合同律师：合同的合法性的再认识

一、主体资格的合格性

合同主体是否合格的问题存在于所有合同，只是企业法人主体资格问题在合同工作中比较常见，是合同工作的必知内容。未能发现合同主体资格瑕疵属于极为低级的错误，极易被人怀疑执业能力。

合同主体合格是合同得到法律充分保护的必备条件之一，也是商务活动的起码要求。主体资格瑕疵大多是无法弥补的法律风险源，包括许多方面。

（一）企业登记管理制度

各类企业都必须依法登记才能取得法人资格并开始经营，否则没有法人资格且属于违法经营。企业最为常见的形态是各类公司，以至于许多人认为企业法人就是公司，但企业法人还有其他形态。而且，登记还可细分为不同的种类。

1．企业登记注册类型

依据法律对于企业形态、登记管理方面的不同规定，有的企业按《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》等注册登记，另外的则按《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《私营企业暂行条例》等规定登记。但总的登记注册类型为三类，分别为内资企业、港澳台商投资企业和外商投资企业。其中内资企业的种类最多，根据现行有效的《关于划分企业登记注册类型的规定》，分别为：国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业（含国有联营、集体联营、国有与集体联营、其他联营）、有限责任公司（含国有独资、其他）、股份有限公司、私营企业（含独资、合伙、有限责任、股份有限公司）、其他企业。

由于适用的法律不同，登记不同形态的企业就会涉及不同的法律规定，投资人不同的选择意味着不同的权利义务。

2．三种类型的登记

企业在登记后最主要区分为法人与非法人、外商投资企业办事机构三类，《企业法人登记管理条例》及其施行细则对这三类对象有着详细的规定。

（1）企业法人登记。具备法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、私营企业等，在依法办理企业法人登记并经审核具备法人条件的，由工商部门核发《企业法人营业执照》作为企业取得法人资格和合法经营权的凭证。

（2）营业登记。对于不具备企业法人条件的企业和经营单位，包括联营企业、企业法人所属的分支机构、外商投资企业设立的分支机构等，在申请营业登记并经审查合格后，由工商部门核发营业执照作为取得合法经营权的凭证，并可据此刻制公章、开立账户，开展核准范围内的活动。

（3）办事机构登记。外商投资企业设立的办事机构应当申请登记，但这类办事机构不得直接从事经营活动。工商部门为这类办事机构核发外商投资企业办事机构注册证作为从事业务相关活动的合法凭证。办事机构可以凭证刻制公章、开立银行账户，从事业务相关活动。

此外，还有我国《外国企业常驻代表机构登记管理条例》等规定。

（二）经营范围管理制度

2004年7月1日，国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》正式开始实施。根据该《规定》，企业的经营范围应当与章程或者合伙协议的规定相一致，而且超越经营范围从事经营活动属于违法行为。

经营范围又分为许可经营项目和一般经营项目。前者是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。而后者是指不需批准，企业可以自主申请的项目。

许可经营项目由申请人依法向审批机关申请，经批准后凭批准文件、证件向登记机关申请登记。如果审批机关对许可经营项目有经营期限限制，则登记机关会将该经营期限予以登记，企业只能在审批机关批准的经营期限内从事经营。

一般经营项目由申请人参照《国民经济行业分类》及有关规定自主选择一种或者多种经营类别，依法直接向企业登记机关申请登记。《国民经济行业分类》由国家统计局、国家质量监督检验检疫总局以国家标准的形式颁布，其标准号为GB/T4754—2002。该分类将国民经济所涉及的行业分为A至T共20个大类、98个中类，以及更多、更细的小类。这些分类还被用于政府部门、社会团体分类。经营范围的申请、登记、变更等详见《企业经营范围登记管理规定》。

（三）经营资质管理制度

许多行业甚至职业都存在着相应的资质管理规定而且分布广泛，企业超出资质所规定的范围从事经营活动均属违法行为，不仅主管部门有权处罚，一般还会导致合同无效。这类行政法规、部门规章数量庞大，主要是为了确保相关企业能够具备胜任相应工作的人员素质、管理水平、技术能力等综合实力。

