合同律师：担保合同的法律风险及防范债务担保之法律风险及防范现实生活中有些人碍于情面不得不帮他人提供债务担保，但是帮人也需要注意自保，只有了解法律风险才能避免让自己陷入困境。
1、尽量只提供一般保证
保证担保有两种：一般保证和连带责任保证。《担保法》第17条赋予一般保证人一个先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。通俗的讲，债权人只有通过诉讼途径向债务人追偿，在债务人的财产被执行后保证人才对不足部分承担责任，这样，担保财产损失的风险就相对小些。
2、担保时，最好明确保证份额或当后顺位担保人
《担保法》第12条规定了共同保证中的按份保证，所以尽量承担份额较小的担保责任。另外，根据《物权法》第176条的规定，如果保证与担保物权并存时，最好在合同中明确约定债权人应优先选择其他担保方式实现债权，仍不能全部受偿时，才可以要求本人承担担保责任。
3、承担担保责任后，如何弥补自己损失
无论是一般担保责任还是连带担保责任，担保人在承担担保责任后，可以向债务人进行等额的追偿来弥补自己的损失。
4、债务人与债权人恶意侵吞担保物，担保人权益如何保护
按照《担保法》第30条的规定，“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供保证的。担保人不承担担保责任”这种情况下，担保合同无效，并且担保人不需要承担担保责任。
5、担保一定要签订书面合同吗
在一般情况下，担保需要签订书面的保证合同，但是在司法实践中，担保在没有签订书面合同的情况下，仍然可能产生担保的效力，一般是指在主合同中包含担保条款，或者合同的落款处有担保人的签字纳印等等，或者其他的担保人认可的书面方式。
6、债务人不能清偿债务，担保人的保证责任如何确定
按照《担保法》21条的规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”按照上述法律规定，如果合同有约定的依照约定确定保证责任范围，合同没有约定的可以按照法律规定来确定。
7、担保期限及保证期间届满会产生什么法律效力
保证期限属于担保法中非常复杂的一项法律制度，按照现行担保法的规定，担保期限按照合同约定以及法律规定，主要如下：担保期限有约定的按照合同约定，没有约定的按照法律规定为6个月，约定不明的担保期限为2年，担保期限届满后担保人将不再承担担保责任。
在法定或约定的保证期间内，如果债权人没有主张保证责任，那么担保人可以免除保证责任。
8、担保人不知情下，担保债权债务发生转移，担保人是否仍负有保证责任
如果主债权发生转移，担保人原来的担保范围内继续承担担保责任，但是担保合同有约定，依照约定。如果主债务发生转移，由于担保责任主要是基于一种信任关系，必须要经过担保人的书面同意，担保人才承担保证责任。担保人所担保的债务转移，可能会对担保人造成实际损失，这种情况下未经担保人的同意可以免除担保人的担保责任。?
