合同律师：说说合同条款的哪点事

合同各基本条款的意义

无论是审查还是修改合同，新手的困境在于，每个条款都能读懂，但对合同却没有任何整体感觉。这是因为没有参透各条款的用意，也未具备判断的能力。

除《合同法》第12条列举的合同应当具备的八个基本条款，《合同法》第131条又规定：“买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款”。特别是该法第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。为说明合同各主要条款的意义，我们根据以上规定归纳出合同的九个基本条款并加以解说。九个条款分别为：

①当事人及住所；②合同标的；③数量与价款或报酬；④标的质量；⑤履行期限及方式；⑥结算期限及方式；⑦检验方法；⑧违约责任；⑨争议解决方法。

1．当事人及其住所

合同中的当事人姓名或名称，其用途是确定合同的权利义务主体到底是谁，也是一旦发生诉讼时确定被告的依据。标准的企业名称大致包括注册地、所属行业、企业类型、责任范围等信息，因此有时通过企业名称就足以判断企业是否具备签订及履行合同的能力。住所地在正常履行时至多属于履行地点，但在争议处理及履行告知义务时却至关重要，属于双方确定的履行合同或发行告知、通知义务时的目标地点。

有时合同载明的当事人名称与最后的公章或签名不一致，司法实践中，对于法人一般以公章为准、对于自然人一般以签名为准。但需要注意的是，按照新《公司法》的规定，董事长未必是法定代表人。如果合同的一方既未盖公章、签名者也不是其法定代表人，就会存在主体问题。

2．合同标的

通俗地说，合同的标的就是双方交易的内容，合同标的如果不明确，就会直接影响交易目的的实现。这一条款与数量、质量、价格条款共同构成了锁定交易内容的功能，用以区别此交易非彼交易，但在实际交易中仍有可能混淆。例如，移动通信企业所提供的并非手机而是入网通信服务，即使提供手机也只是在提供主营业务外的辅助服务，但确曾存在将服务合同写成提供手机合同的情况。

此外，某些交易仅提供标的毫无意义，如电梯、大型生产设备等，必须在提供有形标的的同时提供安装、售后服务等一系列无形标的，这些都是在考虑标的时必须注意的情况。

3．数量与价款或报酬

“数量”一词既包括总数也包括计量单位。如果合同未采用公制计量单位，如果不对其计量单位进行约定，往往会造成重大误解。例如，一个企业所标称的“套”可能与另一同类企业所称的“套”有着很大的差异。即使采用了公制的计量单位，约定方式如有问题也会造成数量不明。例如，“提供××号水泥约30吨”的约定中，一个简单的“约”字便将精确的权利义务化为模糊概念。

价款或报酬与总数、计量单位有关，在合同中一定要将两者结合起来才能明确到底要付出或得到多少。有时合同中已经明确的价款或报酬会由于合同履行中出现意外情况而变更或调整，如质量问题、无法供货等都会影响合同结算价格的确定。例如施工合同中，常有建设方因管理失当或合同约定不严谨，导致低价中标的施工企业通过施工内容及工程量的变更而获利颇丰。

4．标的质量

合同标的质量有多种衡量方式，如以技术标准衡量、以样品衡量、以主观标准衡量等。所谓“买的不如卖的精”，就是由于卖方比买方更加了解质量与成本的关系，既可以提供高价高质的产品，也可以提供低质低价的产品，甚至克扣备品、备件或附件。

由于专业知识有限，许多企业在采购主营业务外的产品或服务时，往往只知道压价而并不关注质量标准及质、价关系。这种压价没有多少实际意义，因为价格降低时质量也可以降低，供方实际上仍未让利。尤其是某些服务招标项目，在服务内容、质量未能统一、明确时，最低价中标往往只是低质低价者的文字游戏，根本不是同等质量下的价格最优。

5．履行期限及方式

履行期限是非常重要又非常容易被违反的条款，但也是违约行为最容易识别的条款。无论是产品或服务的提供时间还是其他方面，都可以通过期限的设定来防止权利义务争议久拖不决。而履行的地点与方式则是合同中非常敏感的问题，因为它关系到合同履行地、管辖地，经常是双方当事人谈判的必争之处。

履行的期限、地点和方式属于合同四大功能中的锁定履行方式功能，这些约定能够保证通过预料中的履行方式实现交易目标，任何一方也可以约定对自己有利的履行方式以降低自己的获得成本或管理成本。因而这也是合同中要考虑的商务利益问题，能够节约双方的成本时更是如此。

6．结算期限及方式

这一条款包括结算的时间、结算的前提、结算的账户及金额等内容，与履行的期限及方式非常相似，是商务条款与法律条款的结合体。从提供产品或服务一方的利益考虑，在商务方面他们希望及时拿到价款或酬金，而律师则要特别关注在结算方面可能出现的违约以及违约所产生的不利影响，避免因此影响提供产品或服务一方的收益。而支付价款或酬金的一方则总是希望这些条款相对宽松，以免对自己造成压力，也可以在产品或服务存在问题时暂扣款项。

7．检验方法

这一条款与质量条款相互呼应，质量条款锁定产品或服务所应当达到的质量标准，而检验方法条款则是规定如何验证产品或服务达到约定的质量标准。没有这一条款，质量条款就会缺少威慑作用。

