合同律师：建设工程合同风险防范

工程合同的基本内容

建设工程的承包模式

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工程合同的主要内容

建设工程施工合同的主要内容

合同法规定施工合同的内容呢，主要包括工程范围建设周期中间交工工程的开工和竣工的时间工程质量工程造价技术资料交付的时间等等，建设工程施工合同中建设单位作为发包人的一方，施工单位作为承包人的一方，施工合同是属于双务合同。那双方当事人呢都想有合同的权利也都应该承担合同的义务，在建设工程施工合同中，发包人的主要义务呢有四项，一是做好施工前的准备工作，保证工程具备开工条件，包括依法取得土地使用证，建设用地和工程规划许可证，施工许可证等，组织有关的单位对施工图等技术资料进行审定，按照约定的时间和份数交付给承包人，接通施工场地现场的水电和运输的道路，依法依约定清除施工现场的障碍物等。发包人没有及时做好相应的施工准备工作导致不具备开工条件，那承包人可以要求延期，二是依照合同约定和诚实信用的原则，在施工过程中给承包人提供必要的协助，具体包括应当按照合同约定的时间和要求向承包人提供原材料设备场地资金等。三是配合施工的进行，及时组织竣工验收并接收竣工工程，在施工过程中发包人呢应当派驻相应的工程工地代表对工程的进度，质量进行监督，及时组织对隐蔽工程隐蔽前的检查，办理中间工程的验收，负责签证配合承包人的施工，竣工后及时进行验收。   验收合格的发包人应当及时接收该工程，没有经过验收或者验收不合格的不能交付使用。四是按合同约定的期限和方式支付工程款，也是发包人的主要义务，发包人应当按照合同约定的期限和方式支付工程的首付款，进度款以及工程竣工后应当对承包人提交的竣工结算资料进行审核验收。发包人应当支付剩余的工程结算款，质量保修期完成后应当及时退还相应的质量保证金。那相应承包人的主要义务也有四项，一是施工前的准备，保证工程按期开工，包括施工场地的平整施工界面的用水用电道路以及临时设施的施工编制施工组织计划或者施工方案等，承包人应当按照合同的约定开工时间按约定的开工时间开工，保证工程的进度。二是接受发包人必要的监督，包括及时向发包人提供施工组织报告表，施工平面设计图，在隐蔽工程隐蔽前，要及时的通知发包人人员来检查，在施工过程中按照约定向发包人提供的作业计划，施工统计表，工程事故报告等。三是按期完成施工工作并交付工程，这是承包人主要的合同义务，承包人应当按照合同约定的期限完成工程建设，并按时将工程及竣工验收资料交付给发包人。四是对工程质量瑕疵负有担保责任，这是承包人最主要的合同义务。

上文是我们简要地介绍了建设工程施工合同一些基本内容，建设工程施工合同纠纷，通常是因为未付工程款的问题而引起的，但是由于对于建设工程领域的强制性的要求比较多，合同效力往往是解决这一类纠纷首先要明确的前提，我们主要围绕着建设工程施工合同的无效情形，无效施工合同的法律后果，施工合同的价格形式，工程款的支付和结算以及几类特殊的付款约定，为大家介绍建设工程施工合同纠纷中几类常见的问题以及相应的应对方案。接下来呢我们重点介绍一下建设工程施工合同的效力。

第一介绍一下无效的施工合同的情形，《合同法》第52条规定有以下情形之一的合同无效，（一）一方以欺诈胁迫的手段   订立合同损害国家利益，（二）恶意串通损害国家集体或者第三人的利益，（三）以合法的形式掩盖非法目的，（四）损害社会公共利益，（五）违反法律行政法规的强制性规定。建设工程合同施工合同如果有以上的情形的也是属于无效合同。

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，以及各地高级人民法院的相关的法律意见，具有以下几种情形的建设工程无效，第一呢是承包人没有取得建筑施工企业资质，或者超过了资质等级订立的施工合同无效，由于建设工程呢涉及到社会公共利益和公共的安全，为了保证建设工程质量的安全，我国的法律和行政法规对于承包人的主体资格进行了严格的限制，这个我们刚才也提到了，建筑法呢也规定建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本专业的技术人员技术装备和已经完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级。经资质审查合格取得相应的等级的资质证书之后才能在资质等级许可的范围内来从事相应的建筑活动，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽相应的工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何的形式用其他建筑施工企业的名义来承揽工程，建筑法对于建筑施工企业的资质等级管理在规定上性质是属于公法管理性强制规定，但是立法目的呢是在于保障建筑工程的整体的质量，维护社会公共安全和秩序，因此上述最高院的司法解释第一条第一款将建筑法的强制性规定通过合同法第52条第五项条款的规定引入了司法的领域，作为认定合同无效的法律依据，也就是承包人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，签订了施工合同属于无效合同，但是，如果是小型的施工合同或者是农民低层的住宅包括两层和两层以下的家庭的装饰装修合同一般不不会因为施工人员缺乏资质为由而认定无效。

