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法人代表法律风险及防范

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认识一下法宝代表人:

一、法定代表人的地位


1、问:法定代表人是干什么的?

  答:法定代表人,是指依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人。公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位,对外代表公司,以公司的名义对外实施行为是公司的行为,该行为的法律后果由公司承担。


2、问:法定代表人与法人、法人代表是一回事吗?

答:不一样。法定代表人是个人,而法人则是组织,像公司、国家机关、事业单位等都是法人。法人代表也是个人,是法人单独授权行使某项具体职责的人。法定代表人是经过工商登记的,行使职权不需要法人授权,而法人代表没有工商登记,需要法人另行授权,超出授权范围或期限就不再是法人代表。


3、问:法定代表人需要跟公司签订劳动合同吗?

  答:法定代表人与企业之间不是劳动关系,不受劳动法调整,可以不签劳动合同。当然,如果法定代表人从公司领取工资,同时也存在劳动关系,签订劳动合同也是可以的。


4、问:仅有法定代表人的签名,公司没有盖章,合同有效吗?

  答:公司法定代表人在公司的经营范围内,在职权范围内签署的合同即使没有加盖公章也是有效的。


5、问:没有法定代表人的签名,仅有公司盖章,合同有效吗?

  答:有效。合同法第32条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见,法定代表人签字与公司盖章不需要同时具备,有其一即可。


6、问:法定代表人超越职权擅自订立合同,对公司有效吗?

  答:《合同法》第50条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此,除非合同相对方明知法定代表人超越权限,否则合同有效。


二、法定代表人的任职资格


7、问:哪些人可以当法定代表人?

答:依照2013年修改的《公司法》,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。


8、问:当法定代表人有年龄与学历要求吗?

  答:法定代表人必须是具有完全民事行为能力的公民,也就是说应当年满18周岁,且精神智力状况完全正常。至于在学历、职称、工作年限等方面则没有要求。


9、问:外国人可以当内资公司的法定代表人吗?

  答:可以。我国法律对法定代表人无国籍要求,登记时只需提交公司的任职证明和法定代表人的身份证明即可。


10、问:企业可以聘请员工当法定代表人吗?

  答:普通员工不行,如果员工同时也被任职为公司的董事长、执行董事或者经理可以担任法定代表人。


11、问:法定代表人一定是股东吗?

  答:法定代表人可以是股东,也可以不是股东。由谁担任法定代表人一般由股东或董事会决定。


12、问:哪些人不能当法定代表人?

  答:《企业法人法定代表人登记管理规定》:有下列情形之一的,不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记: (一) 无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二) 正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的; (三) 正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;(四) 因犯有污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;(五) 担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;(六) 担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的;(七) 个人负债数额较大,到期未清偿的;(八) 有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。


13、问:公务员可以兼任法定代表人吗?

  答:不行。老《公司法》第58条规定:“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”2013年修订的新《公司法》虽然已经删去了该规定,但是《公务员法》第53条规定:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:……(十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……” 第42条:“公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。”据此,公务员不能兼任公司的法定代表人。


14、问:一人能否同时担任两个以上公司的法定代表人?

  答:一人担任多家公司的法定本身并不违反《公司法》,需要注意的是,由于法定代表人同时也是公司的董事或经理,应当遵守《公司法》关于董事、高级管理人员的任职要求,比如未经股东会同意,不得在两个竞争性的公司同时法定代表人。


  三、对法定代表人的管理及约束

15、问:法定代表人的姓名是否要在公司章程中明确记载?

  答:章程应当记载法定代表人由董事长、执行董事还是经理担任,并没有强制性要求记载法定代表人的姓名,因此企业可根据自身情况选择是否记载。


16、问:对于公司而言,怎样来约束并防止法定代表人滥用权利?

  答:在公司章程中对法定代表人代表权作出限制是防止其滥用权利的最主要方式。公司应当充分利用章程的自治权明确规定法定代表人权限范围。另外,可以通过董事会或股东会对法定代表人的行为进行约束。


四、法定代表人的法律责任


17、问:什么情况下,需要法定代表人承担法律责任?

  答:我国《民法通则》49条规定:“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;(四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。”法律讲坛提示:上述情况仅仅是列举,并非已包含法定代表人须承担法律责任的全部情况。


18、问:我只是个挂名的法定代表人,要是公司出了事,需要我承担法律责任吗?

  答:即使是挂名的法定代表人,公司从事了法律所禁止的行为,也要承担相应的责任。在刑事责任方面,如果挂名法定代表人不是单位主管人员和直接责任人,不对其处以刑罚。法律讲坛提示:实践中,该观点亦存在争议,故绝对不建议挂名担任法定代表人,有些中小企业老板深知法定代表人的风险,于是选择让高管(甚至员工)担任挂名法定代表人。


19、问:法定代表人违反章程或法律,给公司或股东造成损失,可否要求赔偿?

  答:可以。由于法定代表人同时也是公司的董事或经理,依照2013年修改的《公司法》149条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。” 第152条:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”因此,公司及股东均可向法院起诉要求赔偿。


五、法定代表人的变更

20、问:变更法定代表人是否需要征得原法定代表人同意?原法定代表人不配合怎么办?

  答:不需要。《企业法人法定代表人登记管理规定》规定,有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议,而原法定代表人不能或者不履行职责,至使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的,可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议,依法作出决议。


21、问:公司哪一级机关有权决定变更法定代表人?

  答:由公司股东会或董事会形成决议决定变更法定代表人。究竟是股东会还是董事会有权,由公司章程决定。


22、问:原法定代表人是否可以自行辞去法定代表人一职?

  答:可以,原法定代表人向股东会或董事会提出,并批准,然后再选举出新的法定代表人。


23、问:法定代表人死亡后,其继承人能不能继承法定代表人的资格?

  答:法定代表人身份不能继承,原法定代表人死亡后,公司应当按照程序选举产生新的法定代表人。


24、问:变更法定代表人是不是必须到工商部门办理变更登记?有时间要求吗?

  答:是的。公司自作出变更法定代表人决议之日起30日内办理变更登记,应当申请办理而未办理的,由企业登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,撤销企业登记,吊销企业法人营业执照。


25、问:到哪个部门办理变更登记,需要提交什么手续?

  答:企业法人申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件: (一) 对企业原法定代表人的免职文件; (二) 对企业新任法定代表人的任职文件; (三) 由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。


六、外商投资企业的法定代表人

26、问:外商投资企业变更法定代表人是否还需要原审批机关的批准?

  答:一般不需要。外商投资企业的业务范围不涉及银行、保险、证券等特殊行业的,变更法定代表人可以直接向工商部门申请办理。企业在办理变更登记手续后30日内还需向原审批机关(商务部门)办理变更手续。


27、问:外商投资企业法定代表人的法律规定与内资企业有什么不同吗?

  答:有。外商投资企业组织章程中明确规定企业法定代表人更换方式为股东委派或股东之间协商产生的,无须提交董事会决议。


七、法定代表人的法律法规

28、问:我国有专门就法定代表人问题作出规定的法规吗?

答:有。这方面的专门法规主要是:

  《企业法人法定代表人登记管理规定》1999年6月12日国务院批准修订, 1999年6月23日国家工商行政管理局令第90号公布;

  《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》2000年7月5日发布;

  《关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的答复》工商外企字[2003]第75 号国家工商行政管理总局2003年6月6日公布。


29、问:我国还有哪些法规的内容也涉及到法定代表人的权利、义务?