检验产品或服务的质量有时非常麻烦，甚至某些检验只能用定性的方式加以解决，需要动很多的脑筋去解决检验的程序、依据的标准、异议的解决等问题。

8．违约责任

法定的违约责任往往太笼统，必须由当事人自行约定违约范围、违约责任等具体内容才有意义。周密的违约范围以及周密的违约责任计算方式、承担方式，可以通过提高违约成本的方式，迫使双方按合同约定行事。而一旦出现问题，至少可以通过追究违约责任惩罚违约方，并将自己的损失转嫁给违约方。

此外，违约范围、违约责任如何设定，还关系到诉讼中的举证成本以及违约概率、是否对自己一方有利等问题，将在后续章节中再予详细讨论。

9．争议解决方法

这类条款与前一类条款同样用于锁定问题处理方式。争议解决方式不仅仅是诉讼或仲裁，也可以详细约定各种情况下如何处理、如何承担责任，以避免无谓的诉讼。

如果约定诉讼解决，对管辖地点的约定必须符合《民事诉讼法》及相关司法解释的规定。通过诉讼解决时，如果没有约定管辖地则需要根据合同履行地来判断，存在一定的不确定性。而约定仲裁解决则没有管辖地之争，只要双方能够达成一致即可。

四、合同基本功能分析实例

现实中的许多交易采用的是无名合同，也就是《合同法》分则中所列举的15种合同以外的合同。但无论有名无名，合同的四大基本功能完全相通，即使是那些篇幅较大的合同也是如此。事实上，最令人头痛的不是合同的长篇大论，而是合同的条理不清。只要安排合理，长篇大论的合同也非常容易理解。

美国律师协会曾向会员推荐过一份《股份收购合同》示范文本，包括目录3页、正文68页、两个附件各1页、封面1页，共计74页A4纸。但这份合同条理清晰、安排得当，阅读起来毫不费力。其标题及标题下的内容简介如下：

（1）释义。

（2）出售和转让股份、交割，含股份、购买价格、交割、交割义务、调整额五项内容。

（3）卖方陈述与保证，包括公司状况、授权与无抵触、资本构成、财务报表、账簿和记录、财产权及债权、资产状况、应收账项、库存、无未披露债务、税务、无重大不利变化、雇员福利、遵守法律规定及政府授权、诉讼与决议、无某些变化与事件、合同及无预先设定、保险、环境、雇员、劳动关系及履约、知识产权、付款、披露、与有关人员的关系、经理人或承销商共26项内容。

（4）买方陈述与保证，含公司状况、授权与无抵触、投资意向、诉讼、经纪人或承包商5项内容。

（5）卖方交割日前承诺，包括准入和调查、被收购公司的经营、否定承诺、所需批准、通知、相关人员偿债、不谈判、尽最大努力，共8项内容。

（6）买方交割日前承诺，含政府部门批准、最大努力两项内容。

（7）买方履行交割义务的前提条件，含陈述的准确性、卖方的表现、同意、补充文件、无诉讼、对股权或销售无权利要求、无禁忌7项内容。

（8）卖方履行交割义务的前提条件，含陈述的准确性、买方的表现、同意、补充文件、无禁止5项内容。

（9）终止，含终止事项、终止影响两项内容。

（10）赔偿及补偿，含继续有效及受赔偿权不受知识影响、卖方赔偿、卖方赔偿环境问题、买方赔偿、时限、数量限制——卖方、数量限制——买方、第三方代存及抵押权、赔偿程序——第三方求偿、赔偿程序——其他求偿10项内容。

（11）总则，含支出、公告、保密、通知、管辖及送达、进一步保证、免除、完整性与修改、披露信、转让和继承、无第三方权利、可分割性、标题、时效、管辖法律、复本共计15项内容。

这份合同在20世纪90年代中期通过交流传入中国，当时国内企业的收购与兼并活动根本想象不出这样的文本。该合同的逻辑是，对收购所涉及的各类横向关系按时间顺序进行纵向上的安排，每个分标题都是该阶段横向关系、假设与处置的集合体，所有的集合体共同组成了这份合同的体系。从合同四大基本功能的角度分析，该合同各章内容所属的基本功能分别如下：

第一章为合同释义，用于锁定交易的平台，建立最基本的秩序。

第二章为合同交易内容条款，明确本合同的最基本内容，解决要“干什么”的问题，也是从空间上对交易进行安排的第一个步骤。

第三章至第四章仍是交易内容条款，对基本的内容条款从买方与卖方两方面加以细化，是随第一步骤展开的第二步骤。

第五章至第八章实际上是在按时间顺序规定交易方式，解决的是“怎么干”的问题，约定了收购中双方各自应当交替完成的具体工作及具体标准。

第九章至第十章均为问题处理条款，假设了一旦有某些情况发生而需要终止合同时，双方如何处置遗留问题的方法，属于“出了问题怎么办”的功能。

第十一章除进一步约定交易方式外还归入了许多问题处理条款，其实是将无法归入其他章的内容一并收入。如按国内习惯，该章标题应为“其他约定事项”。

通过以合同四大基本功能的思路进行分析，这份合同的功能、结构已经十分明显。这也说明再复杂的合同也不神秘，只是体现四个基本功能的方式不同而已。