合同律师：谈谈合同的前世与今生

合同旧时称为契约，而在更早时则又有更多的名称。合同是随着社会关系的日益复杂化和经济交往的扩大化而产生和发展的，尤其是当商品交换活动从依靠习惯调整上升到依靠法律调整时，才真正形成了现代意义上的合同。中国作为文明古国，合同的历史与有文字记载的历史几乎一样悠久。这段历史不仅让我们了解到古代的灿烂文明、认识现代的国情，也激励着我们在合同方面不断进取。

一、我国古代及近代的合同发展

我国有文字记载的历史从商朝开始，经夏商周断代史工程的考证，商朝始于约公元前1600年到公元前1046年。而此前的夏朝虽然已经被推断出始于公元前2070年，结束于公元前1600年，但没有更多的信息可供研究。由于资料有限，通过考古所知的中国最早的合同始于西周时期。

由于本书并不研究合同史，因此只是将各代的合同加以简要列举。

1．西周时期的合同

从学者们通过考古所得到的文献来看，西周时期的商品交易活动已经十分活跃，在青铜器铭文中有着不少的记载。如《矢人盘铭》等，即记录了因违约引起的合同纠纷，也记录了对当事人赔偿责任的追究。

西周的合同有“傅别”、“质剂”和“书契”等形式。

“傅别”是当时的借贷券书，是处理债权纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大的中字，再从中一分为二，双方当事人各执一半。债权人持左券，债务人持右券。所以，“傅别”的券书内容与中字均被分为两半。

“质剂”是商品交易的买卖合同。在形式上，“质剂”是长短不同的两种合同券书，凡奴隶、牲畜之类的大宗交易谓之“大市”，使用“长券”即“质”；而器具、珍异之类的小宗交易则称为“小市”，使用“短券”即“剂”。它是在同一券书上书写内容相同的一式两份合同，再从中一分为二，双方当事人各执一份。所以，“质剂”虽被分为两半，但各自的合同内容却仍旧完整。

“书契”有广义与狭义之分。广义“书契”指一般文字或文书，泛指一般合同的文书凭证；狭义“书契”专指合同，特指财物收受赠与关系的合同文书。合同文书与“傅别”的区别主要在于：收受赠与不构成债权债务关系，更不发生孳息后果。“书契”与“傅别”、“质剂”的形式均不相同，它是将文书内容一式两份书写于两份券书上，双方当事人各执一份。

从人们对西周文明的研究来看，西周在合同方面的民事法律规范已经非常发达，当事人要求履行合同责任并通过诉讼解决合同纠纷的行为也比较普遍。

2．秦代的合同

从现在的考古研究成果来看，虽然统一中国后的统治时间很短，但秦国以及秦朝的法制水平颇高。由于推行重农抑商政策扼制了商品经济的发展，私人间的债务纠纷也相应减少，以至于百姓因赋税、罚款、损坏公物等原因与官府发生的债务关系，成了秦代债权法律规定上的最主要表现形式。

合同之债是秦代债务的主要形式。秦代书面合同的形式分左右两部分，合同关系中债权人“操右券以责”。当时的合同种类主要有买卖合同、借贷合同、租借合同、雇佣合同等，当时的文献对此有大量记载。

3．汉代的合同

两汉时期是封建专制主义中央集权巩固和发展的时期。两汉统治者实行轻徭薄赋政策，社会经济很快得到恢复和发展。随着商品经济的发展，债的关系也很普遍。凡买卖、借贷和租赁等关系的建立，大都以订立合同作为依据。

（1）买卖合同。汉代的买卖合同被称为“券书”，在当时起着重要的法律作用。从汉朝法律中可以发现，凡属个人所有的财物均可自行买卖，成交之后订立合同。关于土地买卖，更是规定不论大宗的土地买卖还是少量的土地买卖，都要订立合同。

