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用人单位单方面提出调岗,员工该如何应对

说到调岗,我们不得不说这是个让企业、员工双方都会觉得头疼的问题。调岗的实质是对劳动合同约定的工作岗位进行变更。作为企业方而言,如果调岗工作做的好,那么对员工来说是有相当大的威慑力的。那么,是不是意味着员工面对企业单方调岗时就束手无策、坐以待毙呢?!当然不是。


接下来,我们说说企业依法调岗有哪些规定?以及劳动者对企业的调岗行为的合法性应如何进行判断?


【一】、经初步归纳,企业依法调岗的相关规定如下:

1、双方经协商达成一致后,企业可调整员工工作岗位


此依据是《劳动合同法》第35条的规定。


2、医疗期满后员工不能从事原工作的,企业可调整员工工作岗位


此依据是《劳动合同法》第40条第1款规定。


3、劳动者不能胜任工作,企业可调整员工工作岗位


此依据是《劳动合同法》第40条第2款规定。


4、女职工在孕期的,企业可调整员工工作岗位


此依据是《女职工劳动保护特别规定》第6条规定。


5、按《职业病防治法》中的相关规定,企业可调整工作岗位


此依据是《职业病防治法》第37、56条规定。


6、脱密期企业可调整员工工作岗位


此依据是(劳部发(1996)355号)中第2条的规定。


7、未采用书面形式进行变更,但实际履行口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的,视为调岗成功。


此依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条规定。


8、按双方签订的劳动合同中的约定进行的调岗


依据如:沪高法民一(2006)17号中的规定。


以上,归纳了企业在哪些情况下可以进行调岗。


【二】、作为员工对企业的调岗行为的合法性应当如何正确判断呢?我们结合上面的情形,一一解答。

一、当双方协商一致后进行岗位调整的,不在员工应对的范围内,因为是你情我愿的事。


二、   医疗期满后员工不能从事原工作的,企业可调整员工工作岗位。


对此,员工应当依照《劳动合同法》第40条第1 款的规定进行仔细的对照,看企业的调岗行为是否符合该款规定的要求。该款规定原文“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;”


员工对此,可从以下几个方面进行判断:1、员工是否是患病或非因工负伤;2、规定的医疗期是否已经满了;3、医疗期满后患病或非因工负伤员工是否存在不能从事原工作的事实。


只有在同时符合上述1、2、3三个条件之后,企业才可以行使单方调整员工工作岗位的调岗权。此处需要说明的是,如何确定医疗期的长短,员工应当注意,不要计算错误。关于医疗期的规定,目前有两个。一个是《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号),另一个是上海市的地方性规定《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》( 沪府发〔2015〕40号)。员工应当根据所在地的不同,选择适用。


三、劳动者不能胜任工作,企业可调整员工工作岗位


对此,员工应当依照《劳动合同法》第40条第2 款的规定进行仔细的对照,看企业的调岗行为是否符合该款规定的要求。该款规定原文“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;”


员工应从这些方面进行判断: 1、双方事前订有书面的衡量员工不能胜任工作岗位的书面衡量标准;2、单位掌握有员工不能胜任工作岗位的切实证据材料。3、单位掌握的证明材料与双方事前摩擦书面衡量标准结合起来,能够证明员工不能胜任工作岗位的要求。


如何界定员工是否不能胜任工作岗位,应当以单位与员工双方事前书面确认的不能胜任工作岗位的衡量标准来确定。如双方没有事前确定不能胜任工作岗位的书面依据或双方虽有相关的书面依据,但单位不能证明员工不能胜任工作的,均视为员工能够胜任工作岗位。只有在上述的1、2、3三个条件均具备的情况下,企业方可对员工进行工作岗位的调整。


四、女职工在孕期的,企业可调整员工工作岗位


对此,员工应当依照《女职工劳动保护特别规定》第6条的规定进行仔细的对照,看企业的调岗行为是否符合该款规定的要求。该条原文“女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”


员工对此,可从以下几个方面进行判断:1、员工是否在怀孕期间;2、员工是否有医院的有效证明材料;3、员工不能适应原劳动。


同时具备了上述的1、2、3三个条件后,企业应当根据实际情况进行相应的岗位调整。当然,员工也可以拿着相关的材料要求企业进行相应的岗位调整。


五、按《职业病防治法》中的相关规定,企业可调整工作岗位


对此,员工应当依照《职业病防治法》第36条、第57条的规定进行仔细的对照,看企业的调岗行为是否符合该款规定的要求。规定原文“第57条 ……,用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人,应当调离原岗位,并妥善安置。”


“第36条 ……,用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业;不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业;对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者,应当调离原工作岗位,并妥善安置;对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”


员工对此,可从以下几个方面进行判断:(一)、对于第57条规定,要求1:员工系职业病病人;要求2:不适宜在目前的工作岗位继续工作。


此处是否是职业病病人需要依法经鉴定后才能下结论,不知家在地目前的工作岗位继续工作是否指继续在目前的工作岗位工作对员工的身体健康有不利的影响。


(二)、对于第36条的规定,要求:在职业健康检查中查出有与工作内容相关联的健康损害。依文字的字面含义理解,只要因职业工作构成身体损害即可。


六、脱密期企业可调整员工工作岗位


员工应当依照劳部发(1996)355号文件的规定进行对照。原文“二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”


员工对此,可从以下几个方面进行判断:1、员工是否掌握单位的商业秘密;2、双方已经在劳动合同中约定了为保守商业秘密企业可以对员工进行调岗;3、双方在劳动合同中约定的调岗开始的时间为“在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)”


同时符合上述1、2、3三个条件的,企业可以对员工进行调岗。


七、未采用书面形式进行变更,但实际履行口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的,视为调岗成功。


员工应当依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中第11条的规定进行仔细对照。该条原文“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”


员工对此,可从以下几个方面进行判断:1、双方已经对工作岗位进行了实际的变更;2、此变更没有采用书面形式进行;3、变更的时间已经超过1个月了;4、变更后的合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。


此处,应当注意的是,劳动合同的变更应当采用书面形式进行;如果没有采用书面形式进行变更,员工在1个月内可以拒绝变更。另外,对于企业而言,只有同时符合上述的1、2、3、4四个条件时,才视为对员工的调岗是有效的。只要有任何一个不具备。则企业对员工的岗位调整无效。


八、按双方签订的劳动合同中的约定进行的调岗


员工可以依照(沪高法民一(2006)17号)第6条规定进行对照。第6 条规定的原文“六、关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题


(一)用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定,或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的,视为双方对变更达成一致。


(二)用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬,用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。


(三)劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关调解,当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定,但调整的调解和指向不明确的,用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性,用人单位不能证明调整合理性的,劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。”


员工对此,可从以下几个方面进行判断:1、双方在签订的劳动合同中,是否已经对双方将来有可能进行调整的工作岗位、工作报酬予以明确约定;2、企业在具备什么条件时才能按合同中的约定进行岗位的调整。这些相关的条件是否已经在劳动合同中约定清楚、明确。


如果企业的调岗行为不符合上述的规定要求,员工拒绝岗位调整,企业因此而解除与员工的劳动关系的,则属于违法解除。在此情形下,依《劳动合同法》第87条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”


说到这里,关于调岗这个东东,我们应当理性对待。结合自身的实际情况,作出正确的选择。


文/李有峰,非著名法务人,单位:上海某集团公司,从事企业法务管理工作多年。法务之家首发,转载请注明来源和作者


交通事故中涉及工伤 肇事方赔偿后企业还要赔吗


发生了交通事故受伤,可以要求侵权人赔偿吗?当然可以。交通事故发生在上下班途中,构成工伤的,可以要求用人单位赔偿吗?答案也是肯定的。但问题是:既需要侵权人掏钱、又需要单位“赔偿时,都有哪些项目能够获得赔偿?想必有不少人曾经遇到过这样的问题。


张伟(化名)是太仓某电子公司的员工。2014年8月,张伟在下班途中发生交通事故受伤,后经认定为工伤,并经劳动能力鉴定委员会鉴定构成十级伤残。2015年初,张伟和单位解除了劳动关系。离职后,张伟申请劳动仲裁,要求公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和鉴定费并获得了劳动仲裁的支持。但所在公司却表示不服:张伟事故后已经起诉了肇事方,也获得了包括伤残赔偿在内的赔偿款项,因此单位再支付张伟一次性伤残补助金的话,属于重复赔偿,显然不合理,遂向法院提起诉讼。近日,太仓市人民法院在对双方的纠纷进行开庭审理后,依法判决该公司应支付张伟相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和鉴定费用。


法官说法:


交通事故构成工伤的,往往涉及 第三人侵权赔偿和工伤赔偿两个法律关系。


本案中,张伟的事故系劳动关系以外的第三人侵权造成,他一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿;另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付。基于现行法律规定,二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已经支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际发生费用。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用,则采取兼得原则。因此,用人单位不能以劳动者已经获得伤残赔偿为由免除自身的赔偿义务。


不上班也照样拿工资的情形

身为上班族的你,肯定天天想“睡觉睡到自然醒”或者“数钱数到手抽筋”,说到底就是不想上班还想拿工资,然而现实中确实有那么几天是可以这样的。赶快来看一下哪些情况不上班也能拿工资吧!