例如，《建筑业企业资质管理规定》适用于从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的所有企业。其资质涉及注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和工程业绩等方面。

又如，《房地产开发企业资质管理规定》中规定：“未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”并规定了房地产开发企业的四个资质等级及相应等级应当具备的条件、每级资质能够承揽的工程范围等。

（四）许可证管理制度

许可证也是一种管理企业的行政措施，在经营许可证方面分为先有许可证和先有执照两类。

对于必须先领许可证的经营活动，未从相关部门取得许可证则无法获得工商部门的相关经营范围，也就不得从事相关的生产或经营活动。如《危险废物经营许可证管理办法》、《药品经营许可证管理办法》、《金融许可证管理办法》等。如果交易内容涉及上述许可证，则必须通过查验许可证确定交易资格。还有一些经营活动必须先领营业执照才能申办相关的生产许可证或经营许可证。如《广告经营许可证管理办法》、《烟草专卖许可证管理办法》等。

在生产许可证管理方面，国务院于2005年颁布的《工业产品生产许可证管理条例》集中规范了整个产品生产环节。根据该管理办法，“国家对保护国家安全、保护人类健康或安全、保护动植物生命或健康、保护环境等重要工业产品实施生产许可证制度。”同时，还颁布了与之配套的《实施工业产品生产许可证制度的产品目录》。凡在境内生产并销售列入该目录的产品，必须事先取得生产许可证。否则质量技术监督部门有权责令其停止生产销售，直至没收违法所得、处以罚款，以及追究造成损失的责任。

（五）从业资格管理制度

某些合同必须由具备相应从业资格的人员实施，否则难以保障履行质量。按照《中华人民共和国职业分类大典》，截至2006年底，劳动和社会保障部认定的职业已达1979个。在这些职业中，已颁布了650个国家职业标准。在“十一五”期间（2006—2010年），国家职业标准将达到1200个左右。

目前劳动和社会保障部认定的职业分为8大类【1】，而针对具体职业所制定的国家职业标准，将覆盖从第三大类到第六大类的技术含量较高和对从业人员素质要求较高的职业，通过职业技能考核鉴定者将持有《国家职业资格证书》。而对于法律法规要求推行《职业资格证书》的行业，如医生、律师、教师等，不再另行制定职业标准。

从上述规定中可知，许多合同必须密切注意实际履行人员的资格，无论这些人员需要具备何种资格，都是衡量该方是否诚信履行及是否有能力履行的依据。合同由不具备相关资格的人员履行，履行质量就难以保证，甚至可能带来意外的风险。

（六）签订及履行合同的资格

这类资格主要涉及代理人是否具有签订合同的合法有效授权，以及合同主体对于交易内容是否具有合法处分权，或者上级公司、企业章程等是否授权该主体处分相关标的物。

对于各种主体资格的审查方法，将在合同审查的相关部分加以补充讨论。

二、约定内容的合法性

即使合同主体完全合格，合同的合法性也并非万无一失，因为某些约定仍可能触及相关强制性规定而并不合法。例如，约定的产品质量标准违法、结算方式违法、定金比例超过法定限度等。因此，合同的合法性涉及大量法律法规。

约定内容的合法性，是指合同条款中所约定的内容应当符合法律规范的强制性要求，既有实体问题也有程序问题，不仅包括权利义务还包括术语等方面。

1．标的的合法性

这里的标的的合法性，主要是指处分权问题。《合同法》在第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”。

卖方拥有产权或处分权是交易合法的基本保障，而标的物合法还涉及大量的法律规范。例如，是否在销售国家已经明令淘汰的产品、是否在买卖侵权产品，广告内容是否为法律所禁止、特定财产是否存在安全缺陷，以及销售的商品房未取得预售或销售许可等，这些禁止性规定大多散见于相关的行政法规之中。