（2）借贷合同。汉朝借贷关系十分活跃，一些官僚贵族巨商富贾都参与其间。他们的放债往往是高利盘剥，而债务人则往往到期无力偿还，致使社会矛盾激化。朝廷为了缓和这种矛盾，曾明令限制利率，超过法定利率的行为叫做“取息过律”，要受到惩罚。

4．唐代的合同

唐代在对外经济交往中创造了辉煌的成就，普遍使用了合同文书而且品种繁多。在敦煌和吐鲁番出土的唐代文书中，有不少供人们立契参考之用的合同“样文”，当时还有专门替人写契的书契人，说明这一时期合同形式已相对固定化和正规化。

法律本身对合同格式内容没有作出硬性规定，但是合同订立的前提是当事人双方“两情和同”，即双方合意；格式合同遵从民间习惯。唐代合同大多包括标的、价金、交割方式、期限、违约处罚、担保等项内容。

（1）买卖合同。唐代的买卖合同分为不动产和动产两类，唐律令对买卖合同有较多规定。其中对不动产土地的买卖给予严格限制，一般只能买卖政府许可买卖的土地并要符合一定的程序，合同不仅要写明四至还要约定地役权依旧行使、附着物随之转让等条款。

唐代的动产买卖，如奴婢、牲畜等必须在三日内于市司订立“市券”，缴纳税金，使买卖行为在法律上正式生效，以保护买卖双方的合法利益。为了防止买卖的物体带有弊病，法律还设定了瑕疵担保，允许在“立券之后，有旧病者三日内听悔；无病欺者市如法，违者笞四十”。这既有利于官府对动产买卖的管理和控制，又避免让卖方利益受损。

（2）借贷合同。唐代的借贷方式分为有利息的“出举”和无利息的“负债”。法律承认当事人双方自愿订立的“出举”合同，但是为禁止高利盘剥，法律限定公私出举的利息上限“不得过六分，积日虽多，不得过一倍”。即禁止复利，得息累计与本金相等、本利合计为原来两倍时，停止计息。违反者所得非法利息，没入官府。

对于负债合同，唐律规定若到期不还，一匹以上，过期二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等，一百匹又加三等，同时债务仍得偿还。唐代要求订立此类合同时，必须设立担保；如果债务人到期不能偿还，债权人有权请求担保人代为偿还。另外债权人也有权请求官府，采取扣押等强制手段代为追偿。但法律严禁债权人自行扣押债务人的财物，否则构成犯罪。

5．宋代的合同

宋代的不动产转让有买卖、典卖等多种形式，其中买卖还有“绝卖”和“活卖”之分。绝卖是所有权转移后永不回赎；而活卖，又称典卖，是在一定的期限内可以收赎，故典卖比绝卖价低；如在限定的时间内不回赎，则成绝卖。

（1）买卖合同。宋代法律对于不动产买卖合同的成立要件有详细规定。如，房亲、邻人对业主的不动产有先买权，不动产买卖合同必须缴纳契税（输钱）并由官府在合同上加盖官印（印契）、在买卖田宅时须将附在其上的赋税义务转移给新业主，以及订立不动产买卖合同后必须转移标的的实际占有等。

（2）典卖合同。除前者之外，对于不动产典卖也有详细规定。如，禁止将一物重叠典当、合同中必须约定回赎期限且出典人有权在期限内回赎、没有约定回赎期或约定不清则允许在30年内回赎等。甚至还规定价金限120天内交付，以钱交付的以钱赎回，以纸币交付的以纸币赎回，避免有人借货币贬值从中渔利。

6．元代合同

元代有很多的“契式”，说明元代逐渐在统一和规范合同。元对典当、借贷、租佃、运输等合同都有专门规定，内容较之以前繁杂、细密。

对于田宅等不动产买卖和典卖，元代更强调“经官给据”、“先问亲邻”、“印契税契”、“过割赋税”四个法定要件，这在典卖田宅的契式中都可以见到。其中后三个要件是宋代法律已有的规定，但“经官给据”乃元之独创，也是古代民法史上所仅见。“经官给据”是由所有权人在出卖土地前提出申请、经官府勘查并发给书面许可才可交易，以防止非法处分他人田宅。

