资产置换（债务重组）中的风险和实务指引

以物抵债的法律风险和操作模式

以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或者经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭方式，但是对于债权人而言，在一个具体的债权债务关系中如何操作才能有效规避法律风险，保障债权实现，需要我们对以物抵债理论和司法实践进行归纳总结，以探索一条符合现有规范体系的操作模式。

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以物抵债的分类

理论界对以物抵债的分类，按照不同分类标准，有以下五种分类方法：

第一，按照协议成立的时间不同，可分为债务清偿期届满前的以物抵债和债务清偿期届满后的以物抵债。

第二，按照抵债物的权属是否转移，可以分为已发生物权变动的以物抵债和未发生物权变动的以物抵债。

第三，根据抵债的形态，可分为动产以物抵债和不动产以物抵债（凡是能为人力支配、具有价值的有体物、财产性权利均可成立以物抵债）。

第四，根据基础法律关系所处诉讼的不同阶段，可分为诉讼前的以物抵债，诉讼调解中的以物抵债和执行程序中的以物抵债。

第五，根据抵债物是否经评估拍卖程序，可分为裁定的以物抵债和未经裁定的以物抵债。

综合以上五种分类方法和司法实践中对以物抵债协议效力的认定方式（按以物抵债所处阶段的不同，认定有效性标准也不同），我们认为应以债务清偿期届满为时间节点，分为债务清偿期届满前的以物抵债和届满后的以物抵债，届满后的以物抵债进而可分诉讼前的以物抵债，诉讼调解中的以物抵债和执行程序中的以物抵债，执行程序中的以物抵债有可分为裁定的以物抵债和未经裁定的以物抵债。

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不同阶段以物抵债的效力认定标准

司法实践中，较普遍的观点认为以物抵债属实践性法律行为，其成立需符合要物合同的基本构成要件，其一，必须有基础的债的关系存在；其二，双方当事人有以物抵债之合意；其三，他种给付与原定给付不同；其四，需债权人受领他种给付以代替原给付。仅有合意，未履行物权转移的，抵债的目的未实现。原债务关系亦未消灭。

（一）债务未届清偿期前达成的以物抵债协议的效力认定

债务未届清偿前达成的以物抵债协议并不因违法《物权法》和《担保法》关于流押、流质的规定当然无效，对当事人没有丝毫约束力，应区分具体情形和措辞方式：

首先，对于在抵债协议中约定有债务人到期不履行债务时，抵债物归债权人所有，债务人协助办理过户等等条款的，因违背《物权法》第一百八十六条和《担保法》第四十条关于流押流质的规定，协议无效。

其次，对于在抵债协议中约定债务人不履行债务时以抵债物来清偿债权，但未明确抵债物的所有权直接归债权人所有的，对于这种情形，最高人民法院的倾向性意见是“只要约定的内容不涉及抵押、质押的外在形式”，协议在当事人之间具有法律效力，但不具有对抗其他债权人的效力。对于债权人而言，不能直接实现抵债物的物权，需经清算程序，通过拍卖、变卖抵债物价款清偿。

最后，对于在抵债协议中约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理物权变更登记的情形。这种情形在理论界被称为让与担保，作为一种非典型的担保方式，在社会交易活动中较常见，最高院的意见是尽管办理了物权变更手续，但不产生物权变动效力，在当事人之间仍具有效力，债权人可以主张对该抵债物进行折价或从拍卖、变卖抵押物的价款中受偿。

（二）债务清偿期届满后以物抵债协议效力认定

债务清偿期届满后约定的以物抵债本质上是代物清偿，属实践性法律行为，债务人实际履行了物权转移后，原债务同时消灭。如债务人未履行物权转移行为，原债务未消灭。对此我们对该问题分以下几种情形分析：

第一，协议达成后，抵债物完成物权转移，该协议当然有效，如果其中一方再反悔，请求法院确认协议无效，法院将不予支持。但当事人可依据《合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形，请求法院撤销或变更，第三人亦可依据《合同法》第五十二条规定请求法院确认债权人与债务人之间代物清偿行为无效。

第二，协议达成后，抵债物未完成物权转移，当事人如诉请法院确认并判决履行抵债协议的，人民法院应不予支持。经释明，当事人要求履行原债权债务合同的，人民法院应继续审理。但此时并不意味着抵债协议对当事人没有法律约束力，作为债权人仍可以依据协议对抵债物履行清算程序，对抵债物进行折价或拍卖、变卖该抵债物后受偿。

第三，在诉讼调解中达成当事人自愿以物抵债协议的，原则上法院是不出具民事调解书予以确认的，法院会建议当事人撤诉，当事人坚持不撤诉，法院会对原债权债务关系继续审理。以此防止当事人间恶意串通，通过合法形式损害第三人合法权益。即使出具了调解书，该调解书也不具有发生物权变动的效力，当事人也应及时办理物权交付或过户登记。