1、法定节假日

法定节假日是指全体公民放假的节日,包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节,共计11天法定节假日。放假是带薪的,部分公民放假的节日、纪念日和少数民族习惯的节日,放假也是带薪的。

2、带薪年休假

职工连续工作满12个月以上的,根据工作年限享受5-15天不等的带薪年休假。休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

3、婚丧假

婚丧假是指劳动者本人结婚以及其直系亲属死亡时依法享受的假期。职工本人按法定结婚年龄(女20周岁、男22周岁)结婚的,可享受3天婚假。如果所在地区对婚假作出其他规定的话不上班拿工资的天数将更多,如山西、甘肃婚假达30天,云南、内蒙古、河北18天,吉林、重庆、福建和青海15天,海南、贵州、江苏13天,辽宁、上海、北京10天,当然这些婚假并不包括法定节假日和公休日。

职工配偶或直系亲属(子女、职工本人及配偶的父母、祖父母、外祖父母)死亡时,由本单位行政领导批准,给予丧假3天。

4、女职工保胎、产假、哺乳等

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。女职工符合计划生育政策怀孕,发生流产先兆、早产先兆,经医生诊断证明需保胎休息的,用人单位应安排休息,但不计入医疗期,用人单位为其支付不低于本市最低工资80%的工资。

原来法律规定:女职工生育享受98天产假,其中产前有15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天;女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。修改后的计生法规定,符合法律、法规生育子女的夫妻,可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。另外各省市也对产假作出新的规定,如安徽女方在享受国家规定产假基础上,延长产假六十天;男方享受十天护理假;夫妻异地生活的,护理假为二十天。四川除享受原有假期外,还延长了女职工长假60天,男职工也有20天护理假,产假期间工资福利待遇不变。广东女职工,一般情况下有98天基本产假+30天计生奖励假共128天。北京除享受国家规定的产假外,增加奖励假三十天,配偶陪产假十五天。

也就是说女职工不上班拿工资的天数均有所增加,且产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或终止妊娠按日享受生育津贴,符合计划生育政策生育后再次怀孕终止妊娠的除外。用人单位应在每天的劳动时间内,为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

女职工按国家计划生育规定实施手术的,从手术当日起应给予两日有薪休假。因计划生育手术引起并发症的,经治疗单位证明需要休息的,休息期间工资照发。

5、男职工护理假

一般情况下男职工妻子生产后,男方所在单位应给予护理假,各地也有政策不同而假期长短不一,其中北京有15天护理假,四川有20天护理假,宁夏有25天护理假等等,当然这些护理假不包括法定节假日和公休日。

6、工伤职工停工留薪期

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间(一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊的,经申请可以延长,但延长不得超过12个月),原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

7、依法参加社会活动

劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间,用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括:行使选举权和被选举权,当选代表出席政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;充当人民法庭证明人;出席劳动模范、先进工作者大会;《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产时间;担任集体协商代表期间,因履行代表职责,参加集体协商而占用的工作时间;其它依法参加的社会活动。

8、用人单位停工停产

用人单位停工停产(非因劳动者本人原因造成),未超过一个工资支付周期的,用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资;超过一个工资支付周期的,劳资双方协商确定。

9、服兵役期间

服兵役期间从企业、事业、机关等用人单位应征入伍的义务兵,在服兵役期间原用人单位应照发其工资,且工资待遇不得低于本市最低工资标准。

10、医疗期待遇

医疗期待遇,职工患病或非因工负伤停止工作治病休息时,用人单位不得解除劳动合同,并给予法定的病假工作或疾病救济费,可以低于当地最低工资,但不能低于最低工资标准的80%。

不上班也能拿工资是对员工休息休假权益的一种保护,只有在特定的场景下才适用,不过这种天上掉馅饼的事,并不会天天有,更是不现实的,还是乖乖干活拿钱比较好!


每月到手的工资条,你应如何看

工资总额包括计时工资;计件工资;奖金;津贴和补贴;加班工资;特殊情况下支付的工资。工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代。对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者,用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。


劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。  


一、工资条上扣款,你要懂



1、养老保险


缴费比例:单位缴20%,个人缴8%。参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。


2、医疗保险


缴费比例:单位缴纳9%+1%,个人缴纳2%+3元(缴费比例以北京为例,各地略有不同)


3、失业保险


缴费比例:单位1%,个人0.2%。失业前累计缴费满1年不足5年,领失业保险期限最长12个月;累计缴费满5年不足10年,领失业保险期限最长18个月;累计缴费10年以上,领失业保险期限最长24个月。


4、住房公积金


单位和职工各缴一半,比例一般为月工资的8-12%。(缴费比例以北京为例,各地略有不同)


5、工伤保险


0.5%或1%或2%,用人单位承担,个人无需支付,工资条上不体现。


6、生育保险


单位缴0.8%,用人单位承担,个人无需支付,工资条上不体现。(缴费比例以北京为例,各地略有不同)


7、个税


个税起征点为3500元,应纳税所得额=应发工资—“五险一金”个人缴存部分—30%交通补贴—通讯补贴—起征点。 


加班工资的那些事



平时工资


用人单位应支付不低于工资150%的工资报酬


休息日加班


休息日加班又不能安排补休的,用人单位应支付不低于工资200%的工资报酬


法定节假日加班


用人单位应支付不低于工资300%的工资报酬


年休假加班,工资这么给


如确因工作需要,用人单位不能安排年休假,须经职工本人同意方可

对应休未休的年假天数,应按职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬


深度阅读



必要时工资条是“强悍”的维权证据


工资条详细记载着工资的构成和扣款扣税,从工资条上可以知道:员工每月工资总额是否低于最低工资标准;企业有没有在工资中扣除员工的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和住房公积金及个人所得税(其他项目在非特殊情况下不能扣除);同时工资条也能显示单位是否按劳动合同规定的时间发放工资。一旦发生劳动争议,工资条应该是作为劳动仲裁的重要证据。根据相关规定,用人单位未“及时”、“足额”地支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者都可因此解除劳动合同。这时候,工资条就能作为证明单位没有及时、足额地支付劳动报酬或缴纳社会保险的证据。


企业不发工资条属侵权行为


由于工资条能作为劳动仲裁甚至是打官司的证据,现实中很多不规范的小企业是不给员工开工资条的。对此,专家分析,事实上,用工单位不提供工资条,是一种侵权行为。如果单位不主动发,劳动者也应当向单位主动索要。对有些劳动者来说,工资通过银行发放,单位不给工资条,即便偶尔发了,也没把它当回事,拿到后随手就扔了,每月的总收入到底多少,自己也懒得过问,这都是缺乏维权意识的表现。


一旦你和单位发生了纠纷而因此想辞职,但单位却一直拖着,不表态。过了两个月,你也一直在工作。当三个月后终于完成辞职,却发现这两个月一分钱都拿不到。然后你去申请劳动仲裁,仲裁处要求你提供和企业的劳动合同、工资条,这些却都拿不出来,结果问题不能解决。到那个时候再去后悔当初没有注意保存好工资条,为时已晚。


律师提醒:拿到工资条要做到“四看一保存”


一看:发放时间。是否按劳动合同规定的时间发放。用工单位应当每月至少支付一次工资,如遇法定休假节日或休息日,通过银行发放工资的,不得推迟支付工资;直接发放工资的,应提前支付工资。


二看:工资总额和分项是否正确。是否按劳动合同签订的数额足值发放。用工单位不可以用实物代替货币工资。而且除了扣除“三险”费用、住房公积金和个人所得税,其他项目非特殊情况不得扣除。单位也不得随意调整约定好的分项工资。


三看:个税。现行的税收起征点为3500元,公司是否按照国家规定的方式代扣个税。


四看:五险一金。养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险和住房公积金。这五项费用是否已经从公司中扣除,是否已进到自己的个人账户,查询方式可向单位所在地区的社会保障局查询。

一保存:每个月的工资条,都应当妥善保存。


加班费,到底谁说了算?


加班与加班工资如何计算是劳动者与用人单位之间常见的一种劳动争议。许多用人单位会以协商的方式与劳动者解决加班工资的问题,下面我们一起来谈谈加班与加班工资到底由说了算。

案情简介



某市一家电子科技有限公司位于市中心。由于公司很多员工住在郊区,员工下班时往往正值晚高峰期。为照顾家远的员工,公司规定可以为家远的员工免费提供客饭一份,以便错峰回家。时间久了,公司经常出现下班时间到了,但是工作还没有结束,大家都开始享受公司免费客饭的现象。王某于2013年2月进入公司后不久,也开始和其他晚回家的同事一起享受着公司“福利”。久而久之,他认为,是由于自己加班了才获免费客饭。


2013年10月,王某向公司提出辞职,并要求公司支付2013年2月至2013年10月期间的加班费。部门经理认为,公司从未安排过王某加班,公司的规章制度中都有完善的加班审批制度,并且制度中明确了未经批准的延长工作时间不属于加班。王某从未得到过部门领导关于加班的审批,公司不应当支付其加班费。


王某则认为,部门经理经常见到他和其他同事下了班仍在公司,自己可以提供电子考勤卡证明加班事实。双方争执不下,王某诉至当地劳动争议仲裁委员会,要求公司支付延时加班费。


仲裁委员会经开庭审理后认为,未经用人单位安排的加班不属于法定意义上的加班,公司有完善的加班审批制度,王某提供的电子考勤卡未能和加班审批表结合在一起。因此,该公司并没有支付加班费的义务。于是,仲裁委对王某的诉请不予支持。

案件分析



这一案件实际上涉及的是如何认定加班的性质与范畴的问题。


1、加班安排有时间性限制


《劳动法》第41条规定,劳动者加班一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下,延长工作时间每日不得超过3小时,每月不得超过36小时。因此,加班时间应当严格限制在法律规定的时间内,即使双方协商一致,劳动者同意超过法律规定的最高加班时间工作,用人单位也同样会被视为违法。


