合同履行地是指实际履行地、约定的履行地还是民法所规定的履行地，众说分纭，理论与实践也一直是各说各的理。最高法院关于民诉法《适用意见》中第18条规定：因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。操作中又分几种情况，合同有约定且实际履行地与约定一致的，按《适用意见》18条确定管辖，合同约定了履行地，但未实际履行，当事人一方或双方住所地与合同约定的履行地一致的，原则上也可以适用18条规定，而如果合同约定了履行地，实际履行地与约定的不一致，或者没有约定履行地却又实际履行了，又或者既没有约定，也没有实际履行，如何确定案件的管辖，《适用意见》中就不甚明确了。以买卖合同为例，96年最高法院《关于在确定经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地的规定》的司法解释，也强调在实际履行中双方当事人以书面或一致认可的其他方式可以变更约定，并明确了虽有约定但未实际履行的，不依履行地确定管辖。也就是说合同只有在约定了履行地并已实际履行且约定的履行地与实际履行地又相一致的情况下，适用相关法律才无任何障碍。

三、实务中购销合同数量最多，重点的提一下关于购销合同履行地确定

1.民诉法相关规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第19条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的，以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。

2.购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的

购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。

3.合同履行地点约定不明

《合同法》第一百四十一条规定：出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

(一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;

(二)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

结合上述规定

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，可以适用下列规定确定合同交货地点：

(一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;

(二)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

(三) 用送货方式的，以货物送达地为合同交货地;

(四)采用自提方式的，以提货地为合同交货地;

(五)代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同交货地。

4.买卖合同履行地点的确定原则

（1）、双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地;

（2）、双方当事人在合同中对交货地点没有约定的，但依法可以确定的，以法律所确定的交货地点为合同履行地;

(注：这里的所指的法律应包含①《合同法》第一百四十一条②结合《合同法》第一百四十一条，对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条规定的交货地点的理解。)

（3）、买卖合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地;

（4）、依上述方法对买卖合同的履行地点尚不能确定的，则依《合同法》第六十二条确定。即：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

其次，在实际中还应注意到，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

5.最高人民法院关于如何确定合同履行地问题的批复

民法通则第七十二条规定，按照合同取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据民法通则的上述规定，合同标的为实物的，标的物交付的地点，就是产品所有权转移的地点，也就是合同履行地。但工矿产品购销合同或者农副产品购销合同，除供需双方在合同中有特殊约定外，按照上述原则确定合同履行地时，因交货方式不同应有所不同：

(一)凡按照合同规定实行代运制，即由供方代需方向承运部门办理货物托运手续，运杂费由需方负担的，产品发运地为合同履行地。按国家规定的木材、煤炭送货办法送货的，也是一种代运制，应以产品发运地为合同履行地;

(二)凡合同规定实行送货制，但又不属于国家规定送货办法范围的，即由供方自备运输工具送货或者由供方将货物交承运部门运送给需方，运杂费由供方负担的，产品送达地为合同履行地;

(三)凡合同规定由需方自提的，合同标的物在产品提货地交付，提货地为合同履行地

合同的履行地：一字不能差

国际贸易合同履行地点是指债务人履行合同义务，债权人接受履行的地点。

国际贸易中普遍采用的履行地点是装运港交货。装运港也叫启动港，在FOB(离岸价)条件下，由买方承担签订运输合同的责任，支付运费，派船只按时到达约定的装运港运货。卖方将货物在装运港交给承运人取得运输单据，即完成了交货义务。另一种普遍采用的履行地点是目的港交货。在CIF(成本加保险费加运费)以及CFR(成本加运费)交货条件下，是由卖方负责将货物装上船只运往特定的目的港，由卖方签订运输合同，向承运人支付运费。不同的目的港对卖方的出口成本具有重大影响。

由于价格术语决定了交货条件不同，以及不同交货条件的不同特点，决定了在FOB条件下多为买方在装运港选择上作文章，以欺诈卖方;在CIF和CFR条件下，多为买方在目的港的选择上欺诈卖方。

【案例】漏掉两个字，运费多开支

中国某公司曾与美国某客商签订了进口某货物的合同。合同规定在美国西部港口交货。但我国公司开信用证时却写成了“美国港口交货”，漏掉了“西部”两字，美方接到信用证后，通知我方在美国东部某港口接货，我方只好通知船方到该港接货，结果多承担了一笔运费支出。