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的施工合同无效。也就是我们通常所说的挂靠，所谓挂靠行为呢是指没有相应建筑资质等级或者建筑资质等级较低的企业、其他经济组织、个体工商户或者个人合伙以盈利为目的借用其他有相应建筑资质等级或者建筑资质等级较高的建筑施工企业的名义来承揽相应的工程。

   建筑法对于挂靠行为是有明确的禁止性的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书营业执照以本企业的名义来承揽工程，挂靠行为呢，一般具有三个特征，一呢是挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或者虽然有从事建筑活动的主体资格但是不具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级；二是挂靠人向挂靠的建筑企业缴纳一定数额的管理费，这是挂靠的最主要的特征；三是被挂靠人对于挂靠人及其承揽的相应工程的施工质量和技术都不实施任何的管理，挂靠协议约定被挂靠人对外也不承担相应的责任。

关于借用资质签订的施工合同的效力呢，最高院的司法解释第一条有明确的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程施工合同无效。但是，这里呢，也有进一步需要探讨的这个余地。比方说实际施工人借用有资质的企业的名义签订了施工合同，在性质上是属于以他人的名义实施的法律行为，也就是借名，这里的施工合同的承包人也就是合同的主体是挂靠人还是被挂靠人或者两者都是或者都不是？并不是十分的清楚，司法解释认定说借用资质订立的施工合同无效，看起来似乎把施工人也就是挂靠的人作为了施工合同的主体，但是没有考虑到作为合同相对方的发包人的意愿，对于善意的这个发包人的利益保护呢不太周到，如果发包人明知或者发包人呢应当知道被挂靠的人允许挂靠人借用他的资质来签订合同，那么法律确实对他也没有进行保护的必要，但是如果发包人是完全善意的，   他现在这个施工合同的相对方，这个承包人是具有相应资质等级的被挂靠人，如果这样的情况下还认定施工合同无效，对于发包人的信赖保护明显就是不利的甚至。可能会出现，如果挂靠人和被挂靠人积极的主张双方是挂靠关系，那么即便说发包人对此并不知道，施工合同也是无效的，因此，在实践中呢一般倾向于认为应将司法解释的这一条款的规定做一个目的性的解释，如果发包人不知道挂靠人和被挂靠人之间存在着这个借用资质的承揽工程的行为，那合同的承包人应当还是名义上的合同主体，也就是有资质的被挂靠人而不是挂靠人，双方签订了施工合同的应当也是有效的；如果发包人在签订施工合同得知挂靠人以被挂靠人的名义承揽了工程，也可以选择以挂靠人与被挂靠人存在着欺诈行为，依据合同法的规定主张来撤销合同。

第四建设工程必须进行招标而没有招标签订了施工合同无效。招标投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行的下列工程建设项目包括项目的勘察设计施工监理以及工程建设有关的重要设备材料的采购必须进行招标，一是大型的基础设施公用事业等关系社会公共利益公共安全的项目，二是全部或者部分使用了国有资金投资或者国家融资的项目，三使用国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目，那前款所列项目的具体的范围和规模由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定报国务院批准。   关于工程建设项目招标范围和规模呢在2018年6月1日之前，如果施工单项估算价在200万元人民币以上的是必须要进行招标的，但18年6月1号以后施工单项合同的估价在400万元以上的才需要；第二呢，6月1号之前重要的设备材料的采购单价合同估算是在100万人民币以上6月1号之后主要设备材料等货物的采购单项合同估算价在200万元以上，对一号之前的勘察设计监理等服务的采购单项合同估算价在50万元以上就需要进行招标，6月1号之后呢，勘察设计监理等服务的采购单项合同估算价在100元万元以上，6月1号之前如果单项合同估算价是低于上述规定的标准，但是项目的总投资额在3000万元人民币以上的，也是属于必须招标的，但是6月1号之后相应的就取消了投资总投资额的标准，违反上面规定的必须进行招标而没有招标签订了施工合同就属于无效的合同。