2、加班安排有程序性限制


虽然用人单位由于生产经营需要可以安排加班,但还需要经与工会和劳动者协商后方可延长工作时间。未经工会和劳动者同意,用人单位不得要求加班。


3、加班需经安排或审批


用人单位的安排,是认定加班的关键因素,即加班行为是经过用人单位的安排或者事后得到用人单位的确认。如果是劳动者自愿延长工作时间,不属于法定意义上的加班。


案例中的王某,尽管下班后继续留下来工作,而且还吃了公司免费提供的客饭,也不一定能够拿到加班费。因为吃客饭和加班没有必然联系。


4、加班费争议应由劳动者进行初步举证


《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”


考虑到用人单位与劳动者之间是一种管理与被管理的关系,实质上的不对等性,劳动者提供的初步证据证明加班事实后(一般可以是电子考勤表、接交班记录、工作日志、加班通知、工资条等),就需要用人单位就加班制度以及加班时间承担举证责任。在审理中,仲裁机构一般首先会审查劳动合同和用人单位提供的规章制度(员工手册)。如劳动合同、规章制度(员工手册)较为完善,对加班制度有明文规定的,可能要求劳动者进一步提供相关的加班证据。如果劳动者不能举证,将承担不利的后果。


关于加班费,这些须知道


工作很久,加班不少,可加班应享有的补偿,你真的了解吗?①月计薪天数:21.75天;②每天工作时间不超8小时,平均每周工作时间不超44小时;③每月加班不得超过36个小时;④平时加班,支付1.5倍工资;法定节假日加班,需支付300%的工资。



如何合法的辞职


职场社会,注定就是一个充满各种角逐的利益场所。用人单位与劳动者作为场所的主演,无论二者间关系维系的多么和谐稳定,也终有曲终人散之一幕。换用法律术语而言,用人单位与劳动者之间的劳动关系,无论劳动合同期限多长,既可能因法定事由而解除或终止,又可能因协商一致而解除,还可能因劳动者单方告知而解除。


辞职误区之一:不辞而别



案例:小王作为一名职场人士,大学毕业之后就兴奋地来到大都市深圳,意图施展自身的才华。但是现实与理想总是相距甚远,因自己所学专业比较冷门,一直未能找到与本专业相对口的工作。不得已为了满足生存所需,小王转变观念,本着先就业再择业的想法,找到一家专业不对口,但待遇还算可以的A公司。工作几个月之后,小王想起了自己曾经的抱负以及在单位所遭受的种种不公,决定另谋高就,遂在没有任何告知用人单位的前提之下,一去不复返。

上述现象就是典型的劳动者不辞而别案例。现实之中,不辞而别的案例屡见不鲜。不辞而别并不符合劳动合同法规定的劳动关系解除方式,其导致的是用人单位和劳动者二者之间的劳动关系不明确状态。实务之中,有观点认为,劳动者不辞而别就已经说明了劳动者以实际行为单方解除劳动关系的意思表示,而且不辞而别行为还将导致劳动关系无法正常履行;也有观点认为,劳动者不辞而别并不符合劳动合同法第三十七条所规定的单方解除的要件形式,并且劳动合同法规定的劳动合同解除方式自三十六条至四十一条都是基于双方或者一方的直接意思表示来实现的,将行为方式理解为劳动合同解除的要件是对劳动合同法理论与实践的突破。如果允许这样的行为方式来解除劳动关系,那么用人单位任一对劳动者的不恰当行为都可能会被劳动者认为是劳动合同的解除意思,进而将被告违法解除,这将是一件多么滑稽的事情。笔者比较赞同后一种观点。


劳动者不辞而别没有赢家,既不符合现有劳动合同法框架之下的解除要件形式,又导致劳动合同无法履行,破坏了劳动关系的安定性,还可能因为劳动者的突然离职,致使用人单位当前的工作不能完成而遭受相应的损失;劳动者可能被用人单位以劳动者连续旷工为由而解除劳动合同,甚至可能被追究不辞而别相应的损失。同时小王要想找到下一家单位,没有上一家用人单位A公司所出具的离职证明,下一家用人单位也不敢聘用小王。


故,劳动者虽然有辞职的尚方宝剑在手,但不辞而别的辞职方式确实太任性,此方法行不通,应当与用人单位协商一致解除或者提前告知解除。


辞职误区之二:辞职只能提前三十天通知用人单位



案例:小王经过第一次的择业之后,吸取了不少教训,发誓这次一定要找到一家既符合自己专业胃口,人际关系并不复杂的用人单位长期工作下去。终于,功夫不负有心人,经过不懈努力之下,小王找到了一家比较满意但薪水不算太高的用人单位B公司。在B公司干了两年之后,小王的各项能力得到了大步提升,并且在某些方面能够独当一面了。但是碍于待遇及晋升的局限性,小王萌发离职之念头,正好有相关企业HR找到了小王,愿意出较高的薪水来聘请小王,希望尽快入职,否则就要另找高人。小王看到待遇之后心动了,为了吸取上次在A公司任性离职的教训,觉得还是应当完全按照劳动合同法第三十七条来走,提前三十天告知B公司,到期后再离职。


本案例之中,小王没有像上一次那样任性辞职了,能够遵照劳动合同法第三十七条的要求来提前三十天告知解除。但是相对而言,小王对解除劳动合同的理解太过于机械了。因为劳动者解除劳动合同除了三十七条这条尚方宝剑可以走之外,还有三十六条的协商一致行得通。尤其是下一家用人单位明确要求急需人的情况之下,更不应当局限于提前告知解除,而是应当主动跟用人单位B公司协商,晓之以情,动之以理,争取获得B公司对其离职的理解和支持;那么,就很有可能协商一致解除,而不必等待漫长的三十天之久。因为协商一致解除,可以不受时间的限制,如果用人单位与劳动者双方如果能够达成一致,甚至可以立即解除劳动合同。故,劳动者解除劳动合同需要根据自己实际情况,采取与自己利益切实可行的方案。


辞职误区之三:辞职必须经过用人单位的批准



案例:小王离开B公司之后,终究因为太过于局限劳动合同法第三十七条解除,当时愿意聘请小王的企业还是等不急另外找到了合适的人选。但是小王有着一股不抛弃不放弃的精神,尤其是在不得志的境况之下。经过一段时间的寻觅,小王很快又有了进入了高大上的五百强企业C公司,这次小王暗暗下定决心,一定要长久稳定的做下去。在工作之中,小王尽心尽力,领导也很赏识小王,小王的待遇随着能力的提升而不断提升。但是到了而立之年的小王,开始思考自己终身大事,正好女朋友在外地工作,小王考虑再三决定放弃这份不错的工作,去外地与女朋友团聚。但是领导很赏识小王的为人与工作能力,不想小王这样难得的人才流失,故对于小王的离职请求不予批准。小王无计可施,只能一推再推。


本案例之中,就说明了一个问题,即劳动者离职时候,是否必须经过用人单位的批准?答案显然是否定的。劳动合同法第三十七条规定的是劳动者的单方解除劳动合同的权限,及只需要提前三十天书面告知用人单位,即可提前解除劳动合同,而无需用人单位的批准或者同意。也即在本案例中,小王完全可以提前三十天以书面快递形式将“劳动合同解除通知书”寄给用人单位,自己保存好快递凭证,那么即使用人单位不同意,三十天到期之后,劳动合同自然解除。劳动者提前三十天解除是劳动合同法所赋予劳动者的一项天然权利,劳动者一旦作出此类意思表示,劳动合同到期解除,属于合法解除,无需承担任何责任。并且在此期限的工资待遇,用人单位必须全额支付。用人单位在劳动者提前三十天书面告知解除的情形之下,也不能让劳动者提前离职,除非用人单位补足相应提前天数的全额工资待遇。三十天虽然是劳动者的法定义务要求;但同样,对用人单位而言,既是权利,也是一项义务,不能让劳动者提前离职,否则,可能属于违法解除。


辞职误区之四:辞职理由不明确



案例:小王经过咨询律师之后,提前书面告知,终于解除了与C公司的劳动合同,奔波千里,来到女朋友的所在地,同时又找了一家新的单位D公司。但是在D公司工作一段时间之后,小王发现D公司居然连社保都未给自己登记并缴纳,小王书面反映多次之后,D公司仍然本色不改,一副你能奈我何的姿态。小王正好闲暇时间学了些许劳动合同法,遂告知D公司要解除劳动合同。但是劳动合同解除通知书上并未写明离职缘由,尤其是未将D公司未缴纳社保的情形写入当中,仅仅告知提前解除合同。解除之后,小王立马去申请仲裁索要经济补偿金,但是因其离职书上未能写明是因用人单位的违法事实而导致的离职,遂未能支持小王的仲裁请求。


劳动合同解除通知书,看似简单,其实需要技巧。一般情况之下的正常离职,用人单位都会有一份离职申请书,里面囊括各项解除理由。但是在非正常情况之下,尤其是用人单位违法的情况之下,劳动者意图主动解除劳动关系,就可能需要自己写明相应的解除劳动通知书给用人单位签收,尤其是解除理由一定需要与实际的情况相一致,这样才仲裁机关或者法院才可能支持劳动者的合理诉求。因为劳动合同法第三十八及三十九条虽然规定了劳动者和用人单位均可以单方解除劳动合同,但是以对方的过错为前提,所以如果按照此两条来解除劳动合同,就需要在解除通知书上体现对方之过错,即解除理由。否则,即使一方有过错,但劳动者可能会被认定为以其他理由解除,用人单位则可能会被认定为违法解除。故,解除理由很重要,劳动者再任性也不可写错。