7．明代的合同

明代的合同形式已相当规范，除双方当事人要签名画押外，中人、保人也要附署并负连带责任。明代简化了买卖合同的订立程序，仅强调不动产买卖与奴婢买卖必须税契印契，田宅买卖过割赋税。然而在民间，更流行的还是未经税契印契的“白契”。虽然土地买卖的“先问亲邻”已经不再法定，但该传统依旧存在。

从明代开始，租佃合同关系进一步趋于复杂，形成了“一田二主”、“一田三主”的特殊类型的永佃权，民间习惯不仅土地的所有权可以买卖交易，就是这种土地的永佃权也可以买卖交易。随着商业发展，商业规模扩大，明代还出现了合伙合同的契式，这可算是目前仅见的中国古代最早的合伙合同的契式。

8．清朝的合同

当清政权发展到雍乾时期，中国的商品生产与交换已经达到了前所未有的顶峰，合同的体现形式也随之发展。民事行为中大量以合同作为凭证，以确认双方的权利和义务。这一时期官方已经开始提供官版契纸，民间则有手写合同，但民间合同必须符合国家法律。

根据清律，买卖土地、房屋、奴婢须经官府同意，并履行税契的程序，才具有法律效力。凡加盖官印的契纸为红契。税契通常在立契后一年内缴清，逾期则依法惩治。在缴纳税契的同时，还要将卖主的土地和应纳的赋税过户于买方名下，即所谓“过割”，以确认所有权的变更。

除了加盖官印的红契外，民间订立的“白契”也具有民事法律效力，只不过在证据效力上白契不如红契。使用白契购买的奴婢，除年限久远者外均可赎身。但用红契购买的奴婢，其子孙也永远是奴婢。由于白契被大量使用，大清律规定的对不纳税契者的惩罚难以完全实现。为了保证合同的履行，当时还有保人制度，在签订合同时由保人同时签字以示承担法律责任。

9．清末民初的合同

鸦片战争打破了中国合同发展的正常进程，晚清政府迫于压力开始了革新，在仿效德、日等国法律体系的同时，古典资本主义三大民法原则之一的契约自由原则开始在中国确立。但晚清的法律制度改革并不彻底，新的合同制度尚未得到充分发展清政权便被推翻。

历史进入民国时期后，中国的合同传统基本未变，大多缺乏西方合同中非常重要的违约责任条款。因此，民国时期的合同无法依靠其本身解决纠纷，只能找第三方出面调处。当时的买卖如果是现货的动产，一般多用口头协议；如果需要定货，对于并不熟悉的交易对象则须订立书面合同。

中国合同习惯的形成，是基于“重义轻利”的中国传统道德影响，社会并不赞赏个人逐“利”的行为，以至于在处理争议时须商请第三方协调、裁定。由于当时的交际圈相对较小，一旦哪一方违约不仅要承受经济上的赔偿，还要承受来自社会舆论的压力，而且其日后的经营也会受到很大影响。此外，如果在合同中约定违约责任，双方必然在订立合同时因“讨价还价”而带来麻烦，如果双方都能信守承诺则可免去这一麻烦。当诚信的商家多于违约的商家，商人们一般就无须约定违约责任，在重人际关系的社会里更是如此。

二、我国现代合同的发展历程

我国的现代合同随着中华人民共和国的建立开始发展至今，其60年的历程充满了跌宕起伏，并成为这段经济发展历史的见证。

1．中华人民共和国的合同发展历程

自1949年中华人民共和国成立以来，由于法统以及意识形态等方面的变化，中国的经济合同也发生了巨大变化。在此后的三十多年里，真正意义上的经济合同曾经一度濒于绝迹。直到20世纪80年代初我国开始大力发展商品经济，合同才又重新回到其应有位置并得到了前所未有的发展。