五是建设工程中标无效而签订的施工合同。投标法规定了建筑工程中标无效的六种情形，一是属于提前透露，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已经获取的招标文件的潜在的投标人名称数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，二剩余投标人或者招标人串通投标。投标人向招标人或者评标委员会以行贿的手段谋取中标的情形，三是以他人名义投标或者以虚假弄虚作假骗取中标的情形。四是依法必须进行招标的情形，招标人违法违反了规定与投标人就投标的价格投标的方案等实质性的内容进行了谈判后影响中标结果的情形。五是招标人在评标委员会推荐的候选人以外确定中标人，六是依法必须进行的招标项目在所有投标被评标准员会否决后自行确定中票人的，实践中还有一类中标合同无效的情形，就是低于成本价签订的施工合同，最高法院呢在2011年的会议纪要呢明确规定以低于工程建设成本的工程项目标的订立的施工合同应当依据招标投标法的规定认定无效，江苏高院也规定中标合同约定的工程价款低于成本价的施工合同无效，这里所指的成本价呢应该理解为是投标人自己承揽工程的个别成本而不是社会的平均成本，由于投标人的技术或者是管理方面的原因极个别的成本有可能低于社会平均成本，投标人以低于社会平均成本，但不低于其个体成本的价格来投标是应该受到相应的保护和鼓励的。但投标人的价格低于自己的个别成本，那就意味着投标人取得相应的合同之后他可能会为了节省开支而想方设法的偷工减料或者粗制滥造，造成不能挽回的损失。因此呢投标人投标价格低于自己的个别成本的不得中标，即使中标签订的施工合同也应认定为无效。

第六呢是承包人违法分包或转包所签订的分包转包施工合同无效。我们国家实行的建设工程施工总承包制度，坚持了总包和分包相结合，允许一定条件的分包，严格禁止肢解分包，违法分包和转包，建筑法规定建筑工程总承包单位可以将其承包的工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除了总承包合同中明确约定的分包以外必须经过建设单位的认可，建设建筑工程的主体结构必须由总承包单位来自行完成，禁止承包单位将其承包的全部的建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部的建设工程肢解以后以分包的名义分别分包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备不具备相应资质条件单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，这是建筑法关于禁止违法分包和转包的强制性的规定。

那什么是违法分包，依据建筑工程质量管理条例的规定，违法分包包括总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位，这里的不具有资质，相应的资质是包括本身就不具备有相应的资质条件以及超越自身资质条件的等级来承揽业务两种情况，二是建设工程总承包合同中呢没有约定又没有经过建设单位的同意，承包单位就将其自己承包的建设工程交由其他的单位来完成，双方在总承包的合同中可以约定分包单位，如果没有约定，施工过程中需要进行分包的，需要经过建设单位的认可，三施工总承包单位将建设工程的主体结构的施工分包给其他施工分包给其他单位工程，主体结构关系到建筑物的整体安全，法律规定的必须由总承包单位来亲自的完成，总承包人必须自行完成工程的主体结构施工，即便是通过建设单位发包人的同意也不能将主体工程的施工分包给他人，四是分包单位将其承包的建设工程再分包，建设工程的项目只能进行一次专业工程分包，即使是发包人同意多层的专业工程分包也是属于违法的分包。

这里再提一点就是关于劳务的分包，施工单位可以将劳务作业分包给劳务分包的承担人，而且不需要经过建设单位的同意，但是施工单位和分包劳务分包的单位签订了分包合同，需要满足三个条件，一是劳务作业的承包人取得了相应的劳务分包的企业资质，这里呢，以前的规定建筑企业劳务资质呢。包括混凝土，板间模板等13个分类，那新版的这个劳务施工劳务序列呢，不再区分相应的类别和等级，也不再限制劳务企业的承包业务范围，也就是说这个劳务分包企业他只要取得了相应的劳务企业资质就可以承包各类的施工劳务作业，二是分包作业的范围是建设工程中的劳务作业，三是承包方式是提供劳务以及小型的机具和辅料，如果合同约定劳务作业分包人负责与工程有关的大型的机械或者周转材料租赁和主要材料设备采购的内容的不属于分包合同。第五再介绍一下非法转包，按照建设工程质量管理条例的规定，就是指承包单位承包建设工程之后不履行合同约定的责任和义务将承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