劳动争议案件劳动者如何维权

★  一、未签劳动合同受雇可索赔 ★




单位不与劳动者签订书面劳动合同,需支付劳动者双倍工资。刘某于2013年11月到青岛某汽车有限公司工作,公司未与刘某签订书面劳动合同,也未缴纳社会保险。2014年7月刘某休完婚假回公司上班,公司口头通知刘某不用回公司上班,也未出具任何书面材料。因刘某没有相关书面证据,给维权工作带来一定的难度,经取证后刘某以单位未缴纳社会保险为由,与用人单位解除劳动合同,依法申请劳动仲裁要求支付未签订劳动合同一倍工资、解除劳动合同经济补偿等相关费用。


经开庭审理,劳动人事争议仲裁委员会支持了刘某要求支付未签订劳动合同一倍工资、解除劳动合同经济补偿的仲裁请求。


孙律师特别提醒:员工申请劳动仲裁要求支付双倍工资的时效为一年,时效自用工之日起满一年起计算一年,超过时效主张权利的不会得到支持;同时用人单位也一定要与劳动者签订书面劳动合同,最迟自用工之日起不超过一个月,否则要支付惩罚性赔偿未签订劳动合同一倍工资。


★  二、合同到期被解雇可索赔 ★


劳动合同到期不续签,单位终止劳动合同,应支付劳动者经济补偿。


王某于2009年2月起在某服装有限公司工作,公司两次与与王某签订书面劳动合同。2015年3月公司以劳动合同到期为由解除了与王某的劳动合同。王某依法申请劳动仲裁要求支付解除劳动合同经济补偿、带薪年休假工资等相关费用。


经开庭审理,劳动人事争议仲裁委员会驳回了王某要求支付经济补偿的仲裁请求,王某不服仲裁裁决,起诉到人民法院。一审法院经开庭审理后支持了王某要求支付解除劳动合同经济补偿、带薪年休假工资等相关费用的诉讼请求。


孙律师特别提醒:劳动合同到期不续签,用人单位要支付劳动者经济补偿,但用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的,用人单位无须支付。


★  三、因生育被解雇可索赔  ★




女职工合法生育二胎,单位因此解除劳动合同,应支付劳动者经济赔偿金。


张某于2003年12月起在某集团有限公司工作,公司与张某签订书面劳动合同。2014年6月公司以生二胎为由解除了与张某的劳动合同。张某依法申请劳动仲裁要求支付解除劳动合同经济赔偿金、带薪年休假工资等相关费用,仲裁裁定不予受理,王某不服,起诉到人民法院。


一审法院经开庭审理,以张某未提供单位违法解除劳动合同的证据为由,视为双方协商一致解除劳动合同,判决某集团有限公司支付张某解除劳动合同经济补偿、带薪年休假工资等相关费用。王某不服,上诉到中级人民法院,二审法院最终判决某集团有限公司支付张某解除劳动合同经济赔偿金、带薪年休假工资等相关费用。


孙律师特别提醒:“生二胎”不是用人单位可以解除劳动合同的法律依据,以此解除劳动合同是违法解除,《中华人民共和国劳动合同法》和《女职工劳动保护特别规定》对女职工在孕期、产期、哺乳期的保护均有相关规定,但也并非并不绝对不能解除劳动合同,如女职工存在违反规章制度等相关情况下,经法定程序可以解除劳动合同。


专家结语


劳动者:维权取证是关键问题,如果没有劳动合同,日后维权的举证带来不便,工作期间注意收集相关证据,如:社保缴费清单、银行工资账单、工作证、工作服、工资条、请假条、考勤记录、证人证言等来证明与用人单位存在劳动关系。在职期间还可以通过拍摄工作照、与用人单位交涉录音和以办信用卡等为由请单位给你出工作证明等。


用人单位:用工风险防范是最重要的,对不服从管理等违反企业规章制度的员工,不能一味的直接辞退解决,但不是说不可以解除劳动合同,要通过合法程序来进行。第一、要制定完善的企业规章制度,规章制度内容要符合国家法律、行政法规及相关政策规定,不能损害劳动者合法权益;第二、规章制度的制定应通过民主程序,经培训并向劳动者公示等。以上看似简单,但实践中很少有用人单位真正能做到合法解除。


有关竞业限制的问题


1、什么是竞业限制?

   竞业限制是指,劳动者在与用人单位解除或终止劳动合同后,根据双方协议约定劳动者不得到与用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。


2、竞业限制人员范围?

   依据《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制人员范围:

(1)用人单位的高级管理人员;

(2)用人单位的高级技术人员;

(3)用人单位其他负有保密义务的人员。


高级管理人员:用人单位的(总)经理、(副总)经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。


高级技术人员:具有一定的专业知识,在用人单位从事某项专门技术的人员。

其他负有保密义务的人员:知悉用人单位的商业秘密,负有保密义务的人员。


3、竞业限制期限?

   竞业限制期限由劳动者和用人单位协商确定,但最高不得超过两年。


4、竞业限制期限内用人单位是否支付经济补偿?

   用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。经济补偿数额由双方协商确定。


5、竞业限制协议未约定经济补偿,该协议是否有效?

   协议有效。

   依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定,当事人在劳动合同或者保密协议约定了竞业限制,但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。


6、违反竞业限制的后果?

   劳动者违反竞业限制的,应当按照劳动者与用人单位签署的相关竞业限制条款的约定给付违约金。劳动者支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,劳动者仍应履行竞业限制义务。


7、用人单位不支付竞业限制经济补偿的后果?

   劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者有权解除竞业限制约定。


8、竞业限制期间,竞业限制协议可否解除?

   在竞业限制期间内,用人单位可单方提出解除竞业限制协议。解除竞业限制协议,劳动者有权要求用人单位额外给付三个月的竞业限制经济补偿。


劳动争议案例裁判观点集成

《聘用书》不等同劳动合同

基本案情

孟某于2013年12月30日入职某图文公司,担任销售主管一职,双方未签订书面劳动合同。后孟某与图文公司因提成工资及加班费问题发生争议,孟某申请仲裁,要求图文公司支付提成工资、加班费及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。仲裁委作出裁决后,孟某不服该裁决,就上述请求向人民法院提起诉讼。在法院审理过程中,图文公司主张孟某入职时公司已向其颁发了《聘用书》(落款日期为2013年12月30日,无孟某签字),明确记载其工作岗位、工作时间、工作地点和工作职位。图文公司认为该《聘用书》具备劳动合同主要条款,具有劳动合同性质,且双方都已经履行了其中的相关条款。故不能认定双方未签订劳动合同,不同意向孟某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。


法院观点

《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”图文公司主张公司制作的《聘用书》具有劳动合同性质的,法院认为,该《聘用书》上并无孟某的签字,其中虽列明有孟某的工作岗位、工作时间、工作地点和工作职位,但未记载劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件等劳动合同中应具备的内容,亦未有双方劳动关系及权利义务的明确约定,故不能认定其具备了书面劳动合同的性质。依据法律规定,图文公司应支付孟某未签订劳动合同的双倍工资差额。


补偿协议不一定约束派遣公司

基本案情

郑某与某人力资源公司签订劳动合同,约定人力资源公司将郑某派遣至德国某研发公司北京代表处工作。双方最后一次签订劳动合同约定合同期限至2013年12月31日。双方《劳动合同书》约定:“乙方(郑某)可以与用工单位另签协议,但甲方(人力资源公司)对该协议不承担连带责任。因上述协议引发争议,甲方(人力资源公司)可协助乙方(郑某)与用工单位协商解决”。2012年1月9日,郑某与德国研发公司北京代表处签订协议书,约定双方的聘用关系于2011年12月1日解除,德国研发公司北京代表处支付郑某包含解除聘用关系的经济补偿18万元,分三期支付。2012年2月29日,郑某向人力资源公司出具了辞职信,称因个人原因辞职。

后郑某因德国研发公司北京代表处未支付第三期补偿款,提起仲裁,要求人力资源公司、德国研发公司北京代表处支付第三期经济补偿金。仲裁委作出裁决后,人力资源公司不服,向法院提起诉讼。


法院观点

本案的争议焦点为人力资源公司是否对德国研发公司北京代表处尚欠的款项承担连带责任。首先,本案中的经济补偿协议系郑某与北京代表处之间签订,根据合同相对性原则,该协议约束的是合同签订主体,其效力不当然及于人力资源公司,除非当事人之间另有约定。其次,依据人力资源公司与郑某签订的劳动合同,郑某可以与用工单位北京代表处签订协议,但人力资源公司对此不承担连带责任,故人力资源公司不承担连带责任具有合同依据;再次,郑某与德国研发公司北京代表处签订协议后,未将该协议告知人力资源公司,并以个人原因向人力资源公司辞职,根据《劳动合同法》的规定,此时人力资源公司无需支付郑某解除劳动合同的经济补偿。综上所述,法院认为人力资源公司对北京代表处未支付的经济补偿金不承担连带责任。


单位度假不能抵消年休假

基本案情

2011年6月1日,班某与某律师事务所签订劳动合同,约定该律师事务所安排班某从事律师助理工作,合同期限至2013年5月31日。后班某以律师事务所违法解除劳动关系为由提起仲裁,要求律师事务所支付违法解除劳动关系的赔偿金、未休年休假工资等。仲裁委员会作出裁决后,班某不服,诉至法院。在法院审理期间,班某主张其工作期间应休未休的年休假时间共计11天。律师事务所对班某主张的年休假天数没有异议,但是主张其曾组织班某所在的团队集体休假,安排班某于2012年至泰国度假7天、2013年至北戴河度假5天,其所应得的年休假已经享受完毕,故班某无权主张未休年休假工资。