  答:以下法规的部门内容也与法定代表人有关,主要是:

  《中华人民共和国民法通则》;

  《中华人民共和国合同法》及最高人民法院关于适用合同法的司法解释;

  《中华人民共和国公司法》;

  《公司登记管理条例》;

  《中华人民共和国刑法》。


老板不担任公司法定代表人的三大理由


导读法定代表人,作为公司的“一把手”,曾经是公司老板(大股东、控股股东)当仁不让的位置,它是身份的象征,意味着拥有财富、权力、地位、荣誉等等。然而,现如今,越来越多的老板不愿出任法定代表人,而将这把“交椅”让给他人出任,甚至因此而额外付出报酬。且看老板不担任法定代表人的三大理由:


理由一:民事责任法律风险

1、因违法行为而受到的制裁:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第61条规定,“人民法院审理案件时,如果查明企业法人有民法通则第四十九条所列的六种情形之一的,除企业法人承担责任外,还可以根据民法通则第四十九条和第一百三十四条第三款的规定,对企业法定代表人直接给予罚款的处罚;对需要给予行政处分的,可以向有关部门提出司法建议,由有关部门决定处理;对构成犯罪需要依法追究刑事责任的,应当依法移送公安、检察机关。”


2、公司法定代表人作为有限责任公司股东、股份有限公司控股股东或者公司的实际控制人的民事责任:《中华人民共和国公司法》第20条的规定,“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。第21条规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”


3、公司法定代表人作为公司高级管理人员的民事法律责任:《中华人民共和国公司法》第150条规定,“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第153条规定,“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”


理由二:行政责任法律风险

1、《中华人民共和国民法通则》第49条规定,“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;(四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。”


2、在民事执行案件中,公司若无力清偿债务,债权人可依法向人民法院申请限制法定代表人出境。---连出国都成问题了。


理由三:刑事责任法律风险

根据《中华人民共和国刑法》相关规定,如果按照罪名计算,公司法定代表人犯罪主要集中在经济类犯罪,其中比较常见可能触犯的罪名包括:偷税罪、虚报注册资本罪、抽逃出资罪、虚假出资罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、制造或提供虚假财务报告罪、私分国有资产罪、公司企业人员受贿罪、公司企业人员行贿罪等等。


附:公司法定代表人如何防控法律风险

公司法定代表人法律风险主要来自内部,往往由于法定代表人对法律环境认知不足等原因,在公司的设立、出资、管理、生产、经营、股权转让、解散、清算和破产等方面忽视法律因素引起的。因此,必须从几个方面防控法律风险。


(一)加强法律知识的学习和法律风险意识的培育


提高和强化法律风险意识是识别风险、化解风险的前提。公司法定代表人应当注意法律知识的学习和法律风险意识的培养。作为公司法定代表人应当结合自己公司的行业特点,有针对性地选择公司实用的法律法规,分类、分层开展法律学习活动,提高自己以及公司职员特别是董事和经营管理骨干的法律素质;开展公司法律事务工作者、合同管理人员、人力资源管理人员等人才的培训工作,提高公司防控法律风险的能力。另外,在公司日常生产、经营和重大事件的决策过程中,就相关事项咨询法律专业人士,尽量降低因不懂法或轻视法而带来的潜在或现成的法律风险。


(二)建立和完善法律事务工作机制


公司法定代表人应当深入分析公司面临的法律风险源,通过与加快完善公司治理结构有机结合起来,强化公司各部门、各岗位的相关职责,做到分工具体,权责明确,使法律风险防控成为公司内部控制体系的重要组成部分。建立起由公司法定代表人统一负责,聘请法律专业人士牵头组织,公司法律事务人员具体实施,有关业务机构相互配合的法律事务管理工作机制。


(三)建立和完善公司法律风险防控制度


建立和完善公司法律风险防控制度,是有效防控法定代表人法律风险的重要内容。公司必须根据自身参与市场竞争的内外部环境,对涉及法律风险的重要事项,以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救做出明确规定。如建立公司法定代表人异议制度、建立或完善重大项目的法律咨询制度等。


结语公司法定代表人要想更好地规避法律风险,关键是依照法律以及公司章程的规定行事,尽职尽责地维护公司的利益。公司法定代表人应该有着最基本的法律意识,明白哪些问题可能涉及到违法甚至犯罪,哪些行为存在着法律风险,哪些决策需要咨询法律专业人士,避免可能发生的法律风险。如此,在出任法定代表人上,公司老板(大股东、控股股东)就无须找“替身”了!




公司法定代表人的法律风险及规避方法

从某种意义上讲,担任了公司的法定代表人,即掌控了公司的核心权力。然而,法定代表人在行使权力的同时,也必须承担相应的法律责任。本文拟从民事、刑事和行政三个方面,对公司法定代表人可能承担的法律责任做简要分析,并结合我国司法实践对法定代表人法律风险的防范提出建议。

一、公司的法定代表人应由公司的董事长或总经理担任

  根据《公司法》(2005修订)第十三条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。  根据上述规定,担任公司法定代表人要满足两方面的条件,其一是必须在公司内担任董事长、总经理或执行董事这些核心管理职务;其二必须依法办理工商登记或变更登记。

二、担任法定代表人可能存在的法律风险

  通常而言,法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定,以公司名义所从事的行为,即视为公司的行为,应由公司承担相关法律责任。换句话说,一般情况下,法定代表人个人并不会因其代表公司、履行职务的行为而承担法律责任。  但在某些特殊情况下,由于法定代表人的特殊身份和职责,在一定条件下,法定代表人可能会就公司的行为承担相应的民事、行政或刑事责任。但这种情况,往往是因法定代表人违反法律、法规和公司章程规定,或违反忠实、勤勉义务而产生。

  1、法定代表人可能承担的民事责任

  (1) 法定代表人的职务行为应由公司对外承担责任  《民法通则》第四十三条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。  通常理解,公司的法定代表人以公司名义从事的经营活动,属履行职务的行为,由此而产生的相关民事责任,均由公司承担责任,法定代表人个人并不会因其职务行为而需对外承担民事责任。  并且,如果法定代表人从事越权行为,而该行为构成表见代理,即第三人有足够的理由相信与之交易的对方是代表法人行为,法人也应就法定代表人的行为向第三人承担责任。  (2) 因法定代表人故意或过失而给公司造成损失,法定代表人可能需对该损失予以赔偿  根据《公司法》第一百五十条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。  因此,如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的,即使法定代表人是执行公司职务的行为,在公司对外承担相关责任后,公司也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿。  (3) 法定代表人可能需对董事、监事、高级管理人员等损害公司利益的行为,对公司承担责任  《公司法》第一百四十八条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。  根据《公司法》第二十一条[1]、第一百四十九条[2]规定,公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务,损害公司利益的,应当对公司承担损害赔偿责任。  如法定代表人存在上述行为,给公司造成损失的,当然应向公司承担赔偿责任。  此外,如果其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权行为,损害公司利益,除实施上述行为的相关人员需承担责任外,作为公司的法定代表人如果参与了相关交易的决策或签署了相关文件,则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权,亦须对公司承担赔偿责任,除非法定代表人在相关董事会决议表决时已明确提出异议 并记载于会议记录,或者法定代表人对相关人员的侵权行为并不知情且无过失。

  2、法定代表人可能承担的行政责任

  《民法通则》第四十九条规定:企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:  ()超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;  ()向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;  ()抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;  ()解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;  ()变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;  ()从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。  根据上述规定以及其他相关法律规定,在某些情况下,法定代表人可能需就公司的违法、违规行为承担行政责任。除非,法定代表人可以举证证明,其对公司的行为并不知情,且主观上没有过错亦不存在失职。

  3、法定代表人可能承担的刑事责任

  通常而言,对于公司从事的犯罪行为,应由公司承担刑事责任,法定代表人并不因此而承担刑事责任。但在我国《刑法》规定的某些罪名中,除了对单位进行处罚外,还可能追究直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任。例如,生产销售伪劣产品罪、偷税罪、侵犯著作权罪、非法经营罪等。  而对于上述直接负责的主管人员的具体范围,虽然法律未明确规定,但是司法实践通常均将法定代表人认定属于单位直接负责的主管人员,并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。

  4、法定代表人可能被采取的强制措施

  当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时,在特定情形下,司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施。  (1) 公司有未了结的民事诉讼或不履行法律文书确定的义务,司法机关可对法定代表人采取限制出境等强制措施  《民事诉讼法》第二百三十一条规定,被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条规定:被执行人为单位的,可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。  根据上述规定,在公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时,人民法院可以对法定代表人采取限制出境的强制措施。  此外,根据《公民出境入境管理法》第八条规定,有下列情形之一的,不批准出境:……()人民法院通知有未了结民事案件不能离境的;……”,实践中,如公司有未了结的民事案件,法院亦可对法定代表人采取限制出境的强制措施。  (2)如公司进入破产程序,法定代表人未经许可不得离开住所地  在企业破产程序中,法定代表人未经人民法院许可,不得离开住所地。  此外,在破产程序中,法定代表人还应承担相应义务,如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;列席债权人会议并如实回答债权人的询问;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员等。  (3) 如公司欠缴税款,税务机关可以对法定代表人限制出境  根据《税收征收管理法》第四十四条规定,欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。  因此,如果公司未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,法定代表人可能被限制出境。

