合同律师：合同条款的四大基本功能

合同条款的四大基本功能

如果通过合同的各种表象看本质，不同形态的合同存在着同样的本质性规律。这种规律适用于从最简单的订单到大型的BOT项目，甚至到复杂的FIDIC工程承包合同条款的所有合同，那就是合同的四大基本功能。复杂合同与简单合同的区别，无非是对各项功能采用了更多的篇幅去描述、约定，以排除不确定性。

以两个当事人之间的双务合同为例，合同的四大功能分别是锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理。这些功能从不同角度促进或保障交易目的的实现，并通过条款或条款组合的方式分散在合同的不同部分之中。

（一）锁定交易平台功能

这一功能用于建立合同主体、合同本身基本秩序方面的规则，主要回答谁和谁、应当具备什么资格，以及合同本身基本规则方面的问题。这些内容既可能出现在合同首部，也可能出现在正文等部位。体现这一功能的主要内容有：

①合同所属类型、名称；②交易各方的名称、基本情况描述；③签订及履行合同的资格要求；④合同目的描述；⑤本合同中术语的定义；⑥合同生效的条件、失效的条件；⑦合同本身的份数、各方持有数量；⑧合同附件的份数及页数等。

通过这些内容，可以解决合同当事人身份及合同本身基本规则问题，但不涉及交易内容、交易程序及问题处理，因而只是一个“载体”。

（二）锁定交易内容功能

在解决了最为基本的“谁和谁”等问题后，合同需要锁定的下一个内容便是合同双方“做什么”，即锁定交易的具体内容。这一功能主要是明确双方交易的内容是什么，以及具体的数量及价格、质量标准等，但不涉及如何完成交易等内容，主要解决如下问题：

①所要交易的内容是什么，如某种产品或服务等；②交易内容的质量标准；③交易内容的规格、数量、计量单位等；④单价及总价，以及价格中包括哪些内容；⑤附属的备品备件，或附加的其他服务；⑥是否资料的提供、培训的提供；⑦知识产权及其许可、转让等。

合同的这一功能所解决的是静态的交易内容，并不涉及如何完成交易。但在质量标准上最容易出现漏洞，提供服务的合同更是如此。

（三）锁定交易方式功能

这一功能是锁定交易的完成程序、确保交易的实现，解决“怎么做”的问题。其内容主要是产品或服务的提供时间、提供地点等，其目的是明确各自所需要的产品或服务以何种形式实现。主要解决如下问题：

①产品或服务提供的时间、地点、批次及每批数量；②装卸方式、运输方式、储存方式、保险及费用承担方式、交接方式；③说明资料、备品备件的提供方式；④对质量、数量、规格验收的标准及程序，包括异议的方式、程序；⑤结算费用类别、程序、付款方式及期限、发票种类及提供方式；⑥售后服务的内容、期限、标准、提供方式、费用承担；⑦履行的担保方式、种类、范围、期限；⑧双方的指定联系人、指定的联系方法；⑨通知与送达的方式、方法；⑩包装物或周转用品的承担及回收方式；＠双方对合同履行的其他特别约定。

在某些合同中，这类条款占据很大的篇幅，因为它涉及交易实现所需要的方方面面的内容。其中的每一环节，往往都会涉及交易成本及交易风险承担。

（四）锁定问题处理功能

前面的三个功能已经足够保障合同的正常履行，但履行中很可能出现非正常情况并影响交易实现，如何解决这些问题，就是合同条款的第四个功能，即锁定“出了意外怎么办”。

这个最后的功能，既包括违约情况的处理也包括非违约的其他非正常情况的处理，其目的是为处理非正常情况、确保交易安全建立基本秩序。主要内容包括：

1．违约行为范围

无论是全部还是部分，只要不是不可抗力或约定可以免责的原因，违反履行时间、履行地点、履行人、履行内容、履行方法、履行要求等方面的约定都是违约。这几个方面基本上属于“5W1H”（when、where、who、what、why、how）的范围，具体可以分为质量、数量、规格品种、包装、交付批次、交货地点及方式、交货期限、付款金额与方式等方面的违约，包括实体违约和程序违约。