法院观点

《职工带薪年休假条例》第五条规定,用人单位应根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由此可见,国家不仅赋予劳动者享受年休假的权利,而且保障其依自由意愿进行休假的选择权。即劳动者对其依法享有的年休假待遇,应当拥有依其自由意愿,自主安排休假时间与方式的权利。用人单位安排集体外出旅游替代休假的,应当证明此方式属于双方约定的休假方式或符合单位合法有效的规章制度规定,或劳动者对此同意,否则,用人单位自行安排的旅游度假应属于用人单位的奖励或福利,不能抵消劳动者应享有的年休假。本案中,律师事务所未能就上述事项提供相应证据,故其以律师事务所自行安排的度假要求抵消劳动者年休假的意见不能成立,律师事务所应当支付班某相应的未休年休假工资。


单位因未出解除证明担赔偿

基本案情

2007年11月,李某入职某设备公司。2014年8月,双方的劳动关系解除。李某称其于2015年1月获得某咨询公司的录用通知书,但因设备公司未出具离职证明、未办理社保转移手续而未能至咨询公司上班。李某提起仲裁申请,要求设备公司赔偿其工资损失。仲裁裁决后,李某不服,向法院起诉。法院审理期间,李某就其所述提交以下证据材料:1、盖有咨询公司公章的2015年1月9日的录用通知书一份,该通知书的内容有:拟录用李某为副总经理,月工资为5万元,请李某于2015年1月15日前回复,并最迟在2015年7月15日前携带离职证明等相关资料;2、盖有咨询公司公章的2015年6月30日的报到提示函一份,显示:因李某一直未能提供完整的入职资料,故录用通知书的有效期截止到2015年7月15日。

庭审中,李某主张其曾向劳动人力资源和社会保障局劳动监察科投诉,要求设备公司出具解除劳动合同证明,并要求法院就其主张的投诉事实前往人力资源和社会保障局调查取证。法院依据李某的申请,调取了李某投诉设备公司的部分材料。同时,法院前往咨询公司调查和核实相关情况,咨询公司认可李某未能提交离职证明,经过催告日期后,双方再无联系。


法院观点

依据《劳动合同法》第五十条第一款和第八十九条之规定,出具解除或终止劳动合同书面证明的义务人为用人单位,且用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具该证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中,因设备公司未举证证明其曾与李某联系或直接送达过该证明,且未举证证明其在十五日内为李某办理档案和社会保险关系转移手续,故应对李某因此造成的经济损失承担赔偿责任。就设备公司应承担的赔偿责任而言,法院认为,李某对设备公司过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任。就经济损失的具体数额,考虑到李某于2015年1月已明知咨询公司要求提供离职证明,但其于2015年6月才通过仲裁和劳动监察途径要求设备公司开具离职证明,时隔过长,法院最终依据双方提交的证据情况予以酌情确定。


孕妇已请假单位解除违法

基本案情

秦某于2011年3月16日入职某食品饮料公司,双方签订为期3年的劳动合同,约定连续旷工三天公司可解除劳动合同。公司的员工手册规定劳动者在一个月内连续旷工3天或一年内累计旷工5天者,用人单位可以解除劳动合同。秦某在员工手册和入职声明上均签字确认。2013年3月,秦某检查出已怀孕并将该情况及时告知了食品饮料公司。2013年5月2日,因秦某孕期血压偏高、先兆流产,医院建议秦某休息15天,并为秦某出具了诊断证明书。公司在收到秦某提交的诊断证明后,认为秦某的请假手续不全,通知要求秦某限期提交5月2日就诊时的病历、处方及收据原件。秦某就请假手续不全情况向公司出具了情况说明。2013年5月29日,食品饮料公司向秦某邮寄了《解除劳动合同通知》,以秦某提交的请假手续不全,存在旷工超过3天为由,要求解除与秦某的劳动合同。后秦某提起仲裁申请,要求撤销《解除劳动合同通知》,继续履行劳动合同。仲裁委作出裁决后,秦某和公司均不服,起诉至法院。


法院观点

法院认为,秦某已向食品饮料公司提交了医院诊断证明用以证实休假的合理合法性,食品公司虽对秦某提交的诊断证明的真实性提出异议,但未能提交相反证据予以反驳,故公司关于秦某提交的请假手续不真实的意见不能成立。关于公司认为秦某未提交补充请假手续通知中的文件,不符合公司请假规定,因公司请假规定系由用人单位制作,劳动者处于弱势地位,故该规定的内容应详细明确,以便劳动者遵守规定。但食品饮料公司请假制度中关于病假部分,仅表述为“按照国家规定”,并没有明确具体的内容,未明确规定需要通知中的所述文件,故公司在规章制度未明确的情况下主张其请假手续不符合规定,继而认定秦某旷工,系加重秦某义务,以此作为解除劳动合同的理由,依据不足且显失公平。对于公司主张合法解除劳动合同的意见,法院不予采纳。最终,法院认定饮料食品公司构成违法解除,判令双方继续履行劳动合同。


竞业限制超过二年过分无效

基本案情

张某于2003年4月21日入职某科技公司,从事技术岗位工作。2003年7月1日,双方同时签订有《员工保密协议》,规定技术岗位人员在离开公司的3年内不得到与科技公司相同或相近业务(专业)有竞争关系或利益关系的其他公司任职;离职之日起3年内,不得利用科技公司的技术机密、商业机密、客户资源参与同行业竞争;科技公司依据《员工手册》规定每月向技术人员支付800元,用于员工离职后3年内保守商业秘密和不与科技公司竞业的补偿。后张某提起仲裁,要求科技公司支付竞业限制的经济补偿。仲裁委裁决后,张某不服,向法院提起诉讼。法院审理期间,科技公司主张竞业限制适用于用人单位的高级管理人员或高级技术人员,而张某为普通技术人员,不属于竞业限制的范畴。张某对此不予认可,并提交了高级工程师证书及科技公司的科研项目申报书予以证明,该项目申报书上显示张某在该项目中担任总体设计工作。


法院观点

竞业限制经济补偿金是用人单位因限制劳动者离职后的就业范围而对劳动者作出的补偿,该补偿以劳动者在离职后不从事与用人单位相竞争的业务为支付前提,通常自劳动者离职之日起按月支付。依据《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制的法定期限为2年,该规定属禁止性规定,张某与科技公司签署的《员工保密协议》中超出法定期限的部分应属无效。关于科技公司主张张某不属于竞业限制的主体范围,法院认为承担竞业限制义务的主体可以包括公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。张某本身具有高级工程师职称,并在科技公司的科研项目中担任方案设计工作,且科技公司与张某签署了《员工保密协议》,明确要求其保守商业秘密,不得从事竞业行为,此时科技公司再以张某非承担竞业限制义务的适格主体抗辩,与事实和法律规定不符。法院判令科技公司依法支付张某离职后2年内的竞业限制的经济补偿。


企业老板最不想让员工知道的30个劳动法律知识

1关于医疗期


劳动者患病或因公负伤停止工作的法定期间。法律已经规定好的,在这个期间内,你继续看病不去上班,企业可以解除你!


关于签订劳动合同一


大家一定要签订劳动合同,在法律上就承认你与企业的劳动关系了,用人单位也赖不掉。我国目前也承认事实劳动合同,就是不签订书面合同,但是实际存在用工关系。

注意:事实劳动合同劳动者要举证,比如招工,面试时的名册,工作证,工作牌,工资支付凭证,缴纳社会保险,考勤记录,其他工人记录等,录音录像(你:老板,我来上班了啊。老板:好,赶紧工作吧。你:老板,这个工作我做吗?老板:废话,当然你做。你:老板,我下班了啊。老板:好回去吧。证据就有了,手机很方便,很隐蔽,养成习惯)


2关于签订劳动合同二


如果企业没有与你签订劳动合同。在用工1月内与你订立书面劳动合同,不违法。用工1月内劳动者不签订,用人单位可以终止劳动合同,不用支付补偿金用工超1月不满用工1年未签订,每月支付2倍工资,也就是要哦支付11个月。起算为用工1月后,截止为签订之前。劳动者不签订,应终止,支付补偿金。用工超过1年,企业未签订,用工1月后到用工一年,2倍工资。满1年后,视为无固定期限劳动合同。


3关于签订劳动合同三


招聘时,用人单位不得以任何形式牟利,不得抵押身份证,不得收取押金,定金等。劳动者也要如实说明自己的情况。签订劳动合同时,用人单位要向劳动者说明公司章程规则等,最好能让劳动者签字证明知道了,学习了。否则劳动者很可能会以不知道公司章程为由违反公司章程,企业最后还可能败诉。


4关于劳务合同无效


违法法律,行政法规强制性规定的劳动合同无效。以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同。比如劳动者用假文凭等,属于欺诈。用人单位免除自己的法定责任,排除劳动者权利的劳动合同。已经履行的,按事实劳动关系处理,该出的工资单位还得出。


5关于试用期


合同一般有试用期,仅约定试用期的,直接视为合同期限。合同期限签订3个月到1年的,试用期不得超过1个月;1年到3年的,不得超过2个月;3年以上和无固定期限的,不得超过6个月。试用期内,解除劳动合同,劳动者需提前3天通知用人单位;用人单位解除需说明理由。试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或约定工资的80%,并不低于最低工资标准。续订劳动合同,不得再规定试用期。


6关于服务期


劳动合同可能有服务期。双方约定,用人单位提供其专项培训待遇,劳动者为用人单位服务满约定期限,不得单方解除。劳动者违法,支付违约金,违约金不超过培训费用。


7关于保密事项


离职后,保密条款仍然有效,合理期限为离职后三年。也就是关键工作岗位人员(高管,技术等)在离职后三年要保守公司商业秘密,否则要承担违约金。法律没有规定保密条款企业要支付任何多余的费用给你,这是劳动者的义务。当然,有的公司愿意支付给劳动者保密费用。


