离婚律师：说说离婚及其方式

（一）离婚的概念和特征

1.离婚的概念

离婚是指夫妻双方依照法定条件和程序解除婚姻关系的法律行为。

2.离婚的特征

离婚是夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。其基本特点有五：

第一，从主体看，离婚是具有合法夫妻身份的男女双方本人所为的法律行为，任何人都无权代替，更不能对他人的婚姻关系提出离婚请求。

第二，从时间看，只有在夫妻双方生存期间才能办理离婚，如一方死亡或被宣告死亡，婚姻关系自然终止，无须依离婚程序解除婚姻关系。

第三，从程序看，离婚和结婚一样，要具备一定的法律要件，履行一定的法律程序， 得到国家法律的认可，才能发生法律效力。双方私下协议或群众、干部参加达成的离婚协议，均不发生离婚的法律效力。

第四，从条件看，离婚必须以合法婚姻关系的存在为前提。离婚是对合法有效婚姻关系的解除，凡是违法婚姻，以欺骗等手段取得结婚证的，只能宣告该婚姻关系无效或撤销，收回结婚证，不能按离婚办理。

第五，从内容看，离婚是具有重要法律意义的行为，它导致夫妻关系的解除，从而会引起一系列的法律后果，如夫妻人身关系、财产关系消灭，子女抚养关系的变更，债务的清偿等等。所以离婚不仅关系到双方当事人的利益，同时，也会影响到子女的利益及社会的利益。

离婚的方式

（二）离婚的方式

3.婚姻终止的原因

以当事人对离婚的态度为依据，可将离婚分为双方自愿的离婚和一方要求的离婚；以离婚的程序为依据，离婚可分为登记离婚和诉讼离婚；以解除婚姻关系的方式为依据，离婚可分为协议离婚和判决离婚。

——摘自《婚姻家庭继承法学》，陈苇主编，中国政法大学出版社 2014 年 2 月第 2 版。

4.离婚的种类

从不同角度可对离婚作如下分类：

第一，从当事人对离婚的态度来分，可分为双方自愿离婚和一方要求离婚。第二，从离婚的程序来分，可分为依行政程序的离婚和依诉讼程序的离婚。第三，从解除婚姻关系的方式来分，可分为协议离婚和判决离婚。

（三）离婚与其他概念的区别

5.离婚与无效婚姻的区别

实践中，离婚与无效婚姻有着明显的不同。 1.两者的行为性质不同

离婚与无效婚姻虽然都是解除男女之间的关系，但两者有本质区别。从诉的性质来看，离婚之诉是变更之诉，主要在于夫妻一方或双方向人民法院起诉离婚，是为了从法律上通过夫妻身份关系、财产、子女关系的变更，解除原有的夫妻之间的权利义务关系。其前提是存在合法有效的婚姻关系。离婚之诉是变更之诉，为普通程序之诉。而婚姻无效之诉是确认之诉，为特别程序之诉。无效婚姻解除的是违法的婚姻。不具有合法婚姻关系这一前提条件的男女之间，根本不存在离婚与否的问题。适用普通程序审理的民事案件的案由，表达的是当事人讼争的法律关系及其争议，而适用特别程序的民事案件的案由表达的则通常是当事人请求对各种法律事件或行为的确认。离婚纠纷表明的是当事人对于是否解除他们自己的夫妻关系存在争议。婚姻无效之诉表明的是当事人或利害关系人请求确认该婚姻关系不具有合法性。

2.两者产生的原因不同

离婚的原因发生于婚姻关系成立之后，且不是因为婚姻本身违法，而是由于“夫妻感情确已破裂”。而无效婚姻产生的原因在于违反婚姻成立的法定条件，在婚姻成立时，

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违法行为已经作为既成的事实发生。这就决定了两者的具体事由不同。离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。诉讼离婚的法定理由为：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。这些事由导致夫妻感情破裂的，具备这些情形，是否离婚，由当事人自己决定，并不必然导致婚姻的解除。而且， 如果经法院调解和好的，婚姻关系继续存在。而无效婚姻的原因，则是违反了结婚的法定条件，即婚姻法第十条规定的情形：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。具备这些情形，则其婚姻关系自始无效。

3.两者的行为效力和时效不同

离婚应当自该婚姻关系解除之日起生效。而无效婚姻自始无效，即婚姻被宣告无效自结婚登记之日起即无效，对该“婚姻关系”的宣告无效溯及既往。宣告婚姻无效的申请，既可以发生在该婚姻关系当事人生存期间，也可以发生在一方或双方当事人死亡以后。

4.提起诉讼的权利人不同

离婚只能由婚姻关系的当事人一方或双方提出，离婚请求权的行使权限于婚姻当事人本人行使，其他任何人不能强迫、干涉。而男女双方当事人、利害关系人和法律规定的有权机关，都可作为申请宣告婚姻无效的主体。