【防范措施】

1、不能以内陆城市为装运港，否则合同无法履行。如己方公司处于昆明，采用海上运输方式时，装运港就不能写成昆明，因为昆明不是沿海港口。如写成昆明，由外方租船时(FOB条件)，其船舶是无法开进昆明的;如由己方负责租船运输(CIF或CFR条件)，己方不能取得以昆明为装运港的运输单据，从而也就无法议付货款。

2.必须注意装运港的选择。按国际贸易的习惯作法，为便于卖方装运，装运港多由卖方提出，经买方确认后确定。当我方为卖方时，我方应综合考虑各种因素，如港口的吞吐能力、装运条件及内陆运输等，选择一个方便我方交货的港口，以保证按时、顺利地履行装运义务。当我方是买方，对方是卖方，由对方提出装运港时，我方应考虑航线、航程、运输费用等多种因素决定是否接受。

在合同规定履行地点为目的港的情况下，在实际业务中，目的港多是买方接受货物的地点。在这种情况下发生的履行地点欺诈，都是由买方对卖方进行的。特别是同内陆国家进行贸易时，一定要选择我方能安排运输的港口，否则，我方将承担内陆或内河运输的不便和高昂的费用，蒙受重大的损失。其次，要注意目的港的唯一性。国际贸易合同中，我方为卖方并负责租船运输时，必须注意同名港口这个问题。具体明确为哪个港口，如在合同中加“东”、“西”等字眼限定具体的港口，以免造成不必要的误解，引起欺诈、纠纷和损失。另外，有关单证上目的港的写法应保持一致。国际贸易规则严格，特别是与信用证有关的单据一定要与信用证严格相符。

最高法观点：民诉法解释如何确定合同履行地及合同纠纷管辖法院

本期导读：合同纠纷案件的地域管辖，依照民事诉讼法第二十三条规定，由合同履行地或者被告住所地人民法院管辖。实践中，对于被告住所地的确定一般没有争议，但确定合同履行地非常复杂，争议较多。为统一合同履行地的确定规则，使之更加明确具体，减少争议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第十八条规定了确定合同履行地的一般规则。本期整理了最高人民法院法官对此问题的司法观点及相关案例。

最高法观点

观点一：民诉法解释第十八条规定了确定合同履行地的一般规则，适用于除民诉法解释特殊规定的租赁合同、保险合同、网络买卖合同以外的各类合同纠纷案件

根据民诉法解释第十八条的规定，确定合同履行地法院管辖时，分三个层面处理。

首先，当事人在合同中对合同履行地点有约定的，则按照约定确定合同履行地，从而确定合同履行的管辖法院，除该条第三款规定情形外，不考虑该合同是否已经实际履行以及实际履行地点是否与约定的不同。

其次，如果当事人在合同中对履行地点没有约定或者约定不明确的，则按照合同纠纷中争议标的的种类来分别确定合同履行地。具体分为三种情形：一是争议的标的是给付货币的，则以接收货币一方的所在地为合同履行地；二是争议标的为交付不动产的，以不动产所在地作为合同的履行地；三是争议标的为前述给付货币和交付不动产之外的其他标的的，如动产、财产权利的交付等，则以履行义务一方的所在地为合同履行地。

再次，民诉法解释规定了按照合同履行地确定管辖法院的两种特例。一是当事人虽然在合同中约定了履行地，但没有实际履行，且当事人住所地都不在合同中约定的履行地点的，则直接由被告住所地人民法院管辖，不再适用合同履行地确定管辖法院；二是当事人在合同中没有约定履行地点或者约定不明的，即时结清的合同，则直接以实际交易行为地为合同履行地。

观点二：民诉法解释实施以后，最高人民法院以前的司法解释规定与民诉法解释不一致的，不再适用

按照民诉法解释第五百五十二条规定，民诉法解释实施以后，最高人民法院以前的司法解释规定与民诉法解释不一致的，不再适用。因此，最高人民法院此前的司法解释中涉及到合同履行地确定的规定，凡与该条规定不一致，且不属于民诉法解释明确规定适用特殊规则的合同类型的，都不再适用，只能适用民诉法解释第十八条规定。如最高人民法院1993年《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》，批复规定的内容与民诉法解释第十八条规定不一致，今后不再适用。