第七是发包人没有取得建设用地规划许可证建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效，城乡规划法规定建设单位或个人进行工程建设必须办理规划手续，没有取得建设规划审批手续的项目不能建设，虽然呢城乡规划法中没有明确规定未取得建设规划审批手续签订的施工合同无效，但是从法律的立法目的以及建设工程自身的特点来看，由于建设工程具有不可转移，投资大对周围的环境影响大，涉及那人民群众生命财产安全等特点，决定了国家对于建设工程从建设审批手续必须作出严格的规定和要求，国家对违法的建筑呢持否定的评价，是因为违法建筑规避了国家对规划体系，建筑产品质量，房地产交易市场等系统行为的监管，客观上也没有办法去办理竣工验收备案，更没有办法办理相应的权属证书，直接危及到社会公共安全，损害了国家和公共利益，因此国家对于当事人的意思自治的私法领域予以干预这也符合禁止性规范的立法目的，因此呢，城乡规划法的规定与建筑法关于资质管理的强制性规定是一样的，具有效力性强制性规定的性质，当事人就未取得建设工程规划审批手续的工程合同，应当根据合同法第52条的规定认定为无效合同，该观点呢，在实践中也是比较流行的，依据合同效力补正的理论如果建设单位在之后取得了相应的审批手续，或者经过了主管部门的审批，也可以补正施工合同的效力，认定合同有效，有争议的是补正合同效力的时间和方式，那北京高院，那对于补正时间规定是在一审的法庭辩论终结前，安徽高院的规定补正时间是在起诉前，浙江高院规定补正时间是在一审法庭辩论终结前外还特别规定工程要经过主管部门予以竣工核实可以认定为合同有效。

这里补充介绍一个小问题，就是没有取得建设工程施工许可证，不影响施工合同的效力，建筑法规定，建筑工程开工前建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府的建设行政主管部门申请领取施工许可证，建设部建设工程施工许可证管理办法也规定了，必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的一律不得开工，但实践中通说认为该规定在性质上是属于管理性的禁止性规定，不属于最高院司法解释规定的效力性的强制性规定并且依据该规定未取得施工许可证不得开工，仅仅是对合同能否履行有影响，因此呢违反该规定不影响施工合同私法上的效力。

下面我们介绍一下施工合同无效的法律后果：

一是工程款的结算。最高院司法解释第二条规定，建设工程的施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。 建设工程经竣工验收不合格的，那按照以下的情形来处理：如果修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用应予支持。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，因建设工程不合格造成了损失，发包人有过错的也应当承担相应的民事责任。那建设工程施工合同无效，但是建设工程经过竣工验收，合格工程合同里约定的哪些条款是可以参照使用的，上海高院认为在建设工程竣工验收合格的前提下，这样的参照既包括了合同价款的参照也包括了结算方式的参照甚至包括了双方约定适用默示条款的结算规则的参照，也就是说无效合同中如果约定了按固定价方式来结算或者按工程量清单的方式结算或者按定额结算也都有可能得到法院法院的支持，那江苏高院呢在18年6月的新出的解答中呢规定建设工程施工合同无效，但是工程将竣工验收合格的，当事人主张工程价款，或者确定合同无效的损失时，合同约定的工程价款付款时间工程款的支付进度下浮率工程质量工期等事项都可以作为考量的因素，北京高院认为呢，建设工程施工合同无效，但是，工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据最高院司法解释的规定，要求参照合同约定来支付工程折价补偿款的应予支持，承包人要求发包人按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付的工程款利息的可以支持，发包人以合同无效为由，要求扣除工程折价补偿款中所含的利润的不予支持，但是关于无效的这个合同的结算设计的 情况也比较多，这个问题稍后呢我们，再做进一步的分析。

第二呢是施工合同无效的话违约金是无法主张的，因为从法理上讲如果合同无效，有关的违约责任也都无从主张。这意味着对于大部分人来说有关工期的违约质量违约等等的违约责任无法主张。对于承包人来说有关延期支付工程款等等的违约责任也无法主张。

三是突破了合同的相对性实际的施工人可以向发包人主张支付工程款，最高院司法解释规定实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的。人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，由此可见呢，在存在着转包或者违法分包的情况下，实际的施工人可以突破合同的相对性要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