三、公司法定代表人如何防范法律风险

  传统公司法理论中存在商事判断规则,即公司董事等高级管理人员在做出一项商事经营判断和决策时,如果出于善意,尽到了注意义务,并获得了合理的信息根据,那么即使该项决策是错误的,该高级管理人员亦可免于承担法律上的责任。  

  1、在股东协议、合资合同和章程中增加相关免责条款,防范风险

  然而,我国公司法并没有明确规定商事判断规则,司法实践对此理解也存在争议。我国公司可以考虑公司章程中增加如下类似约定,以降低法定代表人的法律风险:  公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或行为承担个人法律责任,除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。  根据上述约定,如果发生任何因与公司经营有关的针对董事、董事长、法定代表人个人的索赔或责任,应由公司承担全部责任,但导致该索赔或责任的行为必须是不构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。如果董事、董事长、法定代表人因上述索赔而造成损失,公司应对其损失予以赔偿,并补偿其合理的律师费及其他开支和费用。

  2、通过集体决策程序,避免风险,对于违反法律、行政法规或者公司章程的行为,应提出明确异议并记载于相关会议记录

  根据我国公司法的相关理论,公司的重大经营活动应由股东会或董事会决议决策,对于董事会集体决策的事宜,除非违反法律、法规或公司章程的规定,即视为公司的决策,法定代表人无需承担责任。  因此,在公司的董事长、执行董事或经理担任法定代表人职务时,对于公司的日常经营活动,最好根据公司章程的规定,由股东会或董事会进行决策;同时,对于违反法律、行政法规或公司章程的事项,也应明确提出异议,并记载于相应的会议记录,以避免风险。

  3、建议公司设立执业责任风险保险制度

  200217日,中国证监会发布的《上市公司治理准则》第三十九条规定:经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。  目前,我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执行责任风险保险,当董事因职务行为而需对外承担相应责任时,可以由保险公司就该部分予以赔偿,避免董事个人的财产风险。公司可以考虑设立执业责任风险保险制度,由公司为法定代表人、董事等购买责任保险,以尽可能得降低担任法定代表人的法律风险。

  小结:以上仅简要阐述了公司法定代表人可能承担的法律风险以及法律风险规避的基本原则。在司法实践中,如何设计法定代表人的法律风险防范机制需要结合具体的事实仔细思考。而且,任何风险防范制度的设计,都不能使得故意违反法律,恶意损害公司利益的法定代表人逃脱法律的制裁。公司法定代表人要规避法律风险,关键是依照法律以及公司章程的规定行事,尽职尽责的维护公司的利益。


公司法定代表人权利有多大?有何风险?如何规避?

导读:从某种意义上讲,担任了公司的法定代表人,即掌控了公司的核心权力。然而,法定代表人在行使权力的同时,也必须承担相应的法律责任。

一、公司的法定代表人应由公司的董事长或总经理担任

  根据《公司法》(2013修订)第十三条规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”
  根据上述规定,担任公司法定代表人要满足两方面的条件,其一是必须在公司内担任董事长、总经理或执行董事这些核心管理职务;其二必须依法办理工商登记或变更登记。

二、担任法定代表人可能存在的法律风险

  通常而言,法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定,以公司名义所从事的行为,即视为公司的行为,应由公司承担相关法律责任。换句话说,一般情况下,法定代表人个人并不会因其代表公司、履行职务的行为而承担法律责任。
  但在某些特殊情况下,由于法定代表人的特殊身份和职责,在一定条件下,法定代表人可能会就公司的行为承担相应的民事、行政或刑事责任。但这种情况,往往是因法定代表人违反法律、法规和公司章程规定,或违反忠实、勤勉义务而产生。
  
1、法定代表人可能承担的民事责任
(1) 法定代表人的职务行为应由公司对外承担责任
  《民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”
  通常理解,公司的法定代表人以公司名义从事的经营活动,属履行职务的行为,由此而产生的相关民事责任,均由公司承担责任,法定代表人个人并不会因其职务行为而需对外承担民事责任。
  并且,如果法定代表人从事越权行为,而该行为构成表见代理,即第三人有足够的理由相信与之交易的对方是代表法人行为,法人也应就法定代表人的行为向第三人承担责任。
  
(2) 因法定代表人故意或过失而给公司造成损失,法定代表人可能需对该损失予以赔偿。
  根据《公司法》第一百五十条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当因此,如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的,即使法定代表人是执行公司职务的行为,在公司对外承担相关责任后,公司也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿。
  
(3) 法定代表人可能需对董事、监事、高级管理人员等损害公司利益的行为,对公司承担责任
  《公司法》第一百四十八条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”
  根据《公司法》第二十一条[1]、第一百四十九条[2]规定,公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务,损害公司利益的,应当对公司承担损害赔偿责任。
  如法定代表人存在上述行为,给公司造成损失的,当然应向公司承担赔偿责任。
  此外,如果其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权行为,损害公司利益,除实施上述行为的相关人员需承担责任外,作为公司的法定代表人如果参与了相关交易的决策或签署了相关文件,则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权,亦须对公司承担赔偿责任,除非法定代表人在相关董事会决议表决时已明确提出异议并记载于会议记录,或者法定代表人对相关人员的侵权行为并不知情且无过失。
  
2、法定代表人可能承担的行政责任
  《民法通则》第四十九条规定:“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;
  (二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;
  (三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;
  (四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;
  (五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;
  (六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。”
  根据上述规定以及其他相关法律规定,在某些情况下,法定代表人可能需就公司的违法、违规行为承担行政责任。除非,法定代表人可以举证证明,其对公司的行为并不知情,且主观上没有过错亦不存在失职。
  
3、法定代表人可能承担的刑事责任
  通常而言,对于公司从事的犯罪行为,应由公司承担刑事责任,法定代表人并不因此而承担刑事责任。但在我国《刑法》规定的某些罪名中,除了对单位进行处罚外,还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。例如,生产销售伪劣产品罪、偷税罪、侵犯著作权罪、非法经营罪等。
  而对于上述“直接负责的主管人员”的具体范围,虽然法律未明确规定,但是司法实践通常均将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”,并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。
  
4、法定代表人可能被采取的强制措施
  当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时,在特定情形下,司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施。
  
(1) 公司有未了结的民事诉讼或不履行法律文书确定的义务,司法机关可对法定代表人采取限制出境等强制措施
  《民事诉讼法》第二百三十一条规定,“被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条规定:“被执行人为单位的,可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”
  根据上述规定,在公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时,人民法院可以对法定代表人采取限制出境的强制措施。
  此外,根据《公民出境入境管理法》第八条规定,“有下列情形之一的,不批准出境:……(二)人民法院通知有未了结民事案件不能离境的;……”,实践中,如公司有未了结的民事案件,法院亦可对法定代表人采取限制出境的强制措施。
  
(2)如公司进入破产程序,法定代表人未经许可不得离开住所地
  在企业破产程序中,法定代表人未经人民法院许可,不得离开住所地。
  此外,在破产程序中,法定代表人还应承担相应义务,如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;列席债权人会议并如实回答债权人的询问;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员等。
  
(3) 如公司欠缴税款,税务机关可以对法定代表人限制出境
  根据《税收征收管理法》第四十四条规定,“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”
  因此,如果公司未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,法定代表人可能被限制出境。