观点三：争议标的是指当事人诉讼请求所指向的合同义务内容

民诉法解释第十八条第二款规定了按照“争议标的”种类分别确定合同履行地，准确把握“争议标的”是关键。该条规定使用“争议标的”一词，主要是来源于合同法第六十二条第三项规定并借鉴其他国家合同履行地的确定规则，就是指当事人诉讼请求所指向的合同义务内容，因此，可以称为“涉诉债务”。合同履行地就是合同义务的履行地，合同义务履行地根据合同义务的履行情况，可以是一个履行地，也可以是不同的履行地。双务合同和多务合同，当事人分别负有不同的合同义务，通常每一合同义务都有其履行地，合同法第六十二条第三项规定如是。当事人因合同义务的履行而发生合同纠纷，起诉到法院时，以合同履行地确定管辖法院的，则以当事人争议的合同义务的履行地作为确定管辖的合同履行地。这既明确简单，又符合纠纷管辖的最密切联系地点的原则要求。即使是单务合同，如果存在两项以上的不同合同义务时，也可能出现两个以上履行地的情况。发生合同纠纷时，也要以争议的合同义务来确定履行地。对“争议标的”的理解，特别注意不能把“争议标的”等同于诉讼请求。诉讼请求在合同纠纷中，是基于合同关系主张对方承担的合同责任的声明。合同履行地不能按照诉讼请求种类来确定，只能依照争议的合同义务来确定，也即诉讼请求所指向的合同义务。

观点四：争议标的为给付货币指争议的合同义务是以给付货币为内容

民诉法解释第十八条规定的争议标的为给付货币，是指争议的合同义务是以给付货币为内容。

最为典型的合同义务为给付货币的是借款合同。如果贷款方起诉借款人要求还本付息，争议标的则为借款方负有的向贷款方归还本金和利息的义务，接收货币的一方，就是贷款方，此时贷款方可以其所在地为合同履行地，向该地法院提起诉讼。借款合同中，贷款方需划出借款或借款方需归还借款，双方都有可能成为接收货币的一方，债权人和债务人都有可能成为接收货币的一方，也都有可能成为合同履行义务一方所在地。如果借款方在借款合同签订后，贷款方违约未交付借款，借款人起诉要求贷款人发放借款的，争议标的就是贷款方负有的向借款方发放借款的义务，接收货币的一方就是借款方，此时借款方可以以其所在地为合同履行地，向该地法院提起诉讼。

借款合同之外的其他合同，如果争议的合同义务内容为给付货币的，也可以适用本条关于接收货币一方为合同履行地的规定确定管辖法院。如买卖合同约定买方负有先支付货款的义务，卖方后交付货物，买方未按照合同支付货款的，卖方起诉要求买方支付货款的，争议标的为给付货币，卖方为接收货币一方，卖方所在地可以认定为合同履行地。

观点五：确定其他标的合同履行地时应按照诉讼请求所指向的合同义务内容来确定争议标的

其他标的，是指货币和不动产以外的其他标的，包括动产、财产权利等。实践中应当注意，当事人起诉要求对方支付金钱，也即诉讼请求是给付金钱，该金钱给付请求既可能是基于合同中给付货币义务产生的，也可能是基于非给付货币义务产生的。此时不能直接依据诉讼请求确定争议标的，而应按照诉讼请求所指向的合同义务内容来确定争议标的。如买卖合同，A为出卖货物方，B为买受方，如A起诉要求B支付货款的，争议标的为给付货款，A作为接收货款的一方，其所在地为合同履行地；如B起诉A承担支付违约金责任或者赔偿损失的，争议标的为A负有的交付货物的义务，则A为履行义务一方，A所在地为合同履行地。

观点六：合同确认之诉和形成之诉不能按照民诉法解释第十八条第二款来确定合同履行地

民诉法解释第十八条第二款规定的三种情形，分别针对给付货币、交付不动产和履行其他标的，总的来说，只考虑了给付之诉的情形。合同纠纷不仅有给付之诉，也存在确认之诉和形成之诉。单纯地请求确认合同效力或者请求解除合同的诉讼，其争议标的并非合同中的具体义务，而是合同是否有效或者合同法律关系是否解除的问题，此类合同纠纷就不能按照民诉法解释第十八条第二款来确定合同履行地。对此，当事人对合同履行地有约定的，可以按照约定的履行地来确定管辖法院；对合同履行地没有约定或者约定不明的，只能由被告住所地人民法院管辖。

（摘编自《关于民事诉讼法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》，高民智，载于《民事法律文件解读》2015年第10辑 ，人民法院出版社出版）