2．内容的合法性

如果法律对交易内容、交易方式、争议解决方式等方面存在强制性规定，包括法律、行政法规、地方法规、规章等法律规范的强制性规定，合同条款的约定必须符合这些规定。如有违反同样可能至少导致合同部分无效。

例如，《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”这是为数不多的情况，直接在条款中规定了租期超过20年部分的无效。

3．表述的合法性

表述的合法性，是指合同中的合同名称、术语、表述方式都要符合法律规范、司法解释、技术标准等规范性文件的规定，或遵从相关的用法或解释。术语的合法性问题的提出，主要是为了减少不必要的风险、排除条款效力和权利义务上的不确定性。

并非所有的法律术语都有统一的解释，即使有统一的解释有时也会因表述场合的不同而产生内涵上的差异，而权益之争有时正是以这种概念之争的形式体现出来。这种概念之争在各国的司法活动中均有体现，但英美法系一些国家在诉讼活动中有“合理的人”的概念，即以随机产生的人选的理解作为对某一情景或概念的最有可能的理解。但我国法律尚无这一制度，概念不清的措辞往往最终由法院通过自由裁量权解决。为避免这一麻烦，就必须规范地使用术语和用语。

4．生效程序的合法性

在没有特别约定的情况下，合同一般自成立时起生效。但有些法律规范中规定了某些合同的生效条件、审批程序，以及某些经营行为必须经过审批和登记之后方可生效。这些规定散见于法律和行政法规、部门规章，但部门规章的规定不能作为判定合同无效的依据。

三、合同条款的实用性

合同条款的实用性，是指除了那些交易必备的合同基本条款外，应当根据交易目的、标的特点、交易习惯等不同，尽可能设立有助于实现交易目的、确保交易安全等具有实用价值的合同条款，以便解决实际问题、回避法律风险。

不同的交易需要使用不同的文本才能胜任，合同示范文本分为很多种类也是基于这个原因。即使是同属“工矿产品”，产品间的差异也足以导致交易合同仍有巨大差异。只有结合交易目的和制约因素进行合理的前瞻，在交易所需的基本合同条款外，针对交易中可能发生的问题或需要解决的问题约定具有实用性的合同细节条款，才能提高合同的实用价值。它所解决的，是如何用足法律所赋予的权利实现利益的最大化和风险的最小化，而不是围绕合同基本条款泛泛而谈。

1．交易标的与条款的实用性

交易标的不同涉及的法律环境也会不同，合同中需要特别约定的内容也随之不同。例如，购买产品的一方必须考虑产品质量责任及售后服务，销售消费品的合同还要注意到消费者权益和产品责任，采购成套设备的合同需要考虑验收、试车，大批量采购的原料或元器件则往往需要设定允许误差范围，某些特定产品需约定运输和储存条件等，这些都是特有的实用条款。

不同的标的之所以需要不同的条款，原因之一是交易风险不同。例如，蚕茧是一种特殊的商品，对于保管的期限、方式都有一定要求。而某份合作从事蚕茧收购与销售的合同，却直接套用工矿产品买卖合同的示范文本，存在着极大的因约定不明而导致的风险。相传，清代著名的红顶商人胡雪岩，就是由于收购蚕茧后无法及时处理，在蚕蛹羽化飞出后蚕茧报废而最终破产的。

2．行业特点与条款的实用性

行业特点主要是指与提供交易标的有关，代表着相关行业共性的特点。这些共性化的特点给交易带来特定化的风险，也是增加合同实用性条款的工作目标。

以户外广告合同为例，该类广告一般是在建筑物或构筑物上发布，且广告牌的制作一般要用许多金属结构、板材。此类广告牌如果年久失修，或因风力作用等导致坠落或倒塌、脱落，非常容易造成人身或财产损害。正因如此，如果从广告主的角度审查合同，就要注意合同中是否明确约定由广告发布者或广告代理人或者其他方具体负责广告牌的维修、保管，否则一旦发生意外事故则广告主也有可能承担部分赔偿责任。