三、公司法定代表人如何防范法律风险

1、在股东协议、合资合同和章程中增加相关免责条款,防范风险
  传统公司法理论中存在“商事判断规则”,即公司董事等高级管理人员在做出一项商事经营判断和决策时,如果出于善意,尽到了注意义务,并获得了合理的信息根据,那么即使该项决策是错误的,该高级管理人员亦可免于承担法律上的责任。
  然而,我国公司法并没有明确规定“商事判断规则”,司法实践对此理解也存在争议。我国公司可以考虑公司章程中增加如下类似约定,以降低法定代表人的法律风险:
  “公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或不行为承担个人法律责任,除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。
  根据上述约定,如果发生任何因与公司经营有关的针对董事、董事长、法定代表人个人的索赔或责任,应由公司承担全部责任,但导致该索赔或责任的行为必须是不构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。如果董事、董事长、法定代表人因上述索赔而造成损失,公司应对其损失予以赔偿,并补偿其合理的律师费及其他开支和费用。”
  
2、通过集体决策程序,避免风险,对于违反法律、行政法规或者公司章程的行为,应提出明确异议并记载于相关会议记录
  根据我国公司法的相关理论,公司的重大经营活动应由股东会或董事会决议决策,对于董事会集体决策的事宜,除非违反法律、法规或公司章程的规定,即视为公司的决策,法定代表人无需承担责任。
  因此,在公司的董事长、执行董事或经理担任法定代表人职务时,对于公司的日常经营活动,最好根据公司章程的规定,由股东会或董事会进行决策;同时,对于违反法律、行政法规或公司章程的事项,也应明确提出异议,并记载于相应的会议记录,以避免风险。
  
3、建议公司设立执业责任风险保险制度
  2002年1月7日,中国证监会发布的《上市公司治理准则》第三十九条规定:“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”
  目前,我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执行责任风险保险,当董事因职务行为而需对外承担相应责任时,可以由保险公司就该部分予以赔偿,避免董事个人的财产风险。公司可以考虑设立执业责任风险保险制度,由公司为法定代表人、董事等购买责任保险,以尽可能得降低担任法定代表人的法律风险。

小结

  以上仅简要阐述了公司法定代表人可能承担的法律风险以及法律风险规避的基本原则。在司法实践中,如何设计法定代表人的法律风险防范机制需要结合具体的事实仔细思考。而且,任何风险防范制度的设计,都不能使得故意违反法律,恶意损害公司利益的法定代表人逃脱法律的制裁。公司法定代表人要规避法律风险,关键是依照法律以及公司章程的规定行事,尽职尽责的维护公司的利益。

     警惕法定代表人签字的风险

原文按:在一次交易动辄十几份、几十份合同的现在,许多法定代表人都以加盖人名章的方式完成在合同上的签字!盖个章而已,不过是举手之劳,确实方便~ 可惜,人却不知,风险正悄然而来……今天就说一说,法定代表人签字瑕疵带来的法律风险! 也劝君一句:合同上的签字非同小可,还是莫以盖章方便而为之,莫以签字麻烦而不为的好。

合同的签署对于合同的效力有着重要的影响,在这一过程中法定代表人的签字在民商事活动中十分常见。但其与单位的盖章有何联系与区别?法定代表人的权限是否对相对人有影响?另一个经常被问及的问题是,合同书上只有公司法定代表人的签字而未加盖公司公章,这样的合同是否生效?尤其是,当法定代表人面对成百上千份合同时,多以加盖人名章的方式完成签字!这种签字的方式又会对合同的效力产生怎样的影响呢?

首先,厘清三个概念:法人、法人代表、法定代表人

法人即法律上拟制的人,是与自然人相对的一个概念,是具有民事权利和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的实质,是一定社会组织在法律上的人格化。最常见的法人如有限责任公司股份有限公司等。因此,大家常听到这个单位的法人是某某的说法是错误的。法人代表也可称为法人的授权代表,这个代表可以是A、也可以是B,他不是固定的,而是取决于法人的授权,这个授权可以一事授权,也可以是一揽子事项的授权。这与法定代表人是完全不同的两个概念。《民法通则》规定:依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。这就是说,作为法定代表人必须是法人组织的负责人,能够代表法人行使职权。法定代表人可以由厂长、经理担任,也可以由董事长、理事长担任,这主要看法律或章程如何规定。法定代表人代表企业法人的利益,按照法人的意志行使法人权利。法定代表人在企业内部负责组织和领导生产经营活动;对外代表企业,全权处理一切民事活动。法定代表人的权力,是由法人赋予的,法人对法定代表人的正常活动承担民事责任。但是代表人的行为超出法人授予的权利范围,法人就可能为其承担责任。

合同仅有法人单位盖章,没有法定代表人签字是否有效

首先取决于合同当事人的约定,若当事人约定合同自双方盖章并经法定代表人签字生效,则两条件必须同时具备方为有效;若当事人约定合同经双方盖章或法定代表人签字之日起生效则仅加盖印章即具有法律效力;若当事人对此没有约定,同样仅加盖印章即为有效,此即法无禁止即可为,均是法人意志的体现。

合同仅有法定代表人签字,没有其法人盖章是否有效

法定代表人以法人的名义在合同等文件上签字,但未加盖法人印章的情况下,除非当事人对此另有约定,否则应认定为合同有效,理由如下:首先,根据《民法通则》规定,法定代表人是代表法人行使职权的负责人,其以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。其次,法定代表人是由法人的设立机关或股东(大)会、董事会确定的。例如,有限公司的法定代表人由董事长、执行董事或经理担任,而这些人选实际上是由持有表决权优势的股东决定的。也就是说,法定代表人行为是法人单位实际控制人意志的体现,相应地,其行为后果也应由法人承担。再次,法定代表人的签字与法人单位的盖章无实质区别。因为,单位印章本身没有,也没有意识。盖章必须通过人来完成,那么,哪个有权盖章呢?显然非法定代表人莫属。从这个意义上讲,法定代表人拿起笔签字,和拿起印章加盖是一样的。对此问题,最高人民法院主编的《公司案件审判指导》一书中曾指出:公司的意思表示并非只能通过公司印鉴形式表征出来,法定代表人也不是只有凭印鉴才能行使代表权,并不能认为欠缺了印鉴,公司就无法做出意思表示。由于法定代表人本身即代表公司,在没有特别约定时,法定代表人以公司名义所作出的意思表示(如签名),即可视为公司的意思表示。最后,最高人民法院公报[2011]2期案例《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》中的法院认为部分指出:由于担保的函件得到上诉人的法定代表人的签字确认,故上诉人出具的《承诺书》有效成立。公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为,是公司法人的法律行为,由此产生的权利义务对公司法人具有约束力。      

法定代表人超越公司章程规定或股东会决议对其权利限制,以法人的名义与相对人签订合同,或在对外出具的文件上签字是否有效

该情况需具体问题具体分析。依据《合同法》第五十条规定:法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。如果法定代表人超越权限与相对人订立合同,相对人善意并且无过失的,该法定代表人的行为视为职务代理,其代表行为有效,所订立的合同符合法律规定的成立要件,可依法成立。但如果相对人知道或应当知道法定代表人或者负责人超越权限的,则不能适用上述规则,法人或者其他组织不承担合同产生的法律后果,法定代表人自行承担合同责任。说了这么许多,想必众位看管对法定代表人的签字和加盖法人公章对合同效力的影响已经基本明了。然而,面对成百上千份合同时,法定代表人多以加盖人名章的方式完成签字,这也埋下了隐患:因目前名章在公安机关备案并没有强制性规定,实践中名章进行备案的情况也不普遍,不容易进行识别; 在没有条件核实法人印章真伪情况下若没有法定代表人签字,待日后发现所盖印章系伪造时,无法证明是谁所加盖印章,进而无法明确该法人单位是否有责任。那么!如何防范法定代表人签字瑕疵带来的法律风险呢?面对这一风险问题,我们应做到以下几方面:(一)在法人盖章的情况下争取要求法定代表人签字或法定代表人授权他人进行签字。因为在没有条件核实法人印章真伪情况下若没有法定代表人签字,待日后发现所盖印章系伪造时,无法证明是谁所加盖印章,进而无法明确该法人单位是否有责任。在此过程中,更靠谱。(二)在法定代表人签署文件时,相对人应当面核实法定代表人的身份信息,确保签署文件的人为工商登记的法定代表人。(三)如果法定代表人需授权他人签署,则应对法定代表人的授权过程进行面签或公证,确保授权过程真实有效。(四)法定代表人签字应用笔来书写,而不是加盖法定代表人名章来替代,更不能委托他人加盖名章代替法定代表人签名。(五)在协议生效条款表述增加自有权签字人签字或盖章……”,尽可能避免只写自有权签字人签字……”