第四，执行程序中达成的以物抵债协议可分为裁定的以物抵债和非裁定的以物抵债，裁定的以物抵债属于法定的情形，经法定的评拍程序后仍无法变现，如债权人同意，法院可以最后一次拍卖价裁定以物抵债。裁定生效后即发生物权变动效力。非裁定的以物抵债在此可理解为执行和解，如果未办理相应的物权变动手续，债务人反悔，拒不履行过户或交付义务，视为债务人违法执行和解协议，该协议对双方当事人不具有约束效力，债权人只能申请恢复执行原法律文书。债权人要求继续履行抵债协议或起诉确认抵债物归其所有均会得不到支持（理论界对此有争议，最高院目前意见还是和解协议不可作为新的法律关系看待。）

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以物抵债在债权清偿中操作模式探索

在以物抵债的法律关系中存在三方利益主体，债权人、债务人和第三人，债权人与债务人之间有一个基础的债权债务法律关系，第三人作为潜在债权人并不显现，债务人以其资产及信用对其所有债务承担担保。进入诉讼后，法院作为裁判者将以债务人名下所有资产为基础在债权人与第三人之间公正裁判。这就是以物抵债法律关系模型。那么从债权人角度出发，如债务人按时履约，皆大欢喜。如债权债务关系发展到债务清偿期届满，那么债权人如何保障自身债权快速实现呢？

第一，在债权清偿期届满前，债权人应充分利用资金方的优势地位，运用让与担保的方式，完成抵债物的物权转移，防止抵债物在债务清偿届满前被债务人转移或被第三人处置。

第二，在债权清偿期届满后，施压或让利债务人及时完成物权变动，防止因债务人反悔，被动进入诉讼和执行程序中审查以物抵债协议效力，进而对抵债物进行评拍受偿，如果这样的话，周期长，风险大，同时可能面临第三人的分配。

最高院判例：民间借贷本息到期后可以房抵债,据此签订的卖房合同有效

导读：民间借贷到期后以房抵债的操作比较常见，但如何操作才是合法有效的，才是更规范更能保障债权人利益的，则需要关注和研究，也更需要经验。本文就比较典型，由于是指导性案例，意味着以后类似情形，法院都将这样裁判，因此，值得关注。后附要点及裁判文书全文。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第180号

指导案例72号

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）

关键词 民事/商品房买卖合同/借款合同/清偿债务/法律效力/审查

裁判要点

借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

相关法条

《中华人民共和国物权法》第186条

《中华人民共和国合同法》第52条

基本案情

原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。

彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。

法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

裁判结果

新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年4月27日作出（2015）新民一初字第2号民事判决，判令：一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元；二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元；三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。上述款项，应于判决生效后十日内一次性付清。宣判后，彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保，并非双方真实意思表示，且欠款金额包含高利等为由，提起上诉。最高人民法院于2015年10月8日作出（2015）民一终字第180号民事判决：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第2号民事判决；二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。

但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。

（生效裁判审判人员：辛正郁、潘杰、沈丹丹）

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第180号

上诉人（原审被告）：新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司。

法定代表人：甘彦海，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：汤龙。

被上诉人（原审原告）：刘新龙。

被上诉人（原审原告）：马忠太。

被上诉人（原审原告）：王洪刚。

上诉人新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）因与被上诉人汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚商品房买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院2015年4月27日作出的（2015）新民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月12日开庭进行了审理。彦海公司的法定代表人甘彦海及委托代理人许文忠、董晋湘，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的共同委托代理人丰培华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2013年3月18日和2014年3月27日，彦海公司与汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚分别签订15份《商品房预售合同》，并向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心备案登记。

2014年6月18日，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司签订《商品房买卖合同》约定：一、买受人（汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚）购买的商品房为：1、1号楼建筑面积：32617.85平方米；2、龙河南路沿街商铺建筑面积10197.94㎡；3、商业楼前广场、停车场及附着物的使用权；4、“紫荆公馆”1号楼至7号楼东侧公路以东，围墙以西住宅区地面约100个停车位（具体位置详见附件图纸上所载明的区域为准，具体车位数量以最终在指定区域内实际规划的车位数为准）；5、100个地下车位（位于临近1号楼地下出入口，并集中至两个到三个区域，具体位置详见附件图纸上所载明的区域为准）；6、紫荆公馆6号住宅楼6-102室（建筑面积114㎡）和6-103室（建筑面积166.48㎡）。二、计价方式与价款：总价款为人民币肆亿元整。付款方式及期限、面积确认及面积差异处理、逾期付款的违约责任、交付期限、逾期交房违约责任、交接、产权登记约定等以补充协议为准。