违约条款的设定首先是违约范围的设定。除了那些法定的违约外，是否违约的判断标准就在于当事人的约定。因此，对于合同中的重大利益事项必须设定哪些行为属于违约，以便于在受到利益损失时追究对方的违约。主要的违约范围为：

（1）履行合同主要义务不合格

①履行地点、履行方式、运输方式、履行时间等未按约定；②履行的内容及数量、规格等与约定不符；③产品或服务的质量与约定不符；④资料或证明文件提供的时间、内容未按约定或法律规定；⑤未按法律规定或约定及时清点、验收、签署文件；⑥未按约定金额、时间、方式付款；⑦未按约定提供备品备件、专用工具、专用软件；⑧未按约定提供后续的售后服务；⑨未按约定转让知识产权或提供使用许可等。

（2）履行合同辅助义务不合格

①履约担保的种类、范围、期限等内容不符合合同约定；②保险的费用承担方、手续办理方不明；③未按约定通知、送达、提出异议、答复、签收；④开具发票或收据不合格；⑤违反保密条款；⑥未按约定附赠产品、提供免费服务；⑦未按双方的其他特别约定履行；⑧未按法律或合同约定提供优先权等。

2．特殊情况范围

除了不可抗力外，某些特殊情况也会影响合同的正常履行，需要同违约一样加以对待。这类情况主要有：

①履行期间政府行为、政策法规变化影响合同按原约定履行；②市场急剧变化或原料供应中断影响合同履行；③无法控制的疫情影响合同履行；④合同一方履行期间丧失合同主体资格；⑤产品或服务造成合同以外其他方的人身或财产损失时的责任承担；⑥一方当事人的主创人员、主设计师变更，直接影响合同履行质量；⑦合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序或原则；⑧当事人发生重大事件或股权变更，可能对合同履行产生重大影响等。

在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《解释（二）》］出台前，这些特殊情况的处理完全要依靠约定解决。在该《解释（二）》的第26条中，最高人民法院引入了有限的情势变更理论，需要在今后的合同操作中加以关注。

3．双方责任范围

违约所造成的直接损失、可得利益损失等各有不同，甚至同类标的、同样当事人的合同也会因交易时机、交易金额、交易目的不同而面临不同的违约损失，因此违约责任的范围要根据具体的交易在合同中加以预见并约定。即使是前面提及的特殊情况，许多也要依靠合同约定解决。包括约定该类特殊情况的出现由哪一方具体负责解决或承担责任，为特殊情况的处理提出解决之道。

合同中完全可以约定直接损失、间接损失的具体项目，而且审判机关也会尊重当事人之间的这类约定。但可赔偿损失的范围、计算方式等应当表述清楚，特别是可得利益的损失必须在合同中体现出可预见性，否则这类主张难以成立。此外，某些法院认可合同中约定的由对方承担合理的律师费用的条款，这类信息也应作为双方责任范围加以约定。

4．责任承担方式

这一部分内容概括起来，就是任何一方全部或部分未按合同约定履行时应当如何承担责任。

承担违约责任的方式按《合同法》规定有违约金、定金、赔偿损失（含可得利益损失），还包括解除或继续履行。要使违约责任有明确、具体的依据，就需要针对各类违约情形、责任范围加以约定，并根据不同违约行为的危害结果分别设定承担方式。例如，承担违约责任到底是以固定金额的方式、固定比例的方式，还是“赔偿实际损失”一类的笼统提法。

而对于履行期间出现的特殊情况，如果从法理或合同目的上无法归责于合同中的某一方，则应在合同中直接明确责任的归属以及损失的承担方式，包括约定各自承担责任的比例。

上述四个基本功能已经涵盖了合同的所有条款，代表这些功能的条款或条款组合共同构成了合同。从合同四大基本功能角度，非常容易理解合同工作的基本目标，也有助于从合同之外审视合同并提高其质量。