20世纪50年代初，连年战争终于逐渐结束。但1950年至1953年的抗美援朝战争需要大量的军用物资供应，使国民经济的正常发展受到了巨大的影响。由于长期战争的破坏，整个社会的生产力非常低下。为了满足城乡生活、军事活动、基本建设需要，政府或其部门大量地与私营企业签订委托加工、订货采购、统购包销等合同，以便军需产品能够及时供应入朝参战部队和支援国内经济建设。

在此期间，工商行政管理部门往往通过审查鉴证加工订货合同、督促检查、调解仲裁纠纷和违约处理等方式深度介入合同事务。甚至大宗合同需要审批、零星交易需要备案，以便保证私营企业获得一定利润扩大再生产的同时，控制采购成本、防止私营企业因追求利润而降低质量或盲目发展。工商部门对私营企业的违约行为有权批评、警告直到责令停产。可见其干预力度之大。

当时的加工订货合同虽然表面上平等，但由于从签订到履行的各个过程都有国家机关干预，私营企业对于合同无论是拒绝、讨价还价、变更还是违约都会有极大的政治风险。通过1951年的“三反”运动，不法私营企业主的行贿、偷税漏税、盗骗国家财产、偷工减料、盗窃国家经济情报这“五毒”被暴露出来，政府随即展开了“五反”运动。在此时期，厂家少用原料、降低品质或挪用原料、延期交货等行为在达到一定数额后有可能被追究刑事责任，震慑性极强。

从1956年起，我国的城镇开始了对资本主义工商业的改造，并于1958年开展了人民公社运动。随着两项运动的开展，以及政府对农副产品实行计划统一收购，全面而且高度集中的计划经济体制国家逐步建立。当时，订立合同必须根据计划，所谓合同也只是实现计划过程中的一个形式，一般也称之为经济合同，并沿用到90年代《合同法》生效。此后，以经营为目的所订立的合同大多被学界称为商务合同，以区别于传统意义上的民事合同。

除对外交往外，计划经济时代的国内经济交往中一张单据、一份表格便足以决定产品是否生产以及流向何方，企业生产与其说是经济行为不如说更像是一种行政行为，真正意义的商品交易微不足道。由于这种体制下的合同已经没有多少存在的必要，以至于许多地方、行业便直接以物资调拨单取代了经济合同。

至于“文化大革命”时期，企业更主要的任务是政治而不是经济，赢利和亏损都不重要，更不用谈合同。许多企业即使是在上班期间也在“停产闹革命”，企业行为与经营无关，国民经济已近崩溃的边缘。在此期间，即使是外贸活动也有浓重的政治色彩，而民间的小额交易不仅受到限制而且多为即时结清的小额交易，因而真正意义上的合同几乎绝迹。

在“文化大革命”于1976年结束后，我国逐渐将政府工作重点转移到经济建设方面。特别是在强调发展市场经济以来，进入了少有的经济快速发展时期。为促进经济的快速发展、调整新形式下的经济秩序，《经济合同法》于1982年开始颁布施行。与之相应的《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等也纷纷面世，对商品经济的发展起到了一定的规范作用。但这些法律规范的内容过于粗糙，而且仍旧强调“计划”，有着浓厚的计划经济痕迹。但这是当时经济、社会发展状况的真实写照，是特定历史时期的产物。

在这一时期，除了涉外合同外几乎难以见到较长篇幅的合同。整个社会无论是在对合同的理解方面还是在对合同内容的组织方面，均与当前的情况不可同日而语。而当时的合同工作，也大多是看一下合同的管辖约定是否合适、违约金的比例是否合适，普遍缺乏当事人意思自治的意识。由于经济尚不发达，当时的合同金额一般不大、交易方式也相对简单，并不需要太多的复杂合同。