1.合同对履行地点没有约定，争议标的为给付货币，接收货币一方所在地为合同履行地——宁夏盐池县润发煤业有限公司为与青海元鑫矿业有限公司买卖合同纠纷管辖权异议案

案例要旨：买卖合同中当事人对履行地点没有约定，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。

案号：（2015）民二终字第233号

来源：中国裁判文书网

2.借款合同履行地点不明确，接受货币一方所在地可确定为合同履行地——杜志钦与曾汉瀛民间借贷纠纷案

案例要旨： 民间借贷纠纷中，合同履行地点约定不明，接受货币一方所在地可确定为合同履行地。

案号：（2015）闽民终字第153号

来源：中国裁判文书网

3.悬赏广告未明确约定履行地点，接受货币奖励一方所在地为合同履行地——蒋舟敏与上海市公安局悬赏广告纠纷案

案例要旨： 悬赏广告纠纷属合同性质纠纷，未明确约定履行地点，接受货币奖励一方所在地为合同履行地，接受货币奖励一方对其所在地负有举证责任。

案号：（2015）民申字第1313号

来源：中国裁判文书网

1.《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)》

第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第十八条 合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

25合同发票条款

规范合同，必须明确以下发票条款：

    （一）明确按规定提供发票的义务

    《发票管理办法》第二十条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。

    企业向供应商（承包商）采购货物或提供劳务，必须在合同中明确供应商（承包商）按规定提供发票的义务。企业选择供应商（承包商）时应考虑发票因素，选择供应商（承包商）时，对能提供规定发票的供应商（承包商）优先考虑。

    （二）供应商（承包商）提供发票的时间要求

    购买、销售货物或提供劳务，有不同的结算方式，企业在采购接受时，必须结合自身的情况，在合同中明确结算方式，并明确供应商（承包商）提供发票的时间。

    合同当中常见的结算方式有以下几种：

    1、赊销和分期收款方式：甲方应支付乙方货款×元整。甲方必须在×年×月×日支付货款的（百分比），在×年×月×日前付讫余款。

    2、预收款方式：甲方应支付乙方货款×元整。甲方在合同签订后×日内支付（百分比），剩余货款于货物发出时支付。

    3、现款现货方式：甲方应支付乙方货款×元整。甲方必须在合同签订后×日内支付全部货款，乙方凭发票发货。

    同时，企业可在合同中明确，供应商（承包商）在开具发票时必须通知企业，企业在验证发票符合规定后付款。

    （三）供应商（承包商）提供发票类型的要求

    不同税种间存在税率差，而同一税种又可能存在多种税目，各税目的税率差别可能更大。供应商（承包商）在开具发票时，为了减轻自己的税负，可能会开具低税率的发票，或者提供与实际业务不符的发票。

    《发票管理办法》及其实施细则规定，开具发票要如实开具，不能变更项目与价格等，否则所开具的属于不符合规定的发票。

    此外，增值税一般纳税人在采购货物时，还需明确供应商（承包商）是否必须提供增值税专用发票，避免取得增值税普通发票，相关的进项税额不能抵扣。

    房地产企业在发包工程中，还需明确供应商（承包商）是否必须提供建筑安装专用发票，避免取得服务业发票和货物销售发票，否则相关支出不能进入开发成本扣除。

    （四）发票不符合规定所导致的赔偿责任

    企业采购时不能取得发票，或者取得的发票不符合规定，如发票抬头与企业名称不符等，都会导致企业的损失。

    为防止发票问题所导致的损失，企业在采购合同中应当明确供应商（承包商）对发票问题的赔偿责任，明确以下内容：

    供应商（承包商）提供的发票出现税务问题时，供应商（承包商）应承担民事赔偿责任，但不得包括税款、滞纳金、罚款等行政损失。

    此外，企业可同时在合同中明确以下问题：

    1、明确供应商（承包商）与贵公司的业务涉及税务调查，供应商（承包商）必须履行通知义务；企业与供应商（承包商）的业务涉及税务调查，供应商（承包商）有义务配合。

    2、双方财务部门及时沟通，供应商（承包商）有义务提供当地的税务法规。

    3、明确供应商（承包商）对退货退款、返利、折让等事项，应提供证明和开具红字专用发票的义务。

26辅助条款

合同条款除了上述条款外，还有些辅助条款，所谓辅助条款，就是指合同双方权利、义务、责任没有直接关系，但是，能够影响合同效力的条款，包括合同生效条款、合同修改条款、合同未尽事宜条款、合同附件条款、合同不同文本的条款、双方联系方式条款等。因为合同的辅助性条款影响到合同的履行，所以它们了是相当重要的，我们在起草合同时也不能忽视辅助性条款。