同日，双方签订《预售商品房补充协议》（预售房字201506号）。该协议约定：2013年7月15日甲方（彦海公司）与乙方（汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚）签订的《借款合同》因甲方长期拖欠利息，已确定无能力偿还借款本金及利息，双方确定借款期限提前到期，甲方同意以物抵债并确认2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》为甲、乙双方在确认2013年7月18日至2014年3月27日签订并办理备案《商品房预售合同》的基础上形成，本补充协议为2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》的补充协议。经甲乙双方对账确认截止至2014年6月18日，乙方已付房款共计人民币361398017.78元，剩余38601982.22元未付。剩余房款待甲方给乙方办理完毕全部标的物房屋产权证书及土地使用权证书后的30日内，再由乙方一次性支付给甲方人民币38601982.22元。本合同在执行中发生纠纷，因此产生的诉讼费、公证费、评估费、律师费、过户费等实现债权的所有费用均由违约方承担。

2014年6月18日，彦海公司向王洪刚出具《甘彦海客户对账表》，证明截止2014年6月18日彦海公司共拖欠王洪刚借款本息合计10291205.65元（不包含案外人马炳臣、李静转给王洪刚的债务）。

2014年7月10日，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司经对账确认，截止2014年6月18日，彦海房产公司欠付四人借款本息合计248487812.13元。

2014年6月23日，彦海公司出具《承诺书》，承诺给买受方办理交房使用日期为2014年9月30日前，并承诺如未能按期向买受方交房，自2014年9月30日起，每月向买受方支付人民币1200万元的利息及违约金，直到交房完毕之日时止。

一审法院另查明，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚因本案所涉纠纷与新疆鼎信旭业律师事务所签订《委托代理合同》、《收费协议》，并向新疆鼎信旭业律师事务所缴纳律师代理费416300元。

一审法院再查明，2014年3月24日，彦海公司因委托刘新龙销售其开发建设的紫金公馆小区，将其公司公章一枚、合同专用章一枚、财务专用章一枚、甘彦海法定代表人私章二枚移交给刘新龙。刘新龙于2014年3月27日将上述印章退还彦海公司。

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚起诉称，根据双方合同约定，彦海公司应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。

彦海公司答辩称，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚和彦海公司有15份独立的合同，且四人之间不存在任何关系，在本案中不应同时作为原告，应分案起诉。汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司并没有购买和出售房屋的意思表示。15份房屋预售合同实际是名为买卖合同，实为借贷关系。商品房买卖实为借贷关系的担保。汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚在彦海公司向其借款期限尚未到期时，即要求彦海公司与其签订《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》，约定以流质的方式将之前预告登记房屋于2014年9月30日前交付四人，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，该抵押行为无效。双方签订的《商品房买卖合同》及《预售商品房补充协议》存在显失公平、乘人之危的情况，属无效合同。汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚要求的违约金及损失费用无事实依据。

一审法院经审理认为，关于原告诉讼主体是否适格问题。彦海公司称，其与汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚分别签订15份合同，应当分案诉讼。该院认为，2014年3月18日和3月27日，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司分别签订的15份《预售商品房买卖合同》为预告登记备案合同，该合同双方并未实际履行。备案合同签订后，四人与彦海公司于2014年6月18日签订《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》均载明买受人主体为汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚。故汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚共同诉讼主体适格。彦海公司提出四人应分别诉讼的抗辩理由，该院不予采纳。

关于双方签订的合同效力和法律关系问题。本案中，彦海公司合法取得商品房预售许可证后，将其开发的“紫荆公馆”的在建房产，与汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚签订《商品房买卖合同》及《预售商品房补充协议》。合同约定的商品房基本状况，商品房总价款、单价、付款方式及剩余购房款付款时间、交付使用条件与日期等，具备商品房买卖合同的必要条款，双方并在落款处签字盖章。彦海公司对涉案合同真实性未提出异议。可见，双方订立商品房买卖合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。彦海公司认为，双方签订的《商品房买卖合同》约定的内容，违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定。该院认为，本案中，双方当事人并未就涉案房屋设定抵押担保，不涉及担保法关于“流质契约禁止”问题。故商品房买卖合同约定内容并不违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和《中华人民共和国担保法》第四十条的禁止性规定。

彦海公司庭审中称，《预售商品房补充协议》仅有公司盖章无股东签字，且公司盖章及甘彦海私章于2014年3月24日移交给刘新龙，系刘新龙私自加盖，无法律效力。经查，刘新龙经彦海公司同意，于2014年3月24日13时4分将彦海公司的公章、合同章、财务章及甘彦海的私章移交给刘新龙。2014年3月27日17时11分刘新龙将上述公、私章返还给彦海公司。《商品房买卖合同》与《预售商品房补充协议》系2014年6月18日同日签订，均在公、私章交接之后。2014年6月23日，彦海公司出具《承诺书》认可并对《预售商品房补充协议》约定的部分内容予以明确，落款处由彦海公司的股东签字，并加盖公司公章。故《承诺书》载明的内容可以证实，彦海公司对《预售商品房补充协议》的签订和内容是明知的。《预售商品房补充协议》无股东签字，并不能成为该协议无效的法定理由。故彦海公司认为《预售商品房补充协议》无法律效力的理由不能成立。