随着1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的颁布、对外贸易的高速发展，以及中国加入WTO，中国的合同进入了一个注重当事人意志、同国际接轨、强调合同严密性的新时期。其最直观的表现便是合同从寥寥数语逐步演变成“长篇大论”甚至“铺天盖地”。从此，中国的合同文本与外国合同在篇幅及内容结构上的差距在不断缩小，开始进入真正的合同阶段。

2．自20世纪80年代起的合同发展

自20世纪80年代开始，与社会、经济、文化、法律的发展相适应，我国的合同运用及管理大致经历了四个不同的阶段：

（1）延用模仿时期。从20世纪80年代初开始，经济合同随着经济的不断发展而日益得到重视。但起步阶段的合同内容相对简单、结构相对松散，留有许多调拨单的风格。1990年起，随着国家工商总局《经济合同示范文本管理办法》的颁布，以及合同示范文本的陆续推出，目前合同示范文本的体系逐步形成，成为企业套用的对象。

按该《管理办法》的规定，当事人未经审核同意而擅自制订、印制合同文本将会面临工商行政管理部门的处罚。按当时的规定，企业可到当地工商部门或业务主管部门及它们指定的发放单位领取经济合同示范文本，发放单位可收取工本费。但在实际操作中，某些工商部门要求企业必须购买和使用示范文本。

虽然示范文本规范了企业的合同格式和内容，但这一阶段的合同意识和管理水平仍未得到提高，空白合同满天飞是这一时期的常见现象。而当时的律师制度也刚刚恢复不久，律师无论是工作能力还是施展空间都十分有限，至多是审查违约金是否符合法定比例、管辖法院是否明确、术语是否正确等。

（2）自建范本时期。吸取了第一阶段的经验教训且市场经济意识进一步加强以后，许多企业深感示范文本无法满足交易需要，因此开始制订自己的合同文本并开始加强对合同审批、公章等方面的管理。当时，工商行政管理部门逐渐减少了对企业使用合同文本的干预，而电脑、打印机等设备的普及也使企业根本无须印刷其合同文本或使用示范文本，各依需要制订文本的情况开始增多。

与此同时，对于合同的管理由于有了深刻的教训而日益严格，以往随意担保、随意违约等现象大大减少。这一时期的合同除了争夺争议管辖地以外，对于交易内容及交易过程的约定也逐渐细化。

（3）霸王合同时期。随着规模的扩大和实力的增强，某些企业开始在交易中占据主动地位，并开始以权利义务不对等的“霸王合同”与其上下游企业约定双方间的权利义务。

由于在交易中处于强势地位，加上雄厚的实力使得这类企业可以请到具有较强水平的管理人才、法律人才，这些企业在提升其管理及风险控制水平的同时，也开始利用自身的强势地位以霸王合同限制对方权利、减少自己的责任。这种情况在1999年《合同法》颁布实施前非常普遍。在这一阶段，合同管理进一步得到加强，已经出现了完全由律师起草、审查、修改合同的企业，签订合同的制度也已颇为完善。

（4）成熟合同时期。这一阶段是合同理念走向成熟的标志。由于霸王合同蔑视合同相对人的权利，而激烈的竞争也使许多企业的霸主地位难以长久保持，霸王合同已经不再像当年那样盛行。特别是《合同法》对格式条款进行了专门的限制性规定，而许多霸王合同又恰恰采用了格式条款的形式，“霸王合同”已经不再是维护利益的最佳手段。新的形势需要企业以增加合同细节、详细约定违约责任等方法，以更为完善的、相对公平的合同条款平衡双方的利益，通过交易实现双赢。

总的来说，我国的现代合同是在《合同法》颁布后才发生巨大的变化并逐步进入理性时代。目前，合同的种类及内容越来越多，条款越来越细，并正在逐渐向国外大型企业的先例合同文本靠拢。而与之相应的，大多数企业无论是公章管理还是合同审批，其管理已经日益完善，合同开始走向成熟。