8关于竞业限制


时间两年,企业要支付两年的钱补偿给你,以你在职时的工资为标准。如果你违反,那么要承担违约责任。


9关于劳务派遣问题(人才租赁)


派遣单位需与劳动者签订2年以上固定期劳动合同,按月支付劳动报酬。无工作期间,按最低工资标准付给劳动者工资。不得以非全日制用工形式招用劳动者。


10关于劳动合同解除,企业要解雇你


如果劳动者有过错如下的:适用期内不合格(你表现达不到企业录用时的要求);劳动者严重违纪(是严重违纪哦);劳动者严重失职,营私舞弊,给单位造成重大损失(严重失职+给单位造成重大损失);劳动者同时与其他单位建立劳动关系,给完成工作任务造成严重影响;劳动者被依法追究刑事责任(行政拘留不是刑事责任哈)。用人单位可以不必依法提前预告而立即解除劳动合同的行为。不存在经济补偿问题。

劳动者没有过错的:劳动者患病或因公负伤,医疗期(不是患病期间,法律概念,后面解释)后,不能从事原工作任务,也不能另行安排的。劳动者不能胜任工作,经培训或者调整工作岗位后,仍不能胜任(必须经过培训或者调整岗位仍然不能胜任)。提前30天通知劳动者并补偿金。额外支付一个月工资可代替30天,就是如果企业不想等30天,想明天就解除,就多掏一个月工资,在餐饮厨师行业比较多见,防止有的厨师在30天内使坏。


11关于解雇的补偿


如果因为上面讲的劳动者过错的,那么没有补偿金!如果不是因为劳动者过错的。那么:到离职时,每工作满一年补偿金算一个月1月,工作6个月到1年,按1年,工作不足6个月,按半个月;最高不超过12年的补偿金;劳动者工资高于市级平均工资3倍的,按3倍计算;不足最低工资标准,按最低工资标准计;劳动者工资为解除关系前12个月的平均工资;劳动者工资包括奖金,津贴,补贴等。


12关于赔偿金


赔偿金的金额是两倍补偿金,企业掏了赔偿金,不再掏补偿金。赔偿金适用情形如下:未支付补偿金,有关部门限期支付,企业仍不支付,按应付金额的50%到100%追加赔偿金;企业不得因员工参加工会解除劳动合同,违法的,恢复劳动关系,补发因不当解除合同而损失的工资。


13关于工作时间


依国家法律规定劳动者在一昼夜之内和一周之内用于完成本职工作的时间。

注意:包括生产或工作前必要的准备和工作结束时的整理时间;因用人单位的原因造成的等待时间;参加与工作有直接联系并有法定义务性质的职业培训和教育时间;连续有害性健康工作的间隙时间;女职工哺乳的往返时间,孕期检查时间。


14关于工作时间概况


年工作日:250(365-104休息日-11法定节假日),季工作日:62.5,月工作日:20.83,计薪日:21.75(不是30哦),切记不是20.83,因为法定节假日是带薪工作,后面会讲


15关于我国目前工时计算方法:


标准工时(每天8H,每周40H,每周至少休息一天,大部分人上班都是这种)

计件工时(以工人完成一定数量的合格产品或者一定的作业量来确定劳动报酬,每周40H,每天工作时间灵活)

缩短工时制(特殊条件下从事劳动或有特殊情况的职工,包括:过度繁重体力活;夜班工作时间减少1H;女职工哺乳期每天减少1H;未满18岁小于8H)

不定时工作制(劳动者工作时间不能受固定时数限制。比如企业的高管,外勤,推销等;企业的长途运输人员)综合计算工时制(,有的行业特殊,不能按天算,比如修路,建设工程等,即分别以周,月,季,年为周期计时,包括需要连续工作的岗位;受季节或自然条件限制的,不定时工时制也要遵守每年最大工时和最大加班时间的计算:大加班432(36*12);最大正常上班2088(21.75*12*8)


16关于休息


工作日内的间歇休息时间:4小时后休息一次,不少于半小时;工作日之间的休息时间:不得少于16H;不休加班工资150%。工作周之间的休息日:至少一个休息日。不休加班工资200


17关于法定节假日休假


国家规定11天,必须休,适逢周末,补假;不休加班工资300%。

18关于探亲假


指与父母或配偶分局两地,属于带薪假

享受的条件为:工作满一年,不住一起,公休日不能团聚(不能与父母任何一方,不是双方)。

时间:探望配偶:每年一次,一次30天;未婚职工探望父母,每年一次20天,或两年一次45天;已婚职工探望父母,每4年一次,20天。适逢周末不再另行补假。

工资标准:标准工资发放+路费。休产假与探亲假地点一致,不休探亲假


19关于婚丧假


本人结婚或直系亲属(父母,配偶,子女,不包括岳父母)死亡,本单位领导批准,1天到3天,工资照发


20关于年休假


累计工作满1年不满10年,5天;10年到20年,10天;20年,15天;法定休假,休息日不计入;企业统筹安排,考虑职工意见,一般不跨年。不休加班工资300%


21关于产假


产假98,其中产前15,产后83,难产增加15。


22关于哺乳期


产后一年,包括产假在内


23关于病假


生理概念,事实上需要治疗的时间。有病假工资。


25关于加班加点


只有企业安排才算加班加点,企业不安排不算。也就是你自己在那里主动加班不算加班,没有加班工资。每天一般不超过1小时,特殊行业每天不超过3H,每月累计不超36h。


26关于值班


值班不算正常工作时间,算工作时间,值班不给工资,给一定报酬。值班一般与本职工作无关的非生产性工作,比如晚上让你看厂子之类的。


27关于工资


用人单位按照法定和约定的标准,以货币形式向劳动者支付的劳动报酬。包含计时工资,计件工资,奖金,津贴,补贴,加班加点工资,特殊情况下支付的工资。不包括:社会保险福利待遇:独生子女补贴,养老金,丧葬补助;代偿性费用:差旅费,误餐补助,调动工作的旅费;未体现劳动对价性的其他收入。


28关于加班加点工资


前提:用人单位安排

日标准工作时间之外加点(也就是你每天的加班):工资的150%

休息日又不能补休:200%;法定休假日,300%

注意:两年内(劳动纠纷)以及超过两年的加班工资(民事纠纷)由劳动者提供证据。加班工资由以标准工资为基础,不包含加班工资。


29休假期间工资


法定休假:带薪

年休假:带薪

婚丧假:带薪

三期:带薪

事假:不发

病假:病假工资

履行国家或社会义务期间工资:单位照发,如选举,去作证等。

学习和培训期间工资:用人单位推荐或批准,照发。单位同意函授学习,照发。同意成人教育,照发。


30关于女职工的保护:


三期指孕期,产期,哺乳期

不被非法辞退方面:不得以性别,婚姻辞退;三期内,不得以非过失性,经济性辞退方式解除;三期内,合同到期,延续到哺乳期满;孕期不得以不能胜任工作解除。

禁止安排女职工从事有损生理机能的工作

生理变化过程中的保护

经期:禁忌从事的劳动范围:高处;低温;冷水;经期卫生保健

孕期:不得安排禁忌从事活动;劳动贡献下降,不能减薪;禁止夜间劳动和休息权的保护7个月以上享有;孕期保健

产期:产假,98天+难产15

哺乳期:1年包括产假;每天两次哺乳,每次30分钟,路上时间算上班时间。


未签用工合同可得双倍工资,但必不可少13种证据


《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

在没有签订劳动合同的情况下,劳动者即便去申请仲裁要求支付二倍工资,但必须提供事实劳动关系证明,仲裁委员会依据劳动关系存在的证据支持劳动者二倍工资请求。

那么,能够证明事实劳动关系证据有哪些呢?

劳动和社会保障部颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》有所规定:

第一条、用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

专家指出,实践中证明劳动关系的也有其他辅助证据:

(1)单位开的证明。单位开具证明时保留的证据。如出入证、停车证、食堂饭票。

(2)针对单位负责人或法人代表的录音录像。

(3)白条。白条就是通常所说的工资欠条。

(4)工作过的相关依据。生产中,产生的送货单、报表、往来邮件等。

(5)向单位报销费用的单据

(6)网购物品邮寄到公司的快递底单

(7)信用卡账单邮寄地址为单位

(8)录音证据等

以上这些都可以作为证据链的一部分。



最容易被误读的10个劳动法律问题


在上半年中,每天都会接到大量的咨询,处理过各种各样的劳动争议案件,现在回过头来看一看这些案件,发现HR在劳动法的关注度以及掌握运用的程度上已呈现上升趋势,这令我们很欣慰。但是我们又发现,很多HR在对劳动法的理解上存在一些误区,这些误区如果不纠正,很可能给企业带来不必要的损失。

NO.1

以为在试用期内可以任意解雇员工

试用期,很多人觉得就是试着用嘛,是劳动者和用人单位双向选择的过程,劳动者觉得单位不行,随时走人,单位觉得劳动者不行,随时解聘,这难道还要给补偿金的?