关于双方的法律关系问题。经查，双方当事人对在签订《商品房买卖合同》前存在借贷关系均不持异议。彦海公司在对还款期限届满部分债务无力偿还借款本息的情况下，双方就借款期限未届满的部分债务确定于2014年6月18日提前到期，并于2014年7月10日对借款本息进行核算确认后，将借款本息数额转为购房款，用于汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚购买彦海公司开发的紫荆公馆部分房产，购房单价以彦海公司提供《紫荆公馆一号综合写字楼销售房源表》进行计算，并约定折抵后剩余38601982.22元房款待彦海公司给四人办理完毕全部标的物房屋产权证书及土地使用权证书后的30日内一次性支付。《商品房买卖合同》签订后，彦海公司未偿还借款和利息。可见，双方借贷关系通过协商一致予以解除，其基于借贷关系而发生的债权债务因设立新的商品买卖合同法律关系而归于消灭。因此，双方当事人之间系商品房买卖法律关系。彦海公司认为双方之间系名为商品房买卖实为民间借贷法律关系的抗辩理由与事实不符，该院不予采纳。

综上，双方签订的《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效。双方之间系商品房买卖合同的法律关系。合同相对人应按约定忠实履行各自合同义务。履行合同不符合约定的，应当承担违约责任。

关于彦海公司是否应当支付违约金和律师费问题。双方签订的《预售商品房补充协议》第八条违约责任中约定，合同在执行中发生纠纷，因此产生的诉讼费、公证费、评估费、律师费、过户费等实现债权的所有费用均有违约方承担。彦海公司在《承诺书》称，《预售商品房补充协议》第四条明确约定，承诺人承诺给买受方办理交房使用日期为2014年9月30日前。承诺人现向买受方郑重承诺：如承诺人未能按期向买受方交房，承诺人自2014年9月30日起，每月向买受方支付人民币1200万元整的利息，直到交房完毕之日截止。彦海公司作为公司法人，对其作出的承诺和因承诺未能兑现而产生的法律后果应当明知。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>司法解释》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。彦海公司认可未能按约交付房屋，但不应承担违约金，其理由是双方为借贷关系而非商品房买卖合同关系。经该院释明，彦海公司请求人民法院对违约金予以调减。根据双方约定及被告的承诺，彦海公司迟延交付房屋的行为已构成违约，应当承担违约责任，并承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中产生的诉讼费和律师费用416300元。由于彦海公司认为合同约定违约金每月1200万元过高，鉴于彦海公司仍具备交付房屋的条件及汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚尚未付清全部购房款项，该院酌定参照人民银行同期同类贷款利率标准，以已付房款361398017.78元为基数，确定违约金为9275057.23元。即，2014年10月1日至2014年11月21日的同期同类贷款年利率为6.55%，361398017.78元×（6.55%÷365）×51天=3307534.38元；2014年11月22日后的同期同类贷款年利率为6.15%，361398017.78元×（6.15%÷365）×98天（计算至2015年2月28日）=5967522.85元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第一百一十四条之规定，作出（2015）新民一初字第2号判决：一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元；二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元；三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。上述款项，应于判决生效后十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费343881.5元（汤龙已预交），由彦海公司负担。

彦海公司不服一审判决，向本院提起上诉。

彦海公司上诉称，彦海公司与汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚之间不存在真实有效的房屋买卖关系，双方之间存在借款关系，且该借款关系涉嫌犯罪，现正在公安机关处理过程中。为保证彦海公司履行还款义务，双方于2013年7月5日签订《补充协议》，约定将紫荆公馆第一至十九层以预售方式出售给四人，彦海公司以约定的价格回购，作为借款担保。该担保方式具有流质性质，应当认定为无效。2014年6月18日签订的本案《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》，均是为履行上述《补充协议》签订，实质是以物抵债协议，均应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项之规定，认定为无效。彦海公司的公章和合同章、财务章，自2014年3月24日移交给刘新龙后，至2014年6月30日才移交回彦海公司，刘新龙未经彦海公司同意，于2014年6月18日在《预售商品房补充协议》上私自加盖彦海公司的公章，一审判决对该事实认定错误。由于上述合同依法应认定为无效，双方当事人在合同中约定的未交付房屋的利息及违约责任等约定无效，不能作为判令彦海公司承担违约金和支付律师费的依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，本案属于当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的情形，应当按照民间借贷法律关系审理。汤龙等四人以高达10%以上的月利率计算出高额利息，扩大非法债权总额，又用以物抵债形式签订《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》，逃避公开拍卖程序，将价值8亿元的房产以4亿元价格抵债，侵犯了彦海公司其他债权人的权益。故上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、判决驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的诉讼请求；3、本案诉讼费用由汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚承担。

汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚答辩称，一审判决认定事实正确，本案双方当事人之间存在合法有效的商品房买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案《商品房买卖合同》自双方当事人签字盖章之日起即成立生效。本案《借款合同》、《补充协议》、《商品房预售合同》、《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》，系相继订立，时间上具有连续性，内容上具有关联性。《补充协议》、《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》不存在法律规定的合同无效情形，未违反法律关于流押禁止的规定。彦海公司虽主张《补充协议》、《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》对其显失公平，但并未依法行使合同撤销权。彦海公司主张《预售商品房补充协议》系刘新龙等私自加盖彦海公司公章，与事实不符。刘新龙已于2014年3月27日上述协议签订前，将公章返还给彦海公司，且2014年6月23日，彦海公司出具《承诺书》，再次强调和认可《预售商品房补充协议》约定内容，该《承诺书》有彦海公司股东签字并加盖公章，系彦海公司真实意思表示。一审判决适用法律正确。彦海公司未按合同约定履行义务，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的情形，与本案事实不一致，不应适用于本案。请求驳回彦海公司的上诉请求。

本院二审经审理查明：一审庭审中，双方当事人均未提交《印章保管使用交接登记表》的证据，双方于庭审结束后分别提交了一份《印章保管使用交接登记表》，两份登记表所载第1项印章移交人、接交人、监交人的姓名及日期相同，但笔迹存在明显不同；汤龙等四人提交的登记表显示，刘新龙于2014年3月27日将印章移交回彦海公司，甘彦春、冯彦梅接交了印章，而彦海公司提交的登记表显示印章移交回彦海公司的时间为2014年6月30日，接交人为梁好莉，登记表上没有移交人刘新龙的签字。双方提交的上述两份登记表，一审法院未组织双方予以质证。

汤龙等四人于一审提交借款合同、付款凭证、股东会决议、补充协议、债务转让确认书、委托支付函等证据，证明其对彦海公司存在因借款合同关系形成的债权。彦海公司于一审中对上述证据的真实性均予以认可，但认为案外人马炳臣、李静与彦海公司之间的债权债务关系，与本案无关；其与汤龙等人签订的两份金额为2亿元和6000万元的借款合同不真实，系计算高利产生；二审中，彦海公司表示，该两笔借款涉嫌犯罪，其已经向公安机关报案，但就相关涉嫌犯罪的事实及公安机关处理情况，彦海公司未提交证据证明。根据上述证据载明的事实，彦海公司与汤龙等人之间共存在六笔借款，具体如下：

1、彦海公司与汤龙、马忠太、刘新龙于2013年7月15日签订《借款合同》一份，约定彦海公司向三人借款2亿元，借款期限为一年，自2013年7月15日起至2014年7月14日止，利息按银行同期贷款利率四倍计算。

2、彦海公司与王洪刚于2013年7月15日签订《借款合同》一份，约定彦海公司向王洪刚借款6000万元，借款期限为一年，自2013年7月15日起至2014年7月14日止，利息按银行同期贷款利率四倍计算。

3、彦海公司与马炳臣于2013年8月21日签订《民间借款合同》一份，约定彦海公司向马炳臣借款4240万元，借款期限为3个月，以实际放款日期为准，利息按银行同期贷款利率四倍计算。2014年6月18日，马炳臣向彦海公司和王洪刚出具债务转让确认书，确认同意彦海公司欠付马炳臣的借款本息合计48869115.43元由王洪刚承担还款义务。

4、彦海公司与汤龙于2013年12月20日签订《借款（保证）合同》一份，约定彦海公司向汤龙借款1000万元，借款期限为2个月，自2013年12月20日起至2014年2月19日止，借款利率为月息2.2%，综合服务费1.3%。

5、彦海公司与李静于2014年3月28日签订《借款合同》一份，约定彦海公司向李静借款1000万元，借款期限为3个月，自2014年3月28日起至2014年6月27日止，利息按银行同期贷款利率四倍计算。2014年6月18日，李静向彦海公司和王洪刚出具债务转让确认书，确认同意彦海公司欠付李静的借款本息合计1000万元由王洪刚承担还款义务。

6、彦海公司与汤龙于2014年4月22日签订《借款合同》一份，约定彦海公司向汤龙借款1000万元，借款期限为3个月，自2014年4月23日起至2014年7月22日止，利息按银行同期贷款利率四倍计算。

汤龙等四人提交的银行转账凭证显示，上述借款合同签订后，出借人已经依约将合同约定的借款实际支付给彦海公司。二审中，经询问彦海公司承认已经实际收到上述款项。彦海公司法定代表人甘彦海陈述，其虽然收到上述1、2项合同项下2.6亿元转账款项，但随即向汤龙等人指定的人归还了该款项，并未实际使用，就该还款事实，彦海公司未提交证据证明。