3．违约风险与条款的实用性

只要交易双方能够接受，应针对履行中可能出现的违约进行前瞻性的预见并设置应对措施，以避免违约成本低于履行成本。这种方法能够极大提高合同的实用价值，但需要依靠大量的工作经验和举一反三的工作能力才能实现。

例如，涉及软件的交易要考虑软件的合法性、有效期限、升级问题；工业设备交易必须考虑售后服务的响应时间、服务时限；广播电视广告要特别注意发布的及时性和发布错误的情况等。

设定违约制裁条款的理想境界，是使违约方的违约成本大于履行成本，“驱使”当事人全面履行合同，并确保违约情况发生时另一方的所有损失都能转嫁给违约方承担。这样设定条款，可以提高交易结果的可预见性、确保交易安全，即使相对方存在违约行为，也可以通过向其追究赔偿责任而确保自身不受损失。这才是最为实用的违约责任条款。

但在实际操作中，往往只有当事人在交易中完全处于优势地位时才能实现。而合同的违约责任也并非越重、越多越好，否则会吓跑那些管理能力差的潜在客户。

4．争议管辖与条款的实用性

在通过诉讼这一最终手段解决争议时，争议管辖地一直是当事人的必争之地。每个当事人都希望在自己一方所在地开展诉讼，这既有诉讼成本方面的原因也有其他方面的原因。根据《民事诉讼法》以及相关的多个司法解释，合同双方可以约定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖，不同的管辖约定有着不同的特点。例如，“被告所在地管辖”的选择往往对于违约可能性大的一方有利；“合同签订地法院管辖”需要明确约定合同的签订地点，否则必须有充分的证据证明具体的签订地等。

管辖中最为复杂的是合同履行地，因为它有多种隐蔽的表述方法，甚至根本无须表述也能确定合同的履行地。在这一问题上，不仅《民事诉讼法》以及相关的司法解释有所规定，甚至连《合同法》及其司法解释也有规定。既可以通过约定交付地点等方式，也可以不加约定，而以特定的标志性行为确定合同履行地。

5．合同目的与条款的实用性

对于有特定交易目的的合同，合同中体现合同目的比没有体现更为实用。因为明确了合同目的，对方便能预见到其违约行为可能给己方造成的可得利益损失，从而增加了向对方追讨可得利益损失的机会。

总的来说，交易目的是当事人以得到交易对价为手段所要实现的目标，如通过并购获得目标企业的土地或转手倒卖目标企业等。只有当交易目的在合同中充分得以体现时，合同目的才是交易目的。由于处在合同以外的企业经营战略层面，交易目的体现的是如何通过交易结果实现更为长远的目标。

在实际操作中，可以简单地将交易目的以合同目的描述的方式在合同中加以体现，并通过这种体现交易目的的合同目的，起到解释合同未尽事宜、确定违约责任范围等目的。

除上述提升条款实用性的方法外，还有一些细节及方法，如针对相对人情况设定实用条款等，将在下一章审查合同内在质量一节中讨论。

四、权利义务的明确性

合同权利义务的明确性，是指合同条款对于交易各方的权利义务、违约责任等是否可识别及责任明确。简言之，合同中的各种约定只能有唯一的解释，不能给违约行为以任何机会和借口。

合同有锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理四大基本功能，其实都在强调明确性。例如，什么行为属于违约、违约如何制裁、履行中出现特殊问题责任如何承担等。只要通过简单的判断就能得出公认的结论，双方的权利义务界限才能明确，权利才能顺利实现，义务才能顺利履行。约定不明的条款虽然根据《合同法》还有许多补救办法，但解决争议的成本远远大于在合同中增加明确权利义务条款的成本。