对于对方提供的格式合同应特别注意：

要应势而变，不可以不加审查地完全适当其条款。

合同条款之订金、押金、保证金、违约金与定金的区别

在日常生活中，我们每位朋友都经常遇到购买大件物品，如房子、家具、电器等等物品，在没现货的情况下，我们就和卖方签属一个买卖协议，协议中大体为：交货日期、时间、地点等，但较为关键的是价格及交款方式，这就需要签署一份先交一部分定金、订金、押金、保证金的协议，并约定违约金，这“五金”有什么法律区别呢？根据小编所略知的一点法律常识，推送给关注法务之家的朋友们。（其主要目的是让朋友们在日常经济活动中，正确运用法律签属合约或协议，避免自身权益受损）

一、定金

定金是指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。

定金属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。保证金没有双倍返还的性质。

定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是承担违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并具有担保合同履行的性质。“定金”的作用有两种情形：

第一、合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回；

第二、合同不履行时，适用定金罚则：即交付方违约的，无权收回；接受方违约的，应双倍返还。

目前我国现行法律中对定金的规定主要有《民法通则》第89条、《担保法》第二章、《合同法》第115条、116条、128及《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》。单从担保的角度看，定金主要有以下法律特征：

1、定金担保是有惩罚性的，《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”其中“无权要求返还定金和双倍返还定金”的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现。

2、定金担保的主体具有特定性。即债务人只能自己为自己提供债的定金担保。这种担保方式较为便捷，较为有效。

3、定金担保的标的物具有特定性。即法律规定为金钱的偿付。

4、定金担保有最高限额的规定。《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”。《担保法解释》第121条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”

5、定金具有双向担保功能，这是定金担保优于其他担保方式的突出特点，尽管只是一方当事人为一定金钱的给付行为，但定金担保可以约束双方当事人，任何一方违约，均可适用定金罚则。

6、定金担保适用范围仅限于合同之债，而不适用于其他债的担保或者作为反担保。而且多为合同双方当事人无法同时履行而仅能先后分别履行债务的情形，一般给付定金的一方应为依约承担金钱支付义务的一方。

二、订金

订金在日常经济活动中被广泛的采用。严格讲订金只是一个习惯用语，而非法律概念。订金是一方当事人为交易需要而向另一方当事人交纳的金钱，不具有担保的功能，一般情况下，交付的订金视为预付款，在交易成功时，订金充当货款，在交易失败时，订金应全额返还，收受订金的一方即使违约，仍应承担返还订金的义务。其目的不外乎解决收受订金的一方的资金周转短缺，从而增强其履约能力。一般情况下，订金作为预付款，它不具备定金性质，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持，订金数额应当在合同总价的５‰以内，双方在签订商品买卖合同后，订金应及时返还或抵作价款。

订金与定金的区别具体表现在以下几个方面：

1、二者产生的基础法律关系不同：定金合同相对于主合同而言是从合同，除非当事人有特殊约定，主合同无效则定金合同亦无效；而当事人关于订金的约定是主合同的组成部份。

2、二者的功能不同：订金不具有债的担保功能，其功能在于为一方当事人履行债务提供资金上的一定的支持。订金的给付本身属于给付订金一方当事人履行债务的行为。

3、二者的作用不同：定金一经给付，则发挥制裁违约方，补偿守约方的功能；而订金给付后，如发生一方违约，导致解除合同的情形时，收受订金的一方必须如数退还订金。

4、二者适用的范围不同：定金担保方式，可以适用于各种合同；而订金只适用于金钱的给付为一方履行债务的合同中，多见于买卖合同、租赁合同、承揽合同等有名合同之中。

三、押金

押金是担保物权的一种，具体的讲是质押担保的一种特殊形式，即为了担保债务的履行，债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交债权人占有，在债务人不履行合同的债务的时候，债权人可从押金中优先受偿。目前，我国现行法律对于押金尚无明确的法律规定，依据法律没有强制性规定即为合法的法律原则，应当允许当事人在经济活动中采取约定给付一定数额的押金这种担保方式。押金担保，在本质上属于质押的范畴。其与定金的区别主要表现在：