是的,朋友!法律是严肃的,真没有您想得这么随意。虽然实践中试用期内解聘维权的人少,但并不代表法律没有赋予劳动者这项权利。

先来看看法律规定:

《劳动合同法》第三十九条,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)

(六)被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第四十条,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

从以上法律规定,可以得出两点结论:(1)合法解除需要证明劳动者不符合录用条件;(2)但不符合录用条件不是唯一的理由。

细心的HR可以注意到,39条和40条同样是合法解除,区别在于39条无需支付任何经济补偿,而依据40条解除需要支付经济补偿金。可见,无成本、最容易考察和实现的就是证明劳动者不符合录用条件。

建议:HR在员工入职前应明确录用条件并保存相应证据,在辞退时尽量使用第39条的理由。

NO.2

以为员工只有在本单位工作满一年才享受带薪年休假

在本单位工作满一年享受带薪年休假,这是没有问题的,但是,您没有考虑到另外一种情况,比如,王某从A公司8月6日离职,8月7日随即入职B公司,中间无一天间断。性质上也属于连续工作。且法条并没有说必须在本单位连续工作12个月以上才享有。

《职工带薪年休假条例》第二条,机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。

建议:在规章制度中明确“连续工作”标准为“一日接一日地不间断”,并要求劳动者相关证明工作的连续。

NO.3

以为女职工在“三期”内就不能解雇

《劳动合同法》第四十二条,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

请注意:是不能依照40条、41条规定,那依据39条,比如,严重违反单位规章制度的,单位是完全有权解雇该员工的,即便是“三期”女职工也不例外。法律特别保护“三期”女职工的权益,但不是一味地强调权益扩大化,“三期”女职工也应当认真遵守单位的规章制度,这是每一位劳动者应尽的义务。

建议:完善规章制度,明确严重违纪标准,并向劳动者公示得到认可,保留“三期”女职工违纪证据,并在违纪后及时发出书面通知。

NO.4

以为超过一年未签劳动合同就不需要支付双倍工资

“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”众所周知。

有三种情况(即“连续十”“双十”“两次固定期”)应当签订无固定期限劳动合同,不签订也应当支付双倍工资,也众所周知。

而难点在于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”中的“视为”后是否也应当支付双倍工资?

实践中,很多HR认为,既然已经“视为”了,就与签订书面无固定期合同有相同的效力,不应当支付双倍工资。主张双倍工资的时效为一年,超过一年就不能主张双倍工资了,劳动者可以到仲裁委申请确认属于无固定期劳动合同关系。

不错,是可以主张确认无固定期劳动合同关系。但是,需要说明的是,这并不影响劳动者主张双倍工资。看下最新规定:

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第28项纪要:《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法?

二倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张二倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过十二个月,二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

光看法条可能理解有障碍,我们举例说明:

小明2012年10月15日入职A公司,公司一直未与其签订劳动合同,2014年2月14日小明离职,2014年2月20日小明向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求支付未签合同双倍工资,A公司对未签合同事实不予否认,但主张超过时效为由进行抗辩,最终,仲裁委裁决A公司向小明支付2013年2月20日至2013年10月14日期间的双倍工资差额。

依据就是上述会议纪要规定。

首先,小明在离职后一年之内申请劳动仲裁,符合法律规定。

其次,2013年10月14日,小明入职A公司已满一年,视为签订了无固定期限劳动合同,所以,之后的双倍工资不能主张。

最后,根据《会议纪要(二)》的规定,因为主张权利的时候未签合同的行为一直处于持续的状态,所以,诉讼时效可以向前计算一年,即2013年2月20日,所以,小明可以获得的双倍工资时间段为2013年2月20日至2013年10月14日。

附上下图便于大家的理解。


建议:入职一个月内与劳动者签订书面劳动合同,员工拒绝签订应当保留证据,并在一个月内及时辞退,不需支付任何经济补偿。

NO.5

以为HR不签合同也要支付双倍工资

HR也属于劳动法规定的劳动者,单位未与其签订书面劳动合同,当然也适用劳动合同法关于支付双倍工资的规定。但是,不能一概而论。如果有证据能够证明HR的主要职责就是订立劳动合同的话,主张双倍工资一般是不予支持的。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第31项纪要:用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,应否支持?

用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,一般不予支持。

用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的二倍工资请求。

用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。

建议:HR及其他高级管理人员应及时与自己签订劳动合同,一式三份,除人力资源部门保管一份外,可将另外一份留存行政部门及总经理处留存,并将此条写入规章制度中。

NO.6

以为劳动者提出辞职一概不用补偿

以前,劳动者提出辞职都会以“个人原因”、“身体不适”、“不适合该工作”等理由提出辞职,单位一般会批准,结清工资办理交接后双方也就两清了。可随着劳动者法律意识的逐渐提高,越来越多的劳动者知道了,主动辞职也可能拿到经济补偿的,那就是以单位存在某一项或某几项违法行为为由要求解除劳动关系。

如果单位的违法行为存在,那么那“N+1”的经济补偿金少不了了。

所以,劳动者都“门儿清”了,HR可不能不知哦,这是基础知识。

《劳动合同法》第四十六条,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条 第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》第三十八条,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

建议:可准备单位统一格式辞职申请,并避免上述违法行为的存在。

NO.7

以为违法生育二胎不享受产假

首先,根据《劳动法》第六十二条规定:“女职工生育享受不少于90天的产假。”按照现有规定,产假已延长至98天。可见,女职工生育的产假是法定的,只要有怀孕和生育的事实,就应该享受产假,单位是应当无条件批准的。

但是,根据《女职工劳动保护规定》第十五条“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定。”又根据《北京市人口与计划生育条例》第三十九条规定:“违反本条例规定生育子女的夫妻,应当依法缴纳社会抚养费。征收社会抚养费的具体办法,由市人民政府制定。”第四十条规定:“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的,由其所在单位给予行政处分或者纪律处分;分娩的住院费和医药费自理,产假期间停止其工资福利待遇;三年内不得被评为先进个人、不得提职,并取消一次调级。”

可见,劳动者违反计划生育政策生育二胎除要按规定支付社会抚养费外,不能享受产假工资待遇,同时,妊娠、分娩、产褥期发生的检查费、接生费、手术费、住院费以及药费等一切费用均由本人自理。

所以,HR应注意,应当给员工休产假,但是,可以不发工资。

建议:及时关注员工动态,可根据实际情况对员工调岗至较适合岗位,并协商一致做好变更劳动合同的工作,避免员工长时间休假导致岗位空缺给单位造成不必要的损失。

NO.8

以为给员工解决了户口,就可以约定服务期

在北京、上海等一些一线城市,很多单位以可以解决户口为吸引人才的招聘手段。这确实受到劳动者欢迎和青睐。而单位一方为了留住人才,会跟员工约定服务期或违约金。

需要说明的是,单位只有为劳动者提供专项培训费用,进行专业技术培训的,才能与劳动者约定服务期。解决户口,并不符合上述条件,故不能约定服务期,违约金自然也不能约定。

但是,并不是没有任何救济办法,如果确因劳动者违反了诚实信用原则,给单位造成了损失,是可以要求赔偿的。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第33项纪要:用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口,双方据此约定了服务期和违约金,用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的,不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则,给用人单位造成损失的,劳动者应当予以赔偿。

建议:对于办理户口等支出保留证据,对于劳动者给单位造成的损失保留证据,入职前对劳动者进行背景调查。

NO.9

以为工伤职工可以无限期休假

实践当中,有很多HR会遇到工伤员工一休就休几个月,甚至一整年,让员工来上班,他就拿出医嘱,令HR很是头疼。那工伤职工真的就可以无休止休假吗?答案是否定的。

根据2010年12月8日国务院第136次常务会议通过的最新修订的《工伤保险条例》第三十三条规定:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。

也就是说,工伤是有医疗期规定的,工伤的医疗期实际上就是停工留薪期,一般不超过12个月,最长不超过24个月。

停工留薪期的长短的确定,不是按照医生的休假建议,而是按照《工伤保险条例》第三十三条的规定,医生的休假建议是不能作为依据的。再严重的伤病,医生能够给的休假建议都是短期的,停工留薪期最终止于工伤职工评定伤残等级之日。

所以,员工是不可能无休止休假的,过了停工留薪期再休假可以按照医嘱给予病假工资待遇。

建议:员工伤情稳定后,及时去做劳动能力等级鉴定,并可要求做停工留薪期鉴定。员工无故旷工情况下,及时发出书面通知,并保留证据,按照规章制度的严重违纪标准作出解除劳动关系决定。

NO.10

以为竞业禁止和竞业限制是一回事

竞业禁止和竞业限制虽然看起来只有二字只差,但是有本质区别。竞业禁止主要是在《公司法》中规定,竞业限制则是在《劳动法》中规定。一个是法定义务,一个是约定义务。为了让HR更明了,我做一简单归纳。

竞业禁止竞业限制

义务的性质法定义务约定义务

承担义务的主体高管全体员工

承担义务的时间高管任职期间员工离职后一段时间

承担责任的形式侵权责任违约责任或侵权责任

作为专业HR,在一些用语上还是要保证严谨规范的。



建议:明确竞业限制的员工范围,对商业秘密采取保护措施,由专业人员起草与涉密人员签订的保密协议和竞业限制协议。


9种情况,不上班工资照发!