1．权利义务的可识别性

合同中的各个条款都是对交易双方权利义务的进一步明确，但有时这些条款被表述得似是而非并因此而无法锁定具体的权利义务。因此，权利义务的界限必须易于识别和判定，避免处于“公说公有理、婆说婆有理”的不确定状态。否则就会由于权利义务不确定而延误合同的履行，甚至卷入无法预料后果的诉讼中。

明确、可识别的权利义务是判定是否按照合同全面履行的标准，也是判断是否违约的标准，如果界限不清就有可能为违约行为提供机会或借口。虽然许多争议没有必要通过诉讼或仲裁解决，但权利义务的明确性是通过诉讼或仲裁最终解决争议时获得胜利的保障，许多争议只要权利义务明确，甚至可以直接通过谈判获得解决。

如果合同的顺利履行需要使用许多细节条款才能锁定具体的权利义务，这些过细、过多的内容大多集中在质量标准等方面，可以将相关内容列入合同附件。这样既可以保证权利义务的明确，又能保证正文内容的平衡。有时，还要约定附件必须“真实、完整、合法、有效”，以确保合同权利义务的明确性。

将技术类文件作为合同附件，等于约定了产品或服务的某些技术标准。而将资质类文件作为附件，则相当于一方承诺自己具备相应的交易资格及履行能力。一旦提供的附件存在技术参数或资质上的欺诈，可直接用附件证明欺诈事实的存在，并依此解除合同。如有需要，甚至可以将附件是否真实作为合同是否生效或解除的前提，以便进退自如。

2．违约责任的可识别性

权利义务边界的可识别性旨在解决某些行为是否违约的识别问题，违约责任的可识别性，则是指能够依据合同条款非常明确地识别出某项违约所应承担的具体违约责任。能够轻易地判定是否违约并能够轻易地判定承担何种责任，相辅相成的两个措施足以锁定任何的权利义务，使任何违约行为都无法摆脱违约责任的追究，以迫使交易方全面履行合同。只要可以实现，合同中的权利义务界限就应当明确，违约承担何种责任也应明确，使合同成为责任明确的权利义务体系。

在违约责任方面，“任何一方违约均需依法承担违约责任”一类的约定根本无从判断哪种违约应该承担哪种具体的责任，毫无实际意义。违约需要承担责任是法定的，无须以这种方式重复约定。而没有约定具体、可执行的违约责任承担方式，便是没能充分行使《合同法》赋予当事人自行约定承担违约责任方式的权利。约定了违约责任条款却又没有可操作的细节，这种约定毫无意义，只相当于一种道义上的提醒。

3.“合理”的可识别性

《合同法》多处提到了“合理”，如“合理期限”、“合理费用”、“合理方式”等，但未对何为“合理”进行解释。因而对于是否“合理”难以界定，为合同的理解和履行带来不确定性。

但从《合同法》中使用“合理”的条款来看，只有那些没有明确约定的权利义务才需要通过是否“合理”来判断权利义务归属。因此为了交易安全起见，要么明确和细化各种权利义务的界限以消除“合理”的存在空间，要么对“合理”进行定义或解释，以限制其适用范围至可以接受的范围之内，并防止主动权旁落。

作为法律专业人员，必须通过一系列的前期工作杜绝各种不明确性，避免合同履行过程中的节外生枝。出现任何必须先断定是否“合理”才能解决的问题，对于合同履行的效率都是一种损害，也是未能充分行使意思自治权的体现。

五、交易需求的满足性

交易需求的满足性，是指在合法且能够实现的情况下，合同的交易标的、交易条件等条款应最大限度地满足当事人的交易目的或接近其预期目标。

签订合同的目的是确保交易符合约定，但合同中的约定有时未必能够实现交易目的。合同无论如何完美，只要无法满足当事人的交易目的只能算是不及格。而能否满足交易目的，则要跳出法律的视角，从交易方的切身利益去分析。完美的合同，不仅仅是其交易条款载明了想要得到的对价，还必须在最大限度上促成交易目的的实现，包括围绕交易目的设定交易的标的、条件等内容。