1、定金担保的是债权，不具有物权效力；而押金应属于担保物权的范畴；

2、定金是法定的担保方式，而押金只是民间交易过程中习惯上采用的方式，我国法律既未明确承认也不禁止押金这种担保方式；

3、设定人的范围不同：定金的设定仅限于被担保合同的当事人，而押金的给付可以是主合同的债务人，也可以是债务人以外的第三人。

4、约定限额法律规定不同：定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，而押金的数额可由当事人自由约定，其数额可以高于或者低于主合同的标的额；

5、制裁后果不同：定金具有惩罚违约方的功能，而押金仅具有担保合同义务人履行合同的作用，其对违约方的制裁仅以所交的押金为限。即，给付押金的一方当事人不履行合同义务的，无权收回押金；而接受押金的一方当事人不履行合同义务的，并不承担双倍返还押金的义务。

四、保证金：

保证金，是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。这个概念用得很广，如合同保证金，投标时的履约保证金，期货交易中的保证金、甚至取保候审中的保证金等等。

在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式：一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金，是双方在合同成立时候，为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人（通常为公证机关）提存的保证金。

保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用，但其没有双倍返还的功能。而且当事人可以自行约定定金的作用功能（如：合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明、或者合同解除的代价）。而这些功能是保证金不具备的。

保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可；保证金的数额可以相当于债务额，并不像定金那样，其总额不得超过主合同总价款的20%，而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。

五、违约金

违约金，是指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金的约定虽然由当事人自由约定，但这种自由不是绝对的，而是受限制的。我国《合同法》第114条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。

定金与违约金都是当事人一方应向另一方交付的款项，并且都有担保合同履行的作用。但定金与违约金是不同的。其主要区别有以下几项：

1、根本目的不同：定金是以确保债权的实现为根本目的，因此定金属于担保的一种形式。而违约金根本目的是制裁违约行为，是民事责任的承担方式、是约束双方履行合同的一种赔偿损失。

2、交付的时间不同：定金是签订合同时或之前预先支付的，作为签订合同或履行合同的担保，具有双倍返还的惩罚性；违约金是双方在合同种约定的，违约方应支付的赔偿金，不事先支付。

3、发生的根据不同：定金是由当事人双方在定金合同中约定的，而违约金一般是当事人自己约定的。定金是交付后才生效，也就是说，即使双方合同约定了定金，但是定金实际没有交付，则该定金条款不生效；而违约金是诺成生效的，只要双方签字约定，就具有法律效力。

4、确定的标准不同：定金的数额不能超过法律规定的数额，根据担保法的规定，定金最高不能超过合同标的额的20%，超过部分无效。而违约金因具有预定赔偿金的性质，是根据违约可能造成的损失额来确定。

5、生效条件不同：:定金是支付以后生效的，如果商品销售没有完成作为合同担保的一种方式，应当双倍偿还定金；违约金是诺成生效的，只要合同成立，违约条款处理，违约金就生效了。合同一旦签订，即法律行为生效，如有一方不按合同执行，就要按合同所签金额赔偿双倍的违约金给予对方。

6、作用不相同：定金的作用：一是证明合同成立；二是保证合同履行；三是具有惩罚和预付款的作用。合同履行后，定金应当收回，或者抵作价款。违约金的作用：一是惩罚和保证。只要出现由于当事人过错，不履行或不适当履行合同事实的，不论是否给对方造成损失，都必须给付违约金。二是补偿侵害造成的损失。如受侵害方能举证证明违约行为所造成的损失大于违约金金额时，还有权请求违约方补偿不足部分。违约方支付违约金后，只要对方认为违约方还有继续履行合同的必要并坚持要求违约方继续履行合同的，违约方还有继续履行合同的义务。

一般情形下，没有特别约定时，订金、押金或者保证金都不是定金，没有双罚性质。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：“第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”但要注意，根据合同的约定，有时它们在性质上就是一种定金。并且，定金和违约金是不能够同时并用。我国《合同法》第116条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

基于上述关于定金、订金、押金、保证金及违约金理解和认识，建议当事人在经济生活中根据自己的需要，合理的选择使用；但必须明确的是：如果选择定金担保方式，则必须在合同中明确约定定金合同的性质，且其约定必须符合法律关于定金限额的规定，且必须采用书面的形式约定等。定金、订金、押金、保证金、违约金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同，在签订合同时，当事者应对此有充分的理解，并根据自己的实际情况慎重行事。