公司法定代表人无权代表行为



公司法定代表人以个人名义委托他人处理其在公司中全部事务的法律效力只能约束本人而不能约束公司



北京中裕安泰能源投资有限公司、吉林市裕华盛世商品批发城有限公司与吉林市荣德汽贸有限责任公司合同纠纷上诉一案(最高人民法院民事判决书)


法理提示:公司法定代表人对外执行公司事务的行为是为了公司利益,而非其个人利益,故应以公司名义进行,其行为效力约束的是公司而非法定代表人个人。但是,当公司法定代表人以个人名义而非公司名义委托他人处理其在公司中的全部事务时,应理解为该行为仍属于个人之间的委托代理,其法律后果应由其个人承担,而不宜直接认定为他人因此已经得到公司授权代表公司对外从事法律行为并且由公司承担相关法律后果。


参考:最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2012年第4辑(总第52辑)《公司法定代表人以个人名义委托他人处理其在公司中全部事

务的法律效力只能约束本人而不能约束公司——北京中裕安泰能源投资有限公司、吉林市裕华盛世商品批发城有限公司与吉林市荣德汽贸有限责任公司合同

纠纷上诉一案》


法定代表人以公司财产偿还其个人及个人控制的公司的债务属于违反法定忠实义务的无权代表行为应当认定无效



宁波绣丰彩印实业有限公司、浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司、慈溪逍新投资咨询有限公司、慈溪逍新汽配贸易有限公司、慈溪市一得工贸有限公司以及孙跃生合同纠纷案(最高人民法院[2012]民提字第208号民事判决书)


最高人民法院认为,关于孙跃生以机电公司名义签订协议的效力。《公司法》第一百四十八条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产。"法定代表人不得利用职权,以公司财产为其个人偿还债务,是公司法规定的忠实义务的基本要求,不论公司章程是否作出特别规定。本案孙跃生私刻公章,以机电公司财产偿还其个人及个人控制的一得公司的债务,属于违反法定忠实义务的无权代表行为。


关于孙跃生无权代表行为的对外效力。我国《合同法》第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。"相对人是否知道或者应当知道法定代表人越权,应当结合法律规定、交易的性质和金额以及具体交易情境予以综合判定。假定孙跃生作为法定代表人以机电公司名义转让房产,绣丰公司向机电公司支付相应转让款,此属于公司正常的经营活动,即使机电公司内部章程对孙跃生代表权有限制性规定,也不具有对抗外部相对人的效力。然而本案所涉的协议条款使机电公司只承担巨额债务而不能获得任何对价,不属于公司正常的经营活动,且孙跃生同时代表公司和个人签约,行为后果是将公司利益转移给个人,具有明显地超越代表权的外观。《公司法》第十六条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”该条款说明公司法对关联担保这种无对价的特殊交易,对代表权做了限制性规定,必须经股东会同意。为股东及法定代表人清偿债务的性质较关联担保更为严重,公司直接对外承担债务而不能取得经营利益,如未经股东会同意,将构成侵占公司财产的行为。绣丰公司知晓机电公司由几名股东组成,并专门聘请律师草拟协议,在孙跃生不能提供股东会同意证明的情形下,绣丰公司根据协议内容理应知道孙跃生的行为不是为机电公司经营活动所从事的职务行为,而是违反公司法强制性规定的侵占公司财产行为。绣丰公司以协议和委托书加盖了机电公司公章为由主张善意信赖孙跃生代表权的理由不能成立。综合考虑本案的交易过程和事实,绣丰公司应当知道孙跃生的签约超越代表权限,绣丰公司不属于《合同法》第五十条保护的善意相对人,浙江高院认定孙跃生代表行为无效、房地产转让协议不能约束机电公司并无不当。机电公司对本案协议的签订并不知情,对孙跃生私刻公章的行为也不具有管理上的失职,绣丰公司要求机电公司依据房地产转让协议承担责任的诉请于法无据,本院不予支持。


一中国裁判文书网,http://www. court. gov. cn/zgcpwsw7zxhz/。


编者:代表行为的无效并不意味着对外无效,应结合相对人是否为善意相对人综合确定代表行为的对外效力。


行为人在签订合同时的身份既不是公司的法定代表人,签订合同的行为又未得到公司的授权,其行为不能认定是公司的行为



王国雄与泉州市物资再生利用公司泉港区经营部船舶打捞合同纠纷再审案(最高人民法院[2013]民申字第9号民事裁定书)


最高人民法院认为,本案系船舶打捞合同纠纷案。根据申请人的申请理由,本案审查的主要问题为:王国雄所为的民事行为是否是代表公司的职务行为。


首先,王国雄在签订涉案一系列合同时是否为拆船公司的法定代表人。根据原审判决认定的事实,拆船公司于1993年6月1 2日工商登记注册,企业注册号“15625413 -9",法定代表人王国雄。1994年1月16日由惠安县工商行政管理局核发的注册号为“15 625413 -9"的拆船公司营业执照记载,法定代表人已变更登记为林碧珠。1998年12月3日拆船公司被工商部门依法吊销了营业执照。尽管王国雄提交的注册号为“25989204-4"、法定代表人为“王国雄”的拆船公司1995年11月29日《企业法人营业执照》上“惠安县工商行政管理局”的印章印文是真实的,但泉港区工商局证实“未发现由惠安县工商行政管理局1995年11月29日核发的企业名称‘惠安县肖厝镇拆船公司(注册号:25989204 -4-1)’的企业登记档案”。原审判决认为工商行政管理机关的登记备案资料与营业执照发生矛盾时,应以工商登记备案资料为准并无不当。王国雄并无充分证据证明其签订涉案一系列合同时是拆船公司的法定代表人。


王国雄签订涉案合同时是否有拆船公司的授权。根据原审判决查明的事实,王国雄在和泉港经营部合作期间与各方签订的七份合同中,除《打捞“福达”轮沉船合同书》中盖有“惠安县肖厝镇拆船公司财务专用章”和《转让“福达”轮沉船合同书》及《购买沉船合网》中盖有“惠安县肖厝镇拆船公司”印章外,其余四份合同的签订一方拆船公司均为王国雄个人签名。而《转让“福达”轮沉船合同书》《购买沉船合同》中盖有的“惠安县肖厝镇拆船公司”印章,经鉴定皆为私刻,因此,王国雄未能证明其签订涉案合同时有拆船公司的授权,且1 9 9 8年1 2月3日拆船公司已被工商部门依法吊销了营业执照,王国雄之后也无权以拆船公司名义对外为民事行为。


综上,王国雄在签订合同时的身份既不是拆船公司的法定代表人,其签订合同的行为又未得到拆船公司的授权,其行为不能认定是公司的行为。


法定代表人,你应该知道的法律风险与建议


一、公司的法定代表人由谁担任


根据《公司法》(2013修订)第十三条规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”


根据上述规定,担任公司法定代表人要满足两方面的条件,其一是必须在公司内担任董事长、总经理或执行董事这些核心管理职务;其二必须依法办理工商登记或变更登记。


二、担任法定代表人可能存在的法律风险


通常而言,法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定,以公司名义所从事的行为,即视为公司的行为,应由公司承担相关法律责任。换句话说,一般情况下,法定代表人个人并不会因其代表公司、履行职务的行为而承担法律责任。


但在某些特殊情况下,由于法定代表人的特殊身份和职责,在一定条件下,法定代表人可能会就公司的行为承担相应的民事、行政或刑事责任。但这种情况,往往是因法定代表人违反法律、法规和公司章程规定,或违反忠实、勤勉义务而产生。


1、法定代表人可能承担的民事责任


(1) 法定代表人的职务行为应由公司对外承担责任


《民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”