1．交易目的与合同目的

正如前一节所点到的，交易目的与合同目的有时并不完全相同。合同目的往往是通过合同条款，以明示或默示的方式所体现的当事人想要通过交易实现的目标，通常情况下只是通过合同的履行得到想要的对价。通常情况下，合同中的锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理四个基本功能是对合同目的的细化和具体化，只是关注交易所要得到的结果。只有在有意识的干预下，合同才能体现交易目的。

例如，并购合同所体现出的合同目的，往往是得到对目标企业的实际控制权。但收购一个企业的深层目的有的是为了得到目标企业的土地、有的是为了得到目标企业的知识产权和生产能力、有的是为了得到其销售渠道，等等。也有一些收购的目的并非控制目标企业而只是为了转手营利，也就是收购那些价值被低估的目标企业后，通过改造、包装后出售获利，而“买”与“卖”只是一个低进高出的过程。

因此，能否确保交易目的实现是衡量合同内在质量的根本性指标，实现不了交易目的的合同，要么属于“买错”的合同，要么属于“卖错”的合同。以并购合同为例，不仅要保证顺利地购得目标企业，还要保证顺利得到收购方最想得到的具体资源。收购目的是未来经营的，需要通过合同尽可能多地保有目标企业的技术、生产能力、管理能力、营销渠道等资源；如果收购目的仅仅是为取得其土地资源，则对于附带收购其他资源的成本应尽可能压缩。

仅仅完成了交易而未能达到预期的交易目的，是资源的低效率运用甚至是浪费，这一点在采购活动中尤其明显。在常规的采购中，交易目的与合同目的没有质的区别。而非常规的采购如果不假思索地进行，特别是针对陌生产品的采购，则很容易导致交易结果与交易目的的偏离。

2．交易需求的识别

交易需求包括了交易目的和交易条件。当事人很少会系统、明确地提出交易需求，因为大多数情况下无须如此。也有一些当事人对交易需求提不到点子上，需要经过律师的提炼、归纳，才能具有可操作性并形成合同文字。

越是重大的合同，识别出明确的交易需求就越会显得重要，因为它是后续合同工作的目标和素材、前提。如果律师了解当事人的企业或相关行业，将对当事人交易需求的识别非常有利。这种识别工作围绕当事人的基本交易设想展开，通过提炼和补充这些设想而丰富交易需求的内容。由于它需要更大的工作量和更高的工作技能，往往只在合同起草或专项合同服务时才会采用这种工作方法。有时当事人所提出的设想从法律上几乎行不通，只有反复沟通和辨析才能识别出当事人的真正交易需要，并以此作为向当事人提供帮助的工作目标。

用户所提出的“用户需求”越多、越具体，则合同工作越容易开展，因为这种需求会为工作指明目标、提供内容。如果能够通过当事人提出的设想识别出其本质上的需求，就更容易安排合同内容并更容易满足用户的真实需求。

3．满足需求的“度”的问题

合同能否满足当事人的需求分为文本和内容两个层面，而且这两个层面都存在“度”的问题。

在文本层面上，过于专业的合同令人难以读懂，理解和执行更为困难。而过于简单的合同又会有失专业水准。因此，要针对交易的重要性、复杂程度、当事人的素质及偏好、发生违约的可能性等因素决定合同文本的难易程度和质量水平。在能够满足交易需求的前提下，超过或低于实际需求的质量都是浪费。

而在内容层面，当事人的某些主观愿望会由于客观条件的制约而无法实现，因此只能是尽可能实现当事人在交易目的及交易条件上的初步设想。在许多情况下，行业中的普遍做法未必是合法的做法，因而在满足交易需求和控制法律风险两个方面需要加以平衡，也就是以把握“度”的方式达到理想与现实的平衡。

好在“兵无常式、水无常形”，一份合同可以在理想与现实之间通过不同的形式来完成，只要控制“度”的平衡点就有望实现。