5.两者处理的程序和条件不同

根据现行的法律规定，对于离婚而言，当事人对于争议权益的处理具有完全的处分权，因而可以通过调解解决。而且，婚姻法第三十二条将“调解无效”作为人民法院判决准予离婚的必经程序，将夫妻“感情确已破裂”作为判决准予离婚的实质性条件。离婚的当事人对离婚的判决不服的可以上诉。同时，根据婚姻法第三十一条的规定，协议离婚还必须“对子女和财产问题已有适当处理”。如果不具备这一条件，双方发生争议， 则只能通过诉讼程序离婚，而不能再适用行政的程序。关于无效婚姻，只有人民法院有权宣告无效，即只能以诉讼程序进行，且当事人的处分权受到国家的干预。人民法院审理宣告婚姻无效的案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决，宣告婚姻无效。

6.两者的法律后果不同

离婚的法律后果在于解除当事人双方之间的身份关系的同时，还要对共同财产进行分割。无效婚姻的双方不享有婚姻法赋予的配偶应享有的权利，如夫妻财产权、生育权、继承权、同居权、抚养权等。由于无效婚姻在同居男女双方当事人之间不产生婚姻的效力，对同居期间所得的财产，根据婚姻法第十二条的规定，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理， 不得侵害合法婚姻当事人的财产权益等等。

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可见，尽管无效婚姻和离婚的最终结果都能导致男女双方婚姻关系的终止，但两者却存在着明显的不同。在司法实践中，常常存在着将两者混为一谈的现象。很多在婚姻关系存续前就存在结婚要件瑕疵的，由于缺乏法律知识，往往主张的是离婚，而非婚姻无效。对于无民事行为能力人的近亲属来讲，如果无民事行为能力人的民事行为能力欠缺的原因是在结婚前就存在的，此时，应提起婚姻无效之诉，而非提起离婚诉讼。

6.离婚与撤销婚姻的区别

离婚不同于婚姻的撤销。具体而言：①内涵不同。离婚是对现存有效婚姻关系的解除，不具有制裁性质；而婚姻撤销是对因胁迫结婚的婚姻依法否定其效力，属于制裁违法“婚姻”的性质。②当事人意思表示程序不同。离婚是双方当事人通过合法行为消灭其间婚姻关系的自主行为，允许当事人意思自治，即按双方意愿协议离婚，协议不成， 可请求人民法院判决；可撤销婚姻不以双方达成一致意思表示为必要，而由受胁迫一方自行决定是否申请法院撤销。③原因不同。离婚的原因往往发生在结婚以后；而婚姻撤销的原因往往发生在结婚之时或之前，结婚一开始就包含了可撤销的内在原因。④提出的主体不同。离婚仅限于婚姻双方当事人提出，由当事人自己表示离婚的意愿；婚姻撤销只能由受胁迫一方当事人提出。⑤有无溯及力不同。离婚是对现存婚姻关系的解除， 没有溯及力，即承认离婚前的那段婚姻仍是有效的；而婚姻撤销是自始否定整个婚姻的效力，具有溯及力，婚姻自始无效。⑥提出的时间限制不同。离婚在婚姻关系存在的任何时间都能提出；婚姻撤销应自结婚登记之日（被非法限制人身自由的，自恢复人身自由之日）起 1 年内提出，不在规定期限内提出的，可撤销婚姻则转化为有效婚姻。⑦法律后果不同。离婚终止当事人之间的夫妻身份关系，对共同财产由双方协议处理，协议不成的，则由人民法院根据财产的具体情况，依据照顾子女和女方权益的原则判决，离婚时符合法定条件的一方当事人有权利请求对方给予家务劳动补偿、经济帮助以及向过错方请求离婚损害赔偿；婚姻撤销是对婚姻效力的自始根本否定，夫妻关系并未形成， 同居期间所得财产由当事人协议处理，协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决，任何一方都无权请求对方给予家务劳动补偿、经济帮助等。

7.离婚与别居的区别

别居制度的基本核心就是依法解除夫妻之间的同居义务，而仍保持其婚姻关系。该制度是在中世纪欧洲基督教实行禁止离婚的背景下产生的，为不堪共同生活的夫妻所设，用来补救禁止离婚的不足，以缓和并改善夫妻关系。当今，一些国家仍沿用别居制度作为离婚制度的补充，或作为夫妻关系恶化走向离婚的一种过渡，它与中世纪的别居制度不同，不再是禁止离婚的补救手段。有些国家，比如意大利，把判决别居和事实上的分居达若干年作为法定的离婚理由之一。1

    离婚与别居的主要区别如下：①别居期间，夫妻仍负贞操义务；离婚后双方当事人则无此义务。②别居期间，夫妻有相互扶养的法定义务；离婚后此义务则消灭。③ 别居期间，婚姻关系继续存在，夫妻双方只解除同居义务，双方不得另行结婚，否则构成重婚；离婚则完全解除婚姻关系，离婚后，双方当事人均可再婚。④别居期间， 夫妻间仍有相互继承财产的权利；离婚后双方当事人则无此权利。

我国现行《婚姻法》中没有别居制度的规定，只规定“因感情不和分居满 2 年的”应视为夫妻感情确已破裂，可依法判决准予离婚。2