通常理解,公司的法定代表人以公司名义从事的经营活动,属履行职务的行为,由此而产生的相关民事责任,均由公司承担责任,法定代表人个人并不会因其职务行为而需对外承担民事责任。


并且,如果法定代表人从事越权行为,而该行为构成表见代理,即第三人有足够的理由相信与之交易的对方是代表法人行为,法人也应就法定代表人的行为向第三人承担责任。


(2) 因法定代表人故意或过失而给公司造成损失,法定代表人可能需对该损失予以赔偿。


根据《公司法》第一百五十条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的,即使法定代表人是执行公司职务的行为,在公司对外承担相关责任后,公司也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿。


(3) 法定代表人可能需对董事、监事、高级管理人员等损害公司利益的行为,对公司承担责任


《公司法》第一百四十八条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”


根据《公司法》第二十一条、第一百四十九条规定,公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务,损害公司利益的,应当对公司承担损害赔偿责任。


如法定代表人存在上述行为,给公司造成损失的,当然应向公司承担赔偿责任。


此外,如果其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权行为,损害公司利益,除实施上述行为的相关人员需承担责任外,作为公司的法定代表人如果参与了相关交易的决策或签署了相关文件,则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权,亦须对公司承担赔偿责任,除非法定代表人在相关董事会决议表决时已明确提出异议并记载于会议记录,或者法定代表人对相关人员的侵权行为并不知情且无过失。


2、法定代表人可能承担的行政责任


《民法通则》第四十九条规定:“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:


(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;


(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;


(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;


(四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;


(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;


(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。”


根据上述规定以及其他相关法律规定,在某些情况下,法定代表人可能需就公司的违法、违规行为承担行政责任。除非,法定代表人可以举证证明,其对公司的行为并不知情,且主观上没有过错亦不存在失职。


3、法定代表人可能承担的刑事责任


通常而言,对于公司从事的犯罪行为,应由公司承担刑事责任,法定代表人并不因此而承担刑事责任。但在我国《刑法》规定的某些罪名中,除了对单位进行处罚外,还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。例如,生产销售伪劣产品罪、偷税罪、侵犯著作权罪、非法经营罪等。


而对于上述“直接负责的主管人员”的具体范围,虽然法律未明确规定,但是司法实践通常均将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”,并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。


4、法定代表人可能被采取的强制措施


当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时,在特定情形下,司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施。


(1)公司有未了结的民事诉讼或不履行法律文书确定的义务,司法机关可对法定代表人采取限制出境等强制措施


《民事诉讼法》第二百三十一条规定,“被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条规定:“被执行人为单位的,可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”


据上述规定,在公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时,人民法院可以对法定代表人采取限制出境的强制措施。


此外,根据《公民出境入境管理法》第八条规定,“有下列情形之一的,不批准出境:……(二)人民法院通知有未了结民事案件不能离境的;……”,实践中,如公司有未了结的民事案件,法院亦可对法定代表人采取限制出境的强制措施。


(2)如公司进入破产程序,法定代表人未经许可不得离开住所地在企业破产程序中,法定代表人未经人民法院许可,不得离开住所地。


此外,在破产程序中,法定代表人还应承担相应义务,如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;列席债权人会议并如实回答债权人的询问;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员等。


(3)如公司欠缴税款,税务机关可以对法定代表人限制出境根据《税收征收管理法》第四十四条规定,“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”因此,如果公司未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,法定代表人可能被限制出境。


三、公司法定代表人如何防范法律风险


1、在股东协议、合资合同和章程中增加相关免责条款,防范风险


传统公司法理论中存在“商事判断规则”,即公司董事等高级管理人员在做出一项商事经营判断和决策时,如果出于善意,尽到了注意义务,并获得了合理的信息根据,那么即使该项决策是错误的,该高级管理人员亦可免于承担法律上的责任。


然而,我国公司法并没有明确规定“商事判断规则”,司法实践对此理解也存在争议。我国公司可以考虑公司章程中增加如下类似约定,以降低法定代表人的法律风险:公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或不当行为承担个人法律责任,除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。


根据上述约定,如果发生任何因与公司经营有关的针对董事、董事长、法定代表人个人的索赔或责任,应由公司承担全部责任,但导致该索赔或责任的行为必须是不构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。如果董事、董事长、法定代表人因上述索赔而造成损失,公司应对其损失予以赔偿,并补偿其合理的律师费及其他开支和费用。”


2、通过集体决策程序,避免风险,对于违反法律、行政法规或者公司章程的行为,应提出明确异议并记载于相关会议记录


根据我国公司法的相关理论,公司的重大经营活动应由股东会或董事会决议决策,对于董事会集体决策的事宜,除非违反法律、法规或公司章程的规定,即视为公司的决策,法定代表人无需承担责任。


因此,在公司的董事长、执行董事或经理担任法定代表人职务时,对于公司的日常经营活动,最好根据公司章程的规定,由股东会或董事会进行决策;同时,对于违反法律、行政法规或公司章程的事项,也应明确提出异议,并记载于相应的会议记录,以避免风险。


3、建议公司设立执业责任风险保险制度


2002年1月7日,中国证监会发布的《上市公司治理准则》第三十九条规定:“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”


目前,我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执行责任风险保险,当董事因职务行为而需对外承担相应责任时,可以由保险公司就该部分予以赔偿,避免董事个人的财产风险。公司可以考虑设立执业责任风险保险制度,由公司为法定代表人、董事等购买责任保险,以尽可能得降低担任法定代表人的法律风险。


公司法定代表人选任及变更的实务操作

公司的法定代表人是指依照公司章程的规定,代表公司行使职权的负责人。我国法定代表人采用的是“代表说”,即法定代表人是公司的天然代表人,与公司是同一个人格,无须公司授权既可代表公司对内管理公司事务,对外拥有代表权从事经营活动,其行为的法律后果由公司承担,即使是越权行为,除非相对人知道或应当知道其行为超越职权,否则构成表见代表,其行为的后果仍然由公司承担。

 法定代表人一般由大股东担任或者由大股东委派的人担任,法定代表人往往掌握着公司的经营管理权,从而实际控制着公司,又因其与公司的代表关系,导致其权限过大,如果不加以监督、控制,容易做出有损公司、公司其他股东利益的事,所以法定代表人的选任及变更是公司股东最为关心的事之一。本文主要以有限责任公司为例,分析法定代表人选任及变更过程中涉及的法律风险及实务操作。

 一、公司法定代表人的选任

 1.1 选任主体

 选任主体解决的是由谁来选任公司的法定代表人。公司法定代表人的产生有三个途径:股东会选任、董事会选任以及根据公司章程规定的其他方式选任。

 1.1.1 董事长担任法定代表人的选任主体

 根据《公司法》第44条规定,有限责任公司董事长的产生办法由公司章程规定。实务中,公司章程可能规定由股东会直接选举产生董事长;也可能规定由股东会先选举产生董事后,再有董事会按照一定的规则选举产生董事长;还有可能规定由大股东直接决定董事长人选等等。通过上述分析可知,有限责任公司董事长担任法定代表人可以由股东会选任,也可以由董事会选任,或者公司章程规定的其他选任方式。

 1.1.2 执行董事担任法定代表人的选任主体

 实务中,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司一般不设董事会,只设一名执行董事。执行董事是由股东会选举产生的,所以执行董事担任法定代表人由股东会选任。

 1.1.3 经理担任法定代表人的选任主体

 执行董事可以兼任经理,这时经理作为法定代表人就由股东会选任。在实务中,如果是由执行董事兼任经理的,通常是由执行董事担任法定代表人,而不是由经理担任法定代表人,所以说在执行董事兼任经理的场合,而仍然规定由经理担任法定代表人的情形是很少见的。

 由经理担任法定代表人的场合主要用在设有董事会的公司。设有董事会的有限责任公司的经理是由董事会聘任或解聘,所以在这种情形下,经理担任法定代表人由董事会选任。

 1.2 选任范围

 1993年《公司法》第45条规定公司法定代表人只能由董事长担任,2005年修正的《公司法》第13条作出了改变,允许公司通过章程在董事长、执行董事或经理之间自由决定法定代表人的人选,从而扩大了法定代表人的选任范围。新公司法的规定其实并没有改变法定代表人制度的根本性质,仍然维持着法定代表人所具有的两个特征,即,法定性和唯一性。公司法属于私法,私法讲究私法自治,就法定代表人的选任法律应当赋予公司更大的自主权