身为上班族的你,你有什么梦想?大热天想来点“空调、wifi、西瓜”还是“睡觉睡到自然醒?”这俩梦想加一块无非就是“不上班”在家享受或者度假,那么今天小编就能帮你实现。赶快来看一下吧↓↓↓

1

法定节假日

法定节假日是指全体公民放假的节日,包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节,共计11天法定节假日。放假是带薪的,部分公民放假的节日、纪念日和少数民族习惯的节日,放假也是带薪的。


2

带薪年休假

职工连续工作满12个月以上的,根据工作年限享受5-15天不等的带薪年休假。休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。


3

婚丧假

婚丧假是指劳动者本人结婚以及其直系亲属死亡时依法享受的假期。职工本人按法定结婚年龄(女20周岁、男22周岁)结婚的,可享受3天婚假。符合晚婚年龄(女23周岁、男25周岁)的,婚假增加7日,不包括法定节假日和公休日。职工配偶或直系亲属(子女、职工本人及配偶的父母、祖父母、外祖父母)死亡时,由本单位行政领导批准,给予丧假3天。


4

女职工保胎、产假、哺乳等

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。女职工符合计划生育政策怀孕,发生流产先兆、早产先兆,经医生诊断证明需保胎休息的,用人单位应安排休息,但不计入医疗期,用人单位为其支付不低于本市最低工资80%的工资。

女职工生育享受98天产假,其中产前有15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天;女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。

注:自201611日起,大部分省市调整产假,符合规定生育子女的夫妻,女方在享受国家规定产假的基础上,延长产假三十天,男方享受护理假十五天。……前两款规定的假期视为出勤,在规定假期内照发工资,不影响福利待遇,国家法定休假日不计入前两款规定的假期。


女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或终止妊娠按日享受生育津贴,符合计划生育政策生育后再次怀孕终止妊娠的除外。用人单位应在每天的劳动时间内,为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

女职工按国家计划生育规定实施手术的,从手术当日起应给予两日有薪休假。因计划生育手术引起并发症的,经治疗单位证明需要休息的,休息期间工资照发。

5

男职工护理假

国家工作人员和企事业单位职工晚育(已婚妇女24周岁以上生育第一个子为晚育)的,男方所在单位给予7日护理假,不包括法定节假日和公休日。(2016年1月1日起,有部分省市男职工护理假调整为15日)


6

工伤职工停工留薪期

是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间(一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊的,经申请可以延长,但延长不得超过12个月),原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

7

用人单位停工停产

用人单位停工停产(非因劳动者本人原因造成),未超过一个工资支付周期的,用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资;超过一个工资支付周期的,劳资双方协商确定。


8

服兵役期间

服兵役期间从企业、事业、机关等用人单位应征入伍的义务兵,在服兵役期间原用人单位应照发其工资,且工资待遇不得低于本市最低工资标准。


9

医疗期待遇

医疗期待遇,职工患病或非因工负伤停止工作治病休息时,用人单位不得解除劳动合同,并给予法定的病假工作或疾病救济费,可以低于当地最低工资,但不能低于最低工资标准的80%。


“员工不上班也能拿工资”是劳动法对员工休息休假权益的一种保护,只有在特定的场景下才适用,真的想在职场中“不上班也能拿工资”,这种天上掉馅饼的事,是不现实的,不可能的,更是不可取的。还是老话说的好,“劳动最光荣”!


劳动纠纷举证责任分配一览表

主张

劳动者

用人单位

劳动关系的建立

由劳动者证明“用工之日”,即入职时间。


(1)用人单位否认存在劳动关系的,应提供工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等材料证明不存在劳动关系;

(2)用人单位主张的“用工之日”与劳动者主张的不一致的,应当举出其自身因管理员工掌握的入职登记表、劳动合同等证据证明入职时间。


主张二倍工资



由用人单位举证证明签订、补签、续签了合同、举证证明签订了无固定期限劳动合同,举证证明因劳动者原因未签订、续签劳动合同等事实。


未足额发放正常工作时间工资

由劳动者举证证明正常工作时间工资的具体数额。


由用人单位举证证明足额发放了正常工作时间工资;


主张克扣、拖欠工资



(1)用人单位应举证证明两年内的工资等报酬支付情况。

(2)用人单位减发劳动者工资等报酬的,应举证证明原因及依据;

(3)用人单位延期支付劳动者工资等报酬的,应举证证明延期支付的原因、与劳动者、工会的协商事实。


加班工资

原则:由劳动者举证证明存在加班的事实。


(1)例外:劳动者有证据证明用人单位掌握的考勤、工资表能够证明加班事实的,由用人单位提交考勤、工资表。

(2)用人单位主张实行不定时工作制或综合计算工时工作制的,由用人单位举证。


高温津贴


由用人单位举证证明工作场所温度及高温津贴发放与否。


提成、年终奖、补贴、津贴、婚假、丧假、病假、非因工死亡等待遇的发放


原则:由劳动者一方举证证明存在这类待遇、计算方式及具体数额或相关事实发生。

例外:用人单位制订的规章制度、发放的员工手册或签订的合同内有明确规定或约定的,由用人单位举证为何不发。


离职原因(经济补偿金、代通知金、赔偿金)


劳动者主动辞职的:由劳动者举证证明辞职原因。


用人单位提出解除或终止的:用人单位作出解除、终止劳动关系决定的,由用人单位证明其决定的合法性。



单位主张劳动者严重违纪或违反规章制度



用人单位需要举证证明:

(1)劳动者存在严重违反纪律或用人单位规章制度的事实;

(2)用人单位规章制度的制订程序及内容合法并已向职工公示。

要求订立无固定期限合同



哪方提出,就由哪方提出订立无固定期限劳动合同条件的成就举证。

主张返还押金


由劳动者举证证明用人单位收取了押金。



主张工伤待遇

劳动者就举证证明工伤认定、伤残等级鉴定结论、

工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明、交通费、食宿费、康复器具费用;


用人单位否认是工伤的,由用人单位举证证明。




主张“三期”待遇


劳动者举证证明存在“三期”的事实、起止时间以及是否存在晚育、难产、领取独生子女证等事实;


用人单位主张劳动者违反国家计划生育法规的,由用人单位举证。



主张患病或非因工负伤医疗期待遇



由劳动者举证证明患病或非因工负伤的事实、工作年限。


主张年休假


由劳动者举证证明工作年限。


由用人单位举证劳动者已休部分或全部年休假。

主张竞业限制经济补偿或违约金


由劳动者举证证明有竞业限制协议及经济补偿计算方式。

由用人单位举证证明存在竞业限制协议、劳动者违反协议的事实及违约金的计算方式。




用人单位无故拖欠工资,劳动者如何维权?


又到年底,部分黑心无良老板又无故拖欠工人工资,那么,如果用人单位无故拖欠工资,劳动者该如何维权呢?我们一起看下文的详细介绍!


何为无故拖欠工资?


无故拖欠工资是指用人单位在规定的时间无正当理由故意不支付工资给劳动者。有无正当理由是判定用人单位是否属于无故拖欠工资的关键所在,有些用人单位确有无法克服的实际困难,例如生产经营困难、发生重大意外事件等,所以才延期支付工资,但在这种情形之下,用人单位事先征得本单位工会同意或劳动者本人同意,而迟延支付工资,则不属无故拖欠工资。


用人单位无故拖欠工资,劳动者如何维权?


首先要及时主张权利。


劳动者应在用人单位有拖欠工资的苗头时便拿起法律武器来捍卫自己的权益,才不至于人去楼空而追悔莫及。


其次,劳动者如果觉得用人单位还可以,也不想失去这份工作,可与用人单位协商或寻求政府部门帮助。


根据法律规定,用人单位无故拖欠工资而侵害劳动合法权益的,劳动监察部门可责令用人单位支付。用人单位逾期仍不支付,将会受到惩罚,即按应付金额的50%至100%向劳动者支付赔偿金。


最后,在协商无果的情况下,劳动者可以直接向法院申请支付令,无需先行劳动仲裁。


用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。根据法律规定,劳动者申请支付令,必须符合两个条件:一是劳动者和欠债老板之间没有其他债务纠纷;二是支付令能够送达债务人。用人单位应当自收到支付令之日起十五日内清偿工资,如果不清偿工资又不提出异议,劳动者可以向人民法院申请强制执行。


年底年初辞职,这10条法律知识你得仔细看看

导读:有人问:为什么到年底年初辞职的人那么多?其实这已经成为了一种趋势。为了保护好自己的利益,年底年初辞职的人,这些法律知识你得仔细看看!


1、一般而言,提前30日+书面形式通知,这就是法律规定的全部要件。单位想增加任何一个阻拦的理由,都是法外设置。


2、如果你是以单位过错为由提出辞职的,务必注意,这个过错能不能成立,不是你一个人说了算。产生争议时,裁判机构就是说错了也是他们说了算。


3、你想辞职,又想拿到经济补偿金,有没有万无一失的方法?有,以用人单位未足额缴纳社会保险为由提出解除合同。在当今,没有几个企业是足额缴纳社会保险的。如果你见到了,恭喜你,这么好运气,回家路上顺便买个彩票吧。(注:这个理由能否获得经济补偿,各地司法实践不同,需结合当地司法实践做法来操作)


4、注意,用人单位要你签署每一个名字,都要先看内容,千万不要以时间紧为由,草草签署。


5、让单位给你出解除或终止劳动合同证明,有的单位不愿出,这个还真不行,放心,劳动合同法第50条管着单位呢。


6、辞职书一交,从此你每接一个电话,说话都要字斟句酌,必要时自己手机开启录音。讲话时哪些该说,哪些不该说,先想一想。理由你懂得,人事小姑娘可能在在律师的指导下正在那头录音呢,你所说的每一句话都将成为呈堂证供。


7、关于违约金


根据法律规定,需要支付违约金的情况有两种,第一种是服务期,就是说用人单位为劳动者提供专项培训费用,对起进行专业技术培训的,可以约定违约金;第二种情况就是保密义务和竞业限制,就是说用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。


除了以上两种情况外。单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金!所以你看看你的情况是不是属于以上两种情况??如果不是你不需要支付违约金。


8、年休假


《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条,用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。


9、你的社保


要是辞职后有新单位接收的话,可以由新单位继续缴纳社保,如果没有,则需要你自己去当地的就业服务中心办理相关续交、暂停业务。需要特别提醒的是,医保欠费三个月以上,需要6个月的等待观察期,才可以享受以前同样的待遇。生育保险中断后,必须重新算参保时间,必须连续缴费半年(有的地方是一年),才可以享受生育保险基金统筹。不建议暂停。


10、如果你不确定或者产生了劳动纠纷,请一定要咨询法律专业人士。