9、担保人需重点意的问题如下：
（1）注意主合同的效力；
（2）审查债务人的偿债能力；
（3）注意担保的金额、担保范围，以及担保方式；
（4）主要担保期限问题；
（5）在允许的情况下尽量让债务人提供反担保。
这些风险是在提醒各位担保人帮人也是要注意底线的呀，否则就会成全了别人、害了自己。 抵押担保亦不能保证债权100%安全【导读】：债务人以抵押担保债权就安全了吗？许多人习惯性地认为，债务人有充足土地使用权或者房产所有权抵押的，自己的债权就有保证，即使债务人到期不还本付息，还有实现抵押权可以保证债权的实现。但在司法实践中，债权即使有抵押担保，在执行程序中也未必能够得到顺利实现。下面为你介绍用抵押担保债权并非万无一失的基本情形。 依据《物权法》第一百九十条，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。 1、抵押物可以被其他法院查封，实体权利不受影响 2、其他债权人申请查封抵押物的法院与抵押权人诉请执行的法院不一致的情形 3、抵押物的评估价值与最终变现价值往往存在一定差距的情形 4、抵押物被先行查封后，排除抵押权人与抵押人协议方式处置抵押物的方式 5、抵押人为逃避债务履行的情形 合法有效的保证合同的形式一、法律规定 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，2015年9月1日起施行） 第二十一条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国担保法》（自1995年10月1日起施行） 第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 第十五条 保证合同应当包括以下内容： （一）被保证的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）保证的方式； （四）保证担保的范围； （五）保证的期间； （六）双方认为需要约定的其他事项。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（2000年12月13日起施行） 第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
二、合法有效的保证形式总结 根据法律规定，合法有效的保证形式有以下几种： 第一种 保证人和债权人签订保证合同，且保证合同是符合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定。 第二种 保证人、债权人、债务人三人签订保证合同，且保证合同是符合《担保法》及《合同法》的规定。 第三种 第三方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。 第四种 合同中存在保证条款，且保证人在合同上签字。 例如：“保证人XXX同意为主合同项下债权人XX提供给债务人XX借款X元的债权提供担保。” 第五种 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 例如：在主合同的末尾写明：“保证人：XXX”。 第六种 合同上不存在保证条款，保证人在合同签字，但是未表明自己的保证人身份，但是有其他事实可以推定其为保证人的。 第七种 虽然是口头保证，但是保证人已经履行主要保证义务，债权人和债务人接受的，保证合同成立。 解释：虽然1995年10月1日起施行的《担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。但是根据1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，即使未采用书面形式订立保证合同，但是只要保证人履行了主要保证义务，且债权人和债务人接受的，保证合同就成立。
三、无效的保证形式及其后果 情形一：主合同无效而导致保证合同无效。 后果：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月13日起施行）第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
情形二：主合同有效，保证合同无效。 担保合同本身无效的情况，具体包括以下几种情况： 1、保证主体不适格。 （1）国家机关（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人分支机构（企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证）、企业法人的职能部门、无民事行为能力人作为保证人签订的保证合同无效。 （2）限制民事行为能力人为主体签订的保证合同，未经其其法定代理人同意或事后追认，保证合同不生效。 （3）无权代理人超越权限订立的保证合同，若相对人知道或者应当知道其超越权限，则担保合同无效。
2、保证合同因违反《合同法》第52条的规定无效。 后果：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月13日起施行）（以下简称《担保法司法解释》）第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。” 注意：根据《担保法》第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
情形三：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人。 后果：在此情况下，由于不能证明保证人身份，故不用承担保证责任。
情形四：口头保证且保证责任并未履行，口头保证无效。 后果：由于在此种情况下，债权人很难证明存在口头保证，故不用承担保证责任。 解释：根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第108条的规定：“公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。”虽然此条规定了公民间口头保证，但是该条同时表明了：“法律规定的除外”。因为《担保法》的法律位阶为“法律”，其第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”所以，保证合同只能以书面形式订立。
另外，根据2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条的规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； （二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； （三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的； （四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的； （五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
五、如何签订合法有效的担保合同？ （一）根据《担保法》第十五条的规定，保证合同应当包括以下内容： 1、被保证的主债权种类、数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、保证的方式； 4、保证担保的范围； 5、保证的期间； 6、双方认为需要约定的其他事项。 （二）保证合同具体要素说明。 1、被保证的主债权种类、数额； 被保证的主债权种类是指被担保的是金钱债权、特定物给付债权还是种类物给付债权。被担保主债权的数额，是指主债权以金钱来衡量的数量，不属于金钱债权的，应当明确债权标的额的数量、价款。
2、债务人履行债务的期限； 《担保法司法解释》第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”及第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”
3、保证的方式； 如果合同中没有约定保证方式，根据《担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。 4、保证担保的范围； 根据《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 5、保证的期间； 保证合同当事人可以约定保证期间，未约定保证期间的，根据《担保法》第二十五条及第二十六的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
6、双方认为需要约定的其他事项。 保证合同上还可以写明违约责任的承担、发生争议的解决方法以及保证合同的生效时间或条件。
7、如果保证合同上没有《担保法》规定的合同要素，保证合同当事人可以补充约定。 |