上述第1、2项借款合同签订同日，汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚分别与彦海公司签订两份《补充协议》，约定前述两项借款合同的实际利息均为月利3%；彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙提供“紫荆公馆”项目一号综合楼1-13层，向王洪刚提供该综合楼14-19层，分别以2亿元和6000万元价格销售给汤龙、马忠太、刘新龙及王洪刚，并办理商品房预售登记备案手续；由于上述房产属于在建工程，不能备案登记在个人名下，双方协商为担保上述借款还款，彦海公司自愿将上述房地产预告登记至汤龙、马忠太、刘新龙及王洪刚名下；彦海公司于2014年7月15日借款合同到期前，需分别以2亿元和6000万元的价格回购上述房屋，若不能在规定日期内回购，应依《商品房买卖合同》所约定的时间办理完毕相关的产籍手续，缴纳的一切税费由彦海公司承担，若彦海公司在规定期限内回购上述房产，双方签订的《商品房买卖合同》终止，并收回汤龙等人持有的彦海公司全部资料。上述第6项借款合同签订同日，汤龙与彦海公司签订《补充协议》，约定前述第6项借款合同的实际利息为月利3%；彦海公司向汤龙提供“紫荆公馆”项目沿街商铺8号楼建筑面积3496平方米的房地产，以1000万元价格销售给汤龙，并承诺在3个月内办理完成商品房预售登记备案手续；由于上述房产属于在建工程，不能备案登记在个人名下，双方协商为担保上述借款还款，彦海公司自愿将上述房地产预告登记至汤龙名下；彦海公司于2014年7月21日借款合同到期前，需以2000万元的价格回购上述房屋（汤龙于2013年12月20日委托乌鲁木齐昌盛怡和工贸有限公司代付彦海公司购房款1000万元整，2014年4月23日再支付1000万元购房款），若不能在规定日期内回购，应依《商品房买卖合同》所约定的时间办理完毕相关的产籍手续，缴纳的一切税费由彦海公司承担，若彦海公司在规定期限内回购上述房产，双方签订的《商品房买卖合同》终止，并收回汤龙持有的彦海公司全部资料。

汤龙等四人分别于2013年7月18日与彦海公司签订9份《商品房预售合同》，约定将紫荆公馆1栋1层商业3及1栋10-17层，分别以17000元/平方米和6546元/平方米的单价，预售给汤龙等四人。双方另于2014年3月27日签订6份《商品房预售合同》，约定将紫荆公馆1栋4层商业1-6，分别以10000元/平方米的单价，预售给汤龙等四人。上述《商品房预售合同》分别于2013年7月19日、2014年3月31日在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心办理了预购商品房预告登记。二审中，经询问双方当事人确认，2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》约定的买卖房屋标的，系在上述预告登记房屋范围基础上确定，实际大于预告登记的范围。

2014年6月18日，汤龙等四人与彦海公司签订的《预售商品房补充协议》（预售房字201506号）中还约定：双方对账确认截止到2014年6月18日，汤龙等四人已付房款361398017.78元，该已付款项金额包括汤龙等人向彦海公司提供的借款本息及彦海公司转让给王洪刚的债务（彦海公司欠付债权人马炳臣及李静的债务）；任何一方未能全部履约或履约不充分时，视为违约，违约方赔偿给守约方全部经济损失。

2014年6月23日彦海公司出具的《承诺书》抬头为“买受人”，内容还包括：承诺人彦海公司与买受方于2014年6月18日签订《预售商品房补充协议》编号：预售房字201506号，承诺人为认真、严格履行协议，特向买受方作出如下承诺……。该《承诺书》落款处有彦海公司法定代表人甘彦海及股东甘彦春的签名及捺印。二审中，甘彦海对该《承诺书》的真实性予以认可，但称该《承诺书》系为向银行办理贷款而写给银行的，不是出具给汤龙等四人的，就其主张的该项贷款相关事实，彦海公司未向本院举证证明。

汤龙等四人于一审提交2014年6月18日《甘彦海客户对账表》载明，截至对账日，彦海公司欠款本息合计102910205.65元。其中，借款期初本金分别显示为2014年1月1日6000万元、2014年1月20日2000万元、2014年1月26日2000万元，2014年5月归还借款本金合计2000万元，尚欠借款本金合计8000万元；借款利息为分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利，截至2014年6月18日上述借款本金共产生借款利息1820万元，复利9140653.65元，2014年4月30日归还利息150万元，尚欠借款利息及复利22910205.65元。汤龙等四人于一审提交2014年7月10日《甘彦海利息明细表》载明，截至2014年6月18日，彦海公司欠款本息合计248487812.13元。其中，借款期初本金分别显示为2014年2月22日4000万元、2014年2月23日2000万元、2014年1月24日4000万元、2014年1月26日1000万元、2014年2月1日2000万元、2014年2月2日2000万元、2014年2月5日1000万元、2014年2月9日4000万元、2014年2月19日1000万元、2014年5月23日1000万元，尚欠借款本金合计2.2亿元；借款利息为分别按照月利率3%和3.5%、逾期利率10%计算，并计算复利，截至2014年6月18日上述借款本金共产生借款利息2939万元，复利8337812.13元，尚欠借款利息及复利37727812.13元，归还利息924万元。二审中，经询问双方当事人，均认可双方于《预售商品房补充协议》确认的汤龙等人已付房款361398017.78元，系根据上述两份对账单显示借款本息余额合计351398017.78元，加上王洪刚承担的彦海公司对李静的债务1000万元所得。

二审中，彦海公司提交16份新证据，用以证明其对外负债情况。该16份证据均系彦海公司与其他借款人之间借款合同纠纷的起诉材料及人民法院管辖权异议裁定书。其中证据1-9的裁定书均系2014年作出，证据10-16的裁定书均系本案一审判决作出后作出。汤龙等四人对该16份新证据中的裁定书的真实性均予以认可，但对其他起诉材料以其系复印件为由不予认可，对证据是否属于法律规定的二审中新的证据，未发表质证意见。

彦海公司于2015年8月4日向本院提交了延期审理申请书、笔迹鉴定申请书，以本案涉及刑事犯罪，其已经向公安机关报案为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条之规定，申请本案延期审理；以其不知晓亦未签订《预售商品房补充协议》，该协议上公章为刘新龙私自加盖为由，申请对《印章保管使用交接登记表》上印章交接人的签字进行笔迹鉴定。汤龙等四人以《承诺书》可以证实《预售商品房补充协议》系彦海公司真实意思表示为由，不同意彦海公司提出的笔迹鉴定申请。

本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其当庭确认，本案二审争议焦点为：一、案涉《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》的法律效力；二、彦海公司是否应当向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元及律师费416300元。

一、案涉《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》的法律效力

（一）《预售商品房补充协议》的真实性

就彦海公司公章、财务章等移交情况，在一审庭审中，双方当事人均未提交证据予以证明。庭审结束后，双方各自向一审法院提交一份《印章保管使用交接登记表》，一审法院未组织双方予以质证，且两份登记表所载内容相左。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条第一款之规定，双方提交的上述《印章保管使用交接登记表》，不能作为认定本案事实的根据，一审判决仅根据汤龙等四人提交的上述登记表，认定彦海公司公章、财务章等移交的相关事实，违反了上述法律、司法解释的规定，本院对此予以纠正。

就《预售商品房补充协议》的真实性问题，2014年6月23日彦海公司出具的《承诺书》内容显示，彦海公司承认其与买受方于2014年6月18日签订了编号为预售房字201506号的《预售商品房补充协议》，彦海公司为认真、严格履行该补充协议，向买受方作出承诺。该《承诺书》落款处有彦海公司法定代表人甘彦海及股东甘彦春的签名及捺印。二审中，甘彦海认可该《承诺书》的真实性，但主张该《承诺书》系为向银行办理贷款而写给银行的，而不是出具给汤龙等四人的。本院认为，彦海公司对其所持《承诺书》并非向汤龙等四人出具，而是向银行出具的办理贷款材料的事实主张，未向本院举证证明，且《承诺书》抬头明确载明为“买受人”而非任何银行，故对彦海公司的该项陈述，本院不予采信。现彦海公司对《预售商品房补充协议》的真实性不予认可，但根据上述《承诺书》的内容，彦海公司明确表示同意按照《预售商品房补充协议》约定履行相应义务，故本案中可以认定《预售商品房补充协议》的真实性。彦海公司申请对《印章保管使用交接登记表》上印章交接人的签字进行笔迹鉴定，但该事项对本案基本事实的认定没有实际意义。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款之规定，对彦海公司的该项申请，本院不予准许。

（二）《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》的法律效力

本案中，双方当事人对《商品房买卖合同》的真实性均无异议，《预售商品房补充协议》的真实性亦依法可以确认，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》均已依法成立。该两份合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了《补充协议》，并依据该《补充协议》的约定，签订了相应的《商品房预售合同》，办理了预购商品房预告登记。但根据《预售商品房补充协议》的约定内容及双方于2014年6月18日、7月10日对账情况，双方于2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》，系在彦海公司长期拖欠借款利息，已确定无能力偿还借款本金及利息的情况下，双方经协商同意，借款期限提前到期，并将对账确认的借款本息转为购房款，将双方之间的借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务内容亦作出了约定。本院认为，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。而民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。由于《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》签订时，双方之间的部分借款已经到期，其余部分借款双方当事人一致同意提前到期，在此情况下，双方经协商一致终止借款合同关系，订立《商品房买卖合同》，建立商品房买卖合同关系，将对账确认的借款本息转变为已付购房款。该《商品房买卖合同》并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。《商品房买卖合同》及与其相关的《预售商品房补充协议》、《承诺书》的内容均表明，汤龙等四人具有实际向彦海公司购买案涉房屋的真实意愿，彦海公司亦具有向汤龙等四人出售该房屋的真实意愿。当事人的上述交易安排，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形。尽管案涉购房款的支付源于当事人之间曾经存在的借款合同关系，但尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。藉此，对彦海公司所持根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项之规定，本案《商品房买卖合同》、《预售商品房补充协议》应认定为无效的主张，本院依法亦不予采信。彦海公司虽主张双方之间部分借款关系涉嫌犯罪，现正在公安机关处理过程中，但就该主张，彦海公司未提供证据证明，对其该项事实主张，本院难以采信。彦海公司据此申请本案延期审理，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条之规定，对其申请，本院依法不予准许。彦海公司主张案涉房产的实际价值为8亿元，远高于《商品房买卖合同》约定的买卖价格，因而显失公平，侵犯了彦海公司其他债权人权益。就案涉《商品房买卖合同》签订时存在显失公平的事实，彦海公司于二审中提交的16份证据，不足以证明其所持主张，就该事实彦海公司亦未提供其他证据予以证明。且若彦海公司认为该交易价格显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，应依法行使撤销权，现彦海公司仅以价格显失公平为由主张合同无效，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。