 法定代表人的选任范围具体可分为:在设立董事会的有限责任公司中,可以由董事长担任,也可以由董事会聘请的经理担任;在不设董事会的有限责任公司中,可以由执行董事担任,如果聘请经理的,也可以由经理担任。

 1.2.1 什么样公司会选择经理作为公司的法定代表人

 这里的经理特指公司总经理,并不是一般职权的普通经理。经理是由董事会聘任,依照法律规定的职权,或公司章程的规定,或董事会的授权,具体执行董事会的决策,并负责公司日常管理工作的高级管理人员。经理制度设计目的就是为了弥补公司机关无法事必躬亲,或经营管理等知识、经验的不足,而聘请专业人士辅助公司机关处理相关事务。

 一般公司都是由董事长或执行董事来担任法定代表人,在这些公司甚至都不设立经理职务。那什么样的企业会选择经理作为公司的法定代表人?从实践来看,那些大型的公众公司,如上市公司,可能会选择经理来担任公司的法定代表人。

 经理在现代公司管理体系中发挥着越来越重要的作用,上市公司一般都会聘请专业的职业经理人来担任公司的总经理。董事长是管战略,给公司定大方向的,有时是在幕后运筹帷幄;总经理是管业务经营的,公司的日常事务得由总经理来管理。对于这些公司而言,由于总经理是公司的主要管理者,由总经理来担任法定代表人更符合实际需要,否则,若仍由董事长担任,由于董事长往往对公司具体事务不甚了解,有些公司的董事长甚至只是一个名誉的职位,这将导致董事长无法胜任法定代表人的职责,这样会使法定代表人的设置成为虚名,进而导致公司管理效率的降低和成本的增加。但由经理担任法定代表人时一定要慎重,经理担任法定代表人时选任容易,变更难,在经理拒绝配合的情形下,极容易使公司法定代表人的变更陷入僵局。

 1.3 选任的禁止条件

 1.3.1 哪些人不得担任公司的法定代表人

 因为法定代表人与公司的代表关系,其在公司的特殊地位,导致有些人由于种种原因不易或不能担任公司的法定代表人。对法定代表人任职资格作出种种限制,目的在于维护公司及股东利益,保障公司利益最大化。法律对于不得担任法定代表人的情形做出了明确规定。

 1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条明确规定了下列人员不得担任企业的法定代表人:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的;(三)正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;(四)因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年的;因犯有其他罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;(五)担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;(六)担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的;(七)个人负债数额较大,到期未清偿的;(八)有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。2005年《公司法》第148条规定了担任董事、监事、高级管理人员的禁止性条件,因为法定代表人必然在公司担任董事或经理职务,所以该条也是对担任法定代表人的禁止性条件。

 在实务中,有些禁止情形公司登记机关是无从知晓的。尽管法律已经明确规定担任法定代表人的禁止性条件,但并没有要求公司登记时提交相关的申请材料或者证明文件,因此公司登记机关无法作出拟任法定代表人是否符合任职资格的判断。但是如果出现上述禁止担任法定代表人情形的,股东可以提出变更法定代表人。实务中常被提起变更法定代表人的情形是现任法定代表人正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施。

 1.3.2 公务员可否兼任公司的法定代表人

 1993年《公司法》第58条明确规定:“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”,2005年修正的《公司法》删除了此规定,但2006年《公务员法》第53条明确规定:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:(十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;”。公司作为参与经济活动最主要的商事主体属于营利性组织,担任法定代表人属于参与营利性活动,所以依据法律规定,公务员是不得兼任公司的法定代表人的。

 1.3.3 可否同时担任不同公司的法定代表人

 法律并没有对自然人担任不同公司的法定代表人做出禁止性规定,但公司的法定代表人作为公司的董事或经理,《公司法》对公司的董事、高级管理人的行为是有禁止性规定的。如,《公司法》第148条第5款就对公司董事、高级管理人员作出了竞业禁止的规定:“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;”

 按照该条规定可知,公司的法定代表人不得违反竞业禁止的规定在其他公司担任法定代表人,如果法定代表人违反此规定,公司对其因违反规定所得的收入可以主张归入权,但竞业行为也并非绝对禁止的,只要事先经过公司股东会的同意,或者事后得到股东会的追认还是可以担任竞业公司的法定代表人的。

 二、公司法定代表人的变更

 2.1 变更登记的效力

 公司作为最重要的商事主体,商事行为和民事行为一个主要区别就是商事行为更强调外观效力,实行商事公示主义原则。公示主义原则在公司法上主要表现在公司登记机关的登记制度中。

商事登记具体可分为设权性登记和宣示性登记。对于设权性登记,如果未登记,则不能产生创设权利或法律关系的效力;对于宣示性登记,未登记的并不影响权利的设立或法律关系的产生。公司法定代表人的登记应当属于宣示性登记,而非设权性登记。

 2.1.1 对内的效力

 公司法定代表人的变更属于内部法律关系的变更,应当遵循私法自治的原则,只要公司内部按照章程的规定形成变更的决议或决定,就在公司内部产生法律效力,发生法定代表人变更的法律效果。

 2.1.2 对外的效力

 法定代表人的变更进行工商变更登记是向社会公众公示代表权变更的状态,从而提高交易效率,维护交易安全及交易秩序。如果公司法定代表人的变更未及时进行工商变更登记的,对外则不具有公示力,不能产生对抗善意第三人的效力,如果善意第三人基于对公示信息的信赖而为一定的行为,该行为受到法律保护。也就是说公司法定代表人的变更没有办理工商变更登记的,对内是有效的,对外不能对抗善意第三人。

 2.2 变更登记的程序

 2.2.1 股东会或董事会作出决议

 公司变更法定代表人根据公司章程的规定需要由股东会或董事会作出决议,所以想变更有效,决议本身得合法,因此股东会或董事会的召集程序、表决程序以及决议的内容不得违反公司法及公司章程的规定。

 如果原法定代表人不能或者不履行职责,致使股东会或者董事会不能依照法定程序召开的,可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多,或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议,依法作出决议。

 2.2.2 申请变更登记

 公司法定代表人的变更,应当向原公司登记机关申请变更登记。工商行政管理机关为公司的登记机关。

 (1)申请变更登记的期限

 公司应当自法定代表人变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。如果未在上述期限内申请变更登记,公司登记机关不予受理,同时责令申请人限期重新作出变更决议或者决定,并在30日内申请变更登记。未在规定期限内申请变更登记的,可能会遭受行政处罚,情节严重的,还会被撤销企业登记,吊销企业法人营业执照。

 (2)申请变更登记需要提交的材料

 根据2014年《公司登记管理条例》第27条规定:公司申请变更登记,应当向公司登记机关提交下列文件:(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书;(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定;(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”

 根据1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条规定:企业法人申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件:(一)对企业原法定代表人的免职文件;(二)对企业新任法定代表人的任职文件;(三)由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

 2009年国家工商行政管理总局关于印发《内资企业登记提交材料规范》中对法定代表人变更登记需要提交材料有更为明确的规定。

 实务中,每个地方对于法定代表人的变更需要提交哪些材料可能会有所差异,所以得事先到注册地的工商行政管理机关问清楚到底需要提供哪些材料。工商行政管理机关会提供详细的清单,对于相关决议的形式也可能会有所要求,有什么不清楚的也可以当场咨询。这样就避免了什么材料都自认为准备好了,到工商登记机关审核时却因为不符合要求而被要求重做。

 这里有一点需要特别说明的就是:公司法定代表人签署的变更登记申请书中的法定代表人是指原法定代表人还是拟任法定代表人?