   四损害赔偿责任，建筑法规定呢施工现场的安全应该由建筑施工企业来负责，实行施工总承包的就是由总承包负责，分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理，所以一般来说呢，施工安全责任是由施工企业来承担的，但是如果发包人或者分包人明知接受发包或分包的主体是没有资质的，那按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担相应的赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主来承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任之后可以向第三人追偿，雇员在从事雇佣活动中，因为生产安全生产事故遭受了人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，这里呢我们，可以看一下两个案例。案例一某建设公司将建筑工程的墙面抹灰工工程的发包给了张某一个个人，双方签订了工程承包合同，合同约定施工合同施工过程中，如果发生了相应的安全事故都由张某来负责，建设公司呢不承担任何责任。这个刘某呢是经人介绍来到了这个张某的工地上班。一次呢，在他工作的时候不小心就从3楼摔下来造成了这个腿骨骨折，鉴定了十级伤残，后来这个受伤的刘某呢就将张某和这个建筑公司一并告到了法院。法院经审理认为，建设公司作为发包人将建设工程项目发包给没有资质的，不能独立承担民事责任的自然人，发包行为给该工程项目增加了安全隐患， 基于建设公司与张某共同的利益关系，最终的判决建设公司与张某来承担连带的赔偿责任。案例二呢也类似，是河南的某公司呢将其建办公楼南墙改建工程发包给了没有建筑资质的个人郭某，郭某接手后呢，就将这个工程中上料的这一部分交给了这个某某，某某接手工程后，在其使用自带的这个简易的上料机过程中发生了安全事故，从4楼坠楼昏迷住院50天，后来呢因为赔偿的问题将郭某和那个河南的某公司诉到了法院，法院认为呢，该公司认为明知郭某不具有建筑领域的建设资质也不能进行有效的技术培训安全培训安全防护安全管理提供安全生产条件的情况下，违法将工程发包给了没有资质的郭某，虽然与郭某雇佣的某某呢不存在劳动关系，但其对原告因本次事故所遭受的损害，应与郭某承担连带赔偿责任。

最后呢我们介绍一下建设工程施工合同的结算和支付，第一呢是工程施工合同的价格形式，一般呐主要是有三种，一哪是单价合同，单价合同呢是指合同当事人约定以工程量清单即综合单价，来进行合同价格的计算调整和确认，在约定的范围内合同单价不作调整。二呢是总价合同，总价合同是指合同的当事人约定以施工图可以标价的工程量清单或者是预算书及相应的条件进行合同价格的计算调整和确认的建设工程施工合同在约定的范围内合同的总价不作调整。固定总价的合同是不是绝对的不能调整？也不是，合同约定固定总价也并不意味着工程价款的一律就不能调整，只是与可调价格相比呢，缩小了价格调整的一个范围。

   由于固定总价是与投标的图纸确定的工程量是相对应的，因此呢，图纸之外的工程量并不在固定总价范围内，承包人进行施工的应当单独结算。同理，图纸的工程量中如果有部分的工程没有进行施工，那这一部分的工程量对应的价款也应该做相应的扣除，具体的处理原则呢一般是，施工合同对于因工程量增减导致的价款调整有约定的，那就应当采用约定的，约定优先的原则约定来处理，如果合同没有约定或者约定不明的，承包人在包干包含的范围之外施工的工程量，发包人应当支付相应的工程款，总价包干范围之内的部分工程量没有实际施工的，承包人无权主张该部分的工程款。另外呢，还应当区分实际的工程量调整的原因，如果是因为发包人的原因和客观原因导致工程量变化的，比如说规划的变更设计变更导致工程量增减工程，   可以做相应的调整，如果是因为承包人自身的原因导致工程量增加，比如说工程质量不合格，进行了返工，承包人是没有权利要求主张增加工程款的。如果是固定，总价合同下这种半截子工程结算的，建设工程施工合同约定工程采用固定总价方式结算，承包人没有完成工程施工即要求发包人支付工程价款的，如果审查承包人已经施工的工程质量可以采用按比例折算的方式，也就是以建设工程施工合同约定的固定总价为基础，根据已完的工程占合同约定施工范围的比例来计算工程款。其他的价格形式比如说成本加酬金。

那实践中如何选择合同价格类型，如果是实施工程量清单计价的工程，一般是采单价合同；   二如果是技术简单，规划变化偏小，工期较短的项目而且呢施工图设计也已经审查批准了，可以采用总价合同。如果是紧急抢救救灾以及施工技术特别复杂的可以采用成本加酬金的合同，当然这些标准也都不是强制性的，还是主要还是依当事人的意识意思自治，当事人可以自主来选择。

无效施工合同的结算问题从最高院司法解释的规定内容来看，无效施工合同的结算视工程的质量是否合格而定，验收合格的那承包人可以请求按照合同约定来支付价款，如果验收不合格但是经过修复后合格的，承包人也可以要求支付价款。发包人有权要求承包人来赔偿相应的修复费用，如果修复以后还不合格，那承包人请求支付价款，是不支持的，不合格造成的损失发包人有过错的承担相应的民事责任。