关于彦海公司主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，本案属于当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的情形，应当按照民间借贷法律关系审理的问题。本院认为，本案作为二审案件，原则上不适用上述司法解释的规定。而且依前所述，案涉《商品房买卖合同》是在借款到期后，双方当事人经协商对账后签订的，目的在于将双方之前的借款本金及利息转变为购房款，由原出借人向借款人购买标的房屋，而并非为借款合同提供担保，故本案情形亦不属于上述司法解释第二十四条规定的适用情形。彦海公司所持本案应按照民间借贷法律关系予以审理的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。

二、彦海公司是否应当向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元及律师费416300元

在确认《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》真实有效的情况下，原则上应当按照合同约定确定双方当事人之间的权利义务关系。但在本案中，双方当事人均认可该《商品房买卖合同》系在双方原借款合同关系基础上达成，且彦海公司提出双方在合同中确认的欠款数额，包含了汤龙等四人计算的高额利息。鉴于双方当事人均认可对账确认的欠款数额，包含了借款本金及利息，在当事人将该欠款转化为已付购房款，并请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订《商品房买卖合同》等方式，将违法高息合法化。

二审中，经询问双方当事人，均认可《预售商品房补充协议》中确认的汤龙等四人已付房款361398017.78元，系根据汤龙等四人一审中提交的两份对账单显示的借款本息余额合计351398017.78元，加上王洪刚承担的彦海公司对案外人李静的债务1000万元所得。经查，汤龙等四人于一审提交的2014年6月18日《甘彦海客户对账表》和2014年7月10日《甘彦海利息明细表》载明，双方之间借款利息系分别按照月利率3%、3.5%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。以此计算，上述对账表及明细表所计算的借款利息的利率，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人通过上述对账确认的欠款数额，本院依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于双方当事人上述对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为《商品房买卖合同》的购房人，尚未足额支付合同约定的361398017.78元首期购房款。本院认为，虽然《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》明确约定了彦海公司交付房屋的时间为2014年9月30日，但应当认为，该交房义务系以汤龙等四人支付首期购房款361398017.78元为履行前提。在汤龙等四人尚未足额支付首期购房款361398017.78元的情况下，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。鉴此，汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决仅依据双方合同约定和对账确定的金额，认定汤龙等四人已经依约履行支付首期购房款义务，彦海公司逾期交付房屋构成违约，并据此判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实和适用法律存在部分错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第2号民事判决；

二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。

一审案件受理费343881.5元、二审案件受理费79639.5元，由汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚负担。

本判决为终审判决。

审　判　长： 辛正郁

代理审判员： 潘　杰

代理审判员： 沈丹丹

二Ｏ一五年十月八日

书　记　员： 韦　大

最高院指导案例：这么办，以房抵债有效！

导语：这真是一个让全国债权人大快人心的判决!记着，老赖欠你钱，只要用这一招，就可以把老赖的房子变成你的!不错，是你的!最高院指导案例认为：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，该商品房买卖合同具有法律效力。

指导案例72号

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)

关键词：民事/商品房买卖合同/借款合同/清偿债务/法律效力/审查

来源：最高人民法院网

发布时间：2017-01-03 10:18:48

裁判要点

借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

相关法条

《中华人民共和国物权法》第186条

《中华人民共和国合同法》第52条

基本案情

原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司(以下简称彦海公司)应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元;二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元;三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。

彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。

法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

裁判结果

新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年4月27日作出(2015)新民一初字第2号民事判决，判令：一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元;二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元;三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。上述款项，应于判决生效后十日内一次性付清。宣判后，彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保，并非双方真实意思表示，且欠款金额包含高利等为由，提起上诉。最高人民法院于2015年10月8日作出(2015)民一终字第180号民事判决：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民一初字第2号民事判决;二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。

但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。

生效裁判审判人员：辛正郁、潘杰、沈丹丹