 2014年《公司登记管理条例》第27条规定由法定代表人签署变更登记申请书,这里的法定代表人并没有明确是原法定代表人还是拟任法定代表人,1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条则明确规定了由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

 在法定代表人变更中,如果原法定代表人积极配合当然没有问题,如果原法定代表人由于种种原因,甚至是故意不配合,在这种情形下还一定要求原法定代表人签署变更申请书,既不合理,也缺乏可操作性,会使公司陷入僵局,甚至使变更变得不可能。所以原法定代表人不能或不愿签署变更申请书时,可以由拟任法定代表人签署变更登记申请书,实务中也是这么操作的。

 2.3 变更决议需要多少表决权通过

 如果公司章程规定法定代表人的变更权是由董事会形式的,董事会决议是按照“人数多数决”的原则实行一人一票的,而且董事会决议实行一人一票是法律的强制性规定,不能通过章程予以变更。在这种情形下就不涉及到表决权的问题。只有在公司章程规定是由股东会来行使法定代表人变更权时,才涉及到表决权的问题。那股东会决议到底需要多少表决权通过才能变更法定代表人?

 法律并没有规定变更公司法定代表人的股东会决议需要多少表决权通过,这个由公司的章程自由规定。股东会决议具体可分为普通决议和特别决议。普通决议是指股东会在决议公司普通事项时,获得简单多数赞成即可以通过的决议。所谓简单多数,在有限责任公司中指全体股东过半数表决权。特别决议是指股东会在决议公司特别事项时,获得绝对多数赞成方可通过的决议。所谓绝对多数,在有限责任公司中指全体股东三分之二以上的表决权。

 对于需要特别决议的事项,《公司法》第43条有明确的规定,“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”变更公司法定代表人并不包含其中,所以变更法定代表人属于公司普通决议的事项,在公司章程没有特别规定的情形下,只需全体股东过半数表决权通过即可。

 2.4 公司法定代表人的变更是否需要修改公司章程

 这个问题是公司法定代表人变更时经常会遇到的问题。根据《公司法》第25条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第18条规定,公司的法定代表人是公司章程必须记载事项,但是法律并没有规定必须要在章程中记载法定代表人的姓名。

 2.4.1 如果公司章程中未记载法定代表人的姓名

 如果公司章程中未记载法定代表人的姓名,只是在公司章程中规定:公司的法定代表人由董事长、执行董事或经理担任,并不写明法定代表人的具体由谁来担任。这种情形下公司法定代表人的变更就不涉及到公司章程的修改。

 2.4.2 如果公司章程中记载了法定代表人的姓名

 在这种情形下如果公司法定代表人变更的,必然涉及到公司章程的修改,修改公司章程属于股东会特别决议的事项,需要全体股东三之二以上表决权才能通过。

 这里就出现了一个非常棘手的问题:法定代表人的变更属于股东会普通决议事项,只需过半数表决权通过即可,如果公司章程中记载了法定代表人姓名,变更法定代表人时必须变更公司章程,但变更公司章程需要三分之二以上的表决权才能通过。这样就导致拥有过半数表决权但不到三分之二表决权的股东,在公司原法定代表人不予配合的情形下想变更公司法定代表人变得不可能。所以公司在制定公司章程时一定要慎重考虑,是否有必要把法定代表人的姓名记载于公司章程中,如果在章程中记载了法定代表人的姓名,将来在变更公司法定代表人时就可能陷入僵局。

 2.5 变更登记的救济

 如果变更法定代表人的股东会或董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议的内容违反公司章程的,原法定代表人可以自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。如果已经依据上述决议办理了法定代表人变更登记的,凭人民法院的撤销判决向公司登记机关申请撤销变更登记。

 这里需要特别说明的是,原法定代表人向法院提起撤销之诉来维护自己的权利,必须在股东会或董事会决议作出之日起60日内提出。这里的60日是不变期间,逾期不提起的,则决议有效。

 本文从法定代表人的选任以及变更两个方面分析了法定代表人选任和变更过程中法律风险,指出了风险之所在,通过反向推导也就知道实务中应当如果来操作,尽量避免风险。有限责任公司的法定代表人实际掌控着公司的经营管理权,公司的营业执照、公章都由其实际控制,还有等同于公司公章效力的签字权,权力过于集中就可能出现侵害其他股东,或公司利益的事。公司的法定代表人一般也掌握着公司章程的制定,他完全可以在公司章程中根据自身的股权情况设计一些条款,使得公司法定代表人的变更陷入僵局,甚至变得不可能。公司章程作为公司“宪法”,股东应当充分重视,通过各个股东之间的博弈制定出能符合自身利益的公司法定代表人选任及变更制度。


企业主个人财产与企业财产混同的法律风险

【导读】:一些企业主公私账户混为一体,家庭需要资金支出便从企业提取,企业资金周转不灵便将家里的钱往公司砸,“赚了钱都投入企业,花钱时企业掏腰包”,发觉公司账面不平便让财务通过做账解决,通过做假账来掩盖业务流程的不合理,甚至设计出另外一种业务过程来达到少交税的目的。


以上企业家和企业财产混同的种种不合法现象,我们在广大中小企业中比较常见。可以说90%的企业家都不知道这种财产混同的法律风险,本文将在下文分析其不合法之处以及面临的法律风险:


一、有限责任公司财产的独立性。

有限责任公司在法律上是独立的法人团体。公司法人的人格独立于任何个人,包括公司的董事长或法定代表人。 公司法人人格独立的实质内容表现为两个方面:

一是有独立的财产,即股东的出资形成为公司的财产,公司以其代表人的名义独立行使对该财产的权利。


二是独立承担民事责任,即公司以其全部独立的财产对公司的债权人承担责任,而公司的股东与公司的债权人并无直接联系,其仅以出资为限对公司债务承担清偿责任。


作为公司股东的出资人一旦出资完毕,即以丧失该出资的所有权而换取公司的股权。公司以股东出资并转移所有权的财产对外独立承担责任,股东在出资范围内承担有限责任。所以,即使是公司的控股股东也不能直接支配公司财产,因为公司财产的所有权属于公司所有。但股东可以通过公司权力机关---股东会形成公司意志,作出公司决议,然后再通过董事会执行。


二、企业家和企业财产混同,股东在公司法上的对外承担连带责任。

依据《公司法》的规定,通常公司在对外经营过程中发生的债务,公司要以公司全部财产对外清偿,公司股东仅在出资额范围内承担有限责任。即公司的债权人只能起诉公司要求其偿还债务,公司如果资不抵债,即使进入破产程序,也不能因为公司的债务而起诉公司股东,要求其偿还公司债务。


公司股东的有限责任正是阻止公司债权人起诉自己要求承担公司债务的防火墙!


但在实践中,股东滥用公司法人人格制度和股东有限责任制度的现象也迅速蔓延,有的股东滥用权利,采用转移公司财产、将公司财产与本人财产混同等手段,造成公司可以用于履行债务的财产大量减少,严重损害公司债权人利益和社会公共利益。依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”


公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。股东滥用有限责任主要表现为过度操纵,又称不当控制。股东利用自己对公司的绝对控制优势,以公司名义承担其未受益的债务,随意挪用公司的财产,或让公司为其个人贷款提供担保,使其负担与其经营无关的巨大风险,甚至以公司名义从事非法活动。公司在股东的过度操纵下,实际上丧失了独立的法人人格。


公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”


三、企业家和企业财产混同,股东在刑法上涉嫌职务侵占及挪用资金罪。

依据《刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】的规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在五千元至一万元以上的,应予立案追诉。”


《刑法》第二百七十二条第一款[挪用资金案]公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;

(二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;

(三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。


实践中,企业家往往是公司的股东或在公司中担任高管的公司实际控制人。这样的企业家在公司中有职权处置公司的财产,有职权命令公司财务人员违背事实处理公司账目。自然也有权力与能力仅凭个人意志,而非公司决议将公司的财产非法占为己有或挪作他用。


公司的财产与资金属于公司所有,只有公司才能处置自己的财产。而公司处置财产与资金,依法要经过股东会或董事会的决议形成公司意志,任何个人都不能仅凭个人意志处分公司财产成为自己的财产,否则就有犯罪之嫌!


企业家和企业财产混同的根本原因在于企业家的法治观念淡薄、法律知识的欠缺,解决之道就在于加强法律知识的学习,更新法律观念。


文章分类: 法务审控
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