公司治理 风险管控  合同专家  纳税筹划!



各种合同法律关系之解析专题

 二维码 23

承揽合同与劳务合同区别、风险、预防策略

【案情简介】


雇主张果老曾雇佣雇工铁拐李从事驾驶挖掘机工作。次日早上,在下工过程中,雇工铁拐李因故(具体原因不明)失去平衡致使其翻车,导致头部受伤。嗣后,双方经多次调解未果,故雇工铁拐李诉至法院。


【审判】


判决如下:


一、雇主张果老于本判决生效之日起十日内赔付雇工铁拐李各项经济损失及精神抚慰金共计157036.2元。


二、驳回雇工铁拐李的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取861.5元,由雇工铁拐李负担350.5元、雇主张果老负担511元。


宣判后,雇主张果老不服,提起上诉,二审维持原判。【根据真实案例改编】


【评析】


从本案情节来看,虽然雇员和雇主在彼此在感情上都很令人同情。从判决上来看,其实没有赢家,雇员受伤之后得不到及时的赔偿,身体也受到了伤害。雇主,也因法律风险预测不足额外支付了大量金钱。


那么我们在实务中,是否可以利用法律关系的调整,弥补这种令人遗憾的情况呢?


根据本人的从业经验,自认为完全可以利用“承揽合同”的特性来弥补“劳务合同”中不可控制的法律风险。


在实践中,我们利用承揽合同进行法律风险防范首先要了解承揽合同与劳务合同的区别之处。因此,以下几个方面的问题必须明确:


一、承揽合同、劳务合同的概念比较

我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为:"承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。"在承揽合同中,完成工作并交付工作成果的一方为承揽人;接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。


劳务合同是民事合同,是当事人各方在平等协商的情况下达成的,就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议,劳务合同不属于劳动合同,从法律适用看,劳务合同适用于合同法以及民法通则和其它民事法律所调整,而劳动合同适用于劳动法以及相关行政法规所调整。


二、承揽合同、劳务合同的实务比较

关于承揽合同与劳务合同之间的具体差别,请大家自己网络收集信息即可。一般来说,劳务关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内,接受雇佣人的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。


再通俗一点说,劳务关系,要的是这个人去办这个事。就是民间所说的雇人干活,你是雇主,你让他干什么就干什么。承揽关系,就是只要办好这件事,你不要管他怎么干、如何干,也不管这个干活的是个人还是公司还是其他组织,你只要求你要的最终结果。


三、承揽关系和劳务关系的认定

(1)人身关系:承揽人与工作发包人没有从属管理的关系,不接受发包单位关于人事安排上的任何指令,仅接受关于发包工作的安排意见。


(2)工作设备:劳务关系中,雇佣方会给雇工一方指定工作场所、提供劳动工具隶属或设备、限定工作时间,承揽关系中承揽方往往自己准备工具或设备,在限定的场所和时间内完成工作任务。


(3)报酬结算:劳务关系中,雇佣方会存在定期分批次给付雇工劳动报酬的情况。承揽关系中承揽人的报酬一般是发包工作结束后,发包商验收后一次性结算报酬。


(4)是继续性提供劳务,还是一次性提供劳动成果,承揽关系一般是一次提供劳动成果。


(5)劳动性质:劳务关系中,雇工付出的劳动是按照雇主的指令进行的,雇工付出单纯劳动。承揽关系中承揽方的劳动具有相对独立性,承揽方付出的劳动是为了获得定作方的工作结果而进行的。


四、承揽合同和劳务合同的法律责任承担

承揽合同当事人之间的关系依据《中华人民共和国合同法》进行调整,依据合同性质,承揽方与定作方之间仅基于承揽合同承担与合同有关的违约责任。承揽方所付出的劳动已经包括在为实现承揽合同标的的实现过程中,则由承揽人自己负危险责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。


劳务合同在实务审判中依据最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:“前款所称从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。”经过网上搜索,虽然没有明确条文规定劳务关系中出现的雇工伤害赔偿标准依据劳动合同中适用的《工伤保险条例》,但是从众多判例来看,法院判决一般都是参考《工伤保险条例》的立法精神进行判决认定的。这也就是为什么本文开头案例中,法院判决雇主张果老赔偿雇工铁拐李的结果依据。


五、法律建议

在实际工作中,由于当事人彼此之间对法律知识的不了解,往往造成劳务关系和承揽关系的混淆。这就造成了很多如开头案例中出现的情况。通过笔者综合考虑,提出一个较为可行的方案供大家参考讨论。


如在工程量,工作结果可大致预测,当事人双方存在某一方为自然人或双方均为自然人的情况下,尽可能使用承揽合同规定双方权利义务,规定需要承揽方完成的工作结果等等。


现商业保险种类相当丰富,其中意外险包括的范围相当广泛,经相关查询,各大保险公司现已推出电瓶车出行保险,三轮车出行保险,短期综合意外医疗保险,个人综合意外人身医疗保险等等。需要交纳的保险费用在10元至200元之间,完全不会对定作方造成额外的经济负担。因此,在某些情况下将劳务合同通过承揽合同与商业保险相结合的方式进行替代,更能保障合同当事人各方利益。避免出现本文开头案例中雇工医疗难,雇主赔偿难的情况。

未验收已结算工程的相关法律责任问题

先看一则案例:


2010年10月某建筑公司(承包人)与某业主单位(发包人)签订了建设工程施工合同,承建别墅工程,承包范围:图纸范围内的土建、外装修工程。2011年5月工程竣工并交付,2012年12月,双方签订了《结算单》,确认最终工程结算款为600多万元整,截止2014年1月发包人最后一次付款,发包人共仍欠承包人50多万元工程款。2015年5月承包人将发包人诉至法院,主张支付所欠工程款。发包人庭审时提出质量问题反诉,并提出工程质量鉴定和维修工程价款鉴定两份申请,随后承包人提出驳回鉴定申请。2015年7月,法院接受了承包人的主张,驳回发包人两项鉴定申请,最终发包人接受承包人的调解方案,双方调解结案。


在建设工程纠纷案件中,此类发包人就质量异议提起反诉的案件经常出现。在工程建设完工交付后,发包人为了拖延支付或者拖欠承包人工程款,故意不办理验收手续,而当承包人主张权利时,发包人为了把违约责任压缩到最小的范围之内,尽可能地以质量、工期、保修等理由,向承包人提出反索赔或者反诉,用以对抗承包人向其主张支付工程款的要求,削减工程款金额。笔者通过此类案件代理,简单分析一下未验收已结算工程法律责任问题。


一、竣工验收的责任主体及竣工日期的确定。

国务院《建设工程质量管理条例》颁布实施后,政府不再参与建设工程的竣工验收工作,而由发包人组织设计、施工、工程监理等有关单位进行验收或自行进行验收,因而竣工验收工作的主导权在于发包人。


《建筑法》第六十一条、《合同法》第二百七十九条均规定,建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。上述条款均明确规定了竣工验收与结算的先后顺序:先竣工验收,后进行结算。组织竣工验收和结算,既是发包人的权利,也是发包人的义务。工程竣工后,承包人在提交竣工报告之后,发包人应及时组织相关人员进行工程验收。


作为发包人,在收到建筑公司的竣工报告后,理应及时组织有关单位进行竣工验收,办理竣工验收手续。如果承包人在完成施工任务并向发包人提交了竣工验收报告后,发包人出于种种原因不予以组织验收,导致诉争工程未能进行竣工验收的,必然会给承包人造成损失。承包人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释》(以下简称“司法解释”),已经提交竣工报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为工程竣工之日;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人依此承担责任。


二、承包人保修责任及质量责任免除。

质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的质量责任期,对于未验收已结算工程也同样适用。我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定了保修制度、保修范围和最低保修期限。我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定,主要见于第六十二条和第八十条。第六十二条规定:“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的按照工程,供热、供冷系统等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。国务院《建设工程质量管理条例》规定: 在正常使用条件下,建设工程的最低保修期:1、基础设施工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;3、供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年;5、其他项目的保修期限由建设单位和施工单位在合同中约定。上述法律规定,确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度,即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用,其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度,保证使用的责任人是承包人。在保修期内,承包人应当及时履行保修义务,并对施工质量责任造成的损失承担赔偿责任。


建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,根据司法解释的规定,承包人免除了除地基基础工程和主体结构工程之外的质量责任,如果发包人以部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。


三、工程的质保期过后承包人质量责任问题。

《民法通则》第一百二十二条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”。《建筑法》第八十条规定:“在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。”上述法律规定,则是确立了质量保修期满后工程损害赔偿责任法律制度,即在工程的合理使用寿命期内,因质量不合格造成损害的,包括承包人在内相关责任人均应对工程质量不合格承担法律责任的制度。


在对工程质量问题实行无过错责任的情况下,承包人不可能以自己没有过错而免除责任。但是损害事实发生在法定的质量保修期以外,如属于产权人或其他相关主体的故意、重大过失、非正常使用、或错误使用所致,承包人可以陈述理由,主张免除责任。法律、法规规定承包人在保修期内必须对工程质量承担保修责任,某种程度上,在保修期满后工程出现的质量问题,承包人就没有法定义务承担责任。但是并不是所有情况下超过保修期以后,承包人对工程出现的质量问题都不承担质量责任。


我国《建筑法》第六十条规定:“建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量”。施工单位对地基基础工程和主体结构的质量保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限。第七十四条规定:“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在工程施工中,承包人有上述违法行为造成工程有隐蔽的质量瑕疵,不受保修期的限制,因此造成的损害承包人应承担法律责任。


四、承包人和发包人达成结算协议后,承包人要求重新结算问题。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条,当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?一般司法实践为,当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。双方在合同履行过程中签订的结算协议,是就施工合同纠纷一揽子解决的协议,不仅是工程款的结算,可能涉及到工期延误、工程质量等问题,除非合同明确约定不涉及其他方面。笔者认为,双方签订的结算协议为包括工期、质量、价款等一揽子事项的协议,如果在结算协议中没有特殊约定,无论是承包人还是发包人,都不能在结算协议之外再提出索赔,这不仅符合相关法律的规定,也符合工程合同纠纷案件的司法实践。


综上,双方对工程未进行验收,即交付给发包人,事后双方又办理了结算,说明双方对本工程的价款已无任何异议,而对于工程质量,由于发包人已经使用,承包人免除了除地基基础和主体工程之外的质量责任。笔者仅就未验收已结算工程的相关法律责任问题进行简单分析,这些问题有的在法律上没有明确规定,有的在司法实践中常有差异。由此引起的工程质量等相关法律责任问题,涉及各方的利益,各方争议较大,法官主导下的协商解决争议占了很大的比例。更何况在建筑工程审判实务中,因建设工程质量等引起的反索赔的问题远不只是以上几点。在建设工程领域中,法律、法规及司法解释对建设工程质量责任等相关问题规定不一,期待立法机关能尽快地作出统一规定,更便于司法实务操作。


下一篇内控审计
分享到: