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如何起草审查合同(合同律师教您如何起草合同,合同审查的要点/方法/步骤)

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如何写出一份令人满意的合同

在我们日常交易中,许多人已经认识到合同的重要性。特别是在经济交往过程中,一份意向书,甚至是一份座谈记录,既可能使我们获得利益,也可能失去利益。许多企业或者个人因为有了法律的教训,才更重视用法律这个活的东西来保障自己的动态的权利。

合同看起来简单,一张纸,数行字,就可能构成一份合同的主体。然而,对于专业的企业法律顾问或者律师来说,写好合同并不是一件很容易的事。特别是要面对复杂的商业事务,如何用合适的法律语言把各方的权利义务描述下来,形成一份具有法律效力的合同,更不是一件容易的事。

一个好的或者说合格的企业法律顾问或者律师,并不是在起草合同时用最多、最严格的条文来保护自身一方的利益,而是应尽可能地考虑到双方共同的利益需求。只有双赢的合同才具有顺利执行的基础。市场经济虽然是竞争的经济,是用合法的方法来获得最大的市场份额的经济,但是法律顾问或者律师起草的合同不应当是为对方设下无数陷井的合同,不是为了通过打官司而获得额外利益的合同,而应当是体现诚信和平等、互赢或者共赢的合同。尽管如此,法律顾问或者律师还是要最大限度地保护自己一方利益的,否则企业用你作为法律顾问就没有意义。这不仅是因为合同中的每一个字,每一个词,每一句话,都意味着潜在的输或赢,而且还因为你的诚实或者粗心可能会使企业遭受惨重损失。

因此,在起草合同时要把握两条原则:小心谨慎和深思熟虑。那么,如何做到小心谨慎、深思熟虑呢?按我们的现状,企业完全依照法律是办成事的,但违法当然也不成。一个好的企业家是擅于在法律的边缘上跳舞,具有冒险精神,但又不逾矩;用足法律的权利,但又不违法。企业家要达到这个目标,就要靠法律顾问的帮助。法律顾问的任务就是保证企业家的决策符合法律的同时又能利益最大化。

起草合同的程序

一、准备阶段

我们在起草合同时要做好那些工作?怎么才能满足客户的要求,使合同尽可能地反映保护客户利益之需求,这是十分重要的问题。在起草之前,除了必要的谈判准备以外,起草人必须弄清合同的一些基本的要点和必要的资料,然后才能动笔。合同草案是双方谈判的重要基础,一旦形成,至少在心理上对双方都有一种预期。这种预期应当是双赢或者双向的,否则就不可能再继续谈下去。在准备阶段,要做的工作至少包括以下七个方面。

(1)列出要点

列出拟签订的合同交易的要点,是确定合同主题的第一步。法律顾问可以审阅拟签订的合同所涉及的交易清单、目录或概述。弄清这些问题,你才能把握客户打算签订什么样的合同,要实现什么样的合同目标。把一个一个要点列出来,等于是合同的框架就有了。

(2)了解情况

根据列出的要点,进一步了解情况,尽可能多地收集与合同相关的内容,包括本身的情况和对方当事人的情况,以及与该合同相关的外部情况。法律顾问应当明确要求提供与合同内容相关的真实情况,以便合同的内容能够反映真实意思。有的工作人员总是担心法律顾问泄露企业的商业秘密,如实提供情况,导致法律顾问在撰写合同时出现偏差。其实,法律顾问为当事人保密是其基本的义务,当事人应当信任自己的律师,把真实的想法和情况告诉律师,以便于律师起草合同。有些技术上的要求,应当尽可能地详细一些,比如,产品的质量标准、交货的时间和地点等。好的合同不仅能够预见到许多可能发生的情况,而且还能清楚地描述出发生这些情况后合同双方的立场。有利和不利的都应当尽可能地描述,以便于法律顾问在起草合同时尽量将法律风险降到最少。

(3)交流

法律顾问在起草合同前要进行广泛的交流。详细询问合同的细节,把握真实的合同目的,以便于确实合同的主题。交流的目的是要弄清客需求,掌握更多的细节。很多人不认为是重要的情况,但在法律上可能存在漏洞,从而直接影响合同的履行和已方的利益。因此,交流的过程,是发现问题的过程。特别是以前的交易情况对合同内容的确定具有重要的参考价值。

(4)合同文本

选择合适的合同文本,可以正确地反映合同性质。我国目前存在由工商部门制定的示范文本和学者们制定的各类参考文本,这些合同文本涉及到各类合同。在互联网和各种出版社有不少这类的书。比如,法律出版社出版的中国法律文书系列,你很容易在那儿找到你想要的合同文本。国家工商行政管理部门起草了许多标准文本,这些文本对规范合同内容确实起到了很好的作用。它提供了一个框架,只要在这个框架内,就基本上不会出大的问题。

(5)指导

进行正确的指导十分重要。比如要求不要随便签字。签字是很重要的行为,一旦签字,就可能形成某种法律关系。在合同未准备好之前,为了表示诚意,往往急于签署某些东西,有可能导致不利后果。当然,如果意向书的内容并不构成实质上的不利的后果,仅作为意向性的文件,也是可以的签署,但一定要注明:本意向书并非合同,只是双方为了更好地沟通协商,而拟定的对未来条款的概述。

(6)核实数据

对合同中涉及的每一个数据,都要认真地核对清楚。稍有不慎,即可能酿成大错。心中要清楚,不同类型的合同,其数据的核心是什么。比如,一份钢材买卖合同与一份粮食买卖合同的数据要点是不同。法律顾问可以将核心数据留给技术部门去填写,你只要告诉他们如何填写就行了。

(7)收集法规

尽可能多地收集本合同所涉及到的法律法规。违法合同不受法律保护是常识。那么,弄清本合同所涉及的法律法规则是必要的。我们不可能记住所有的法律法规,但现用现找现学也不失为一种便捷的方式。

二、起草合同

(1)合同主体主体,即合同当事人,要写清楚当事人姓名或者名称。如果是个人,通常要写明姓名、身份证号码、住址。许多涉及公民个人的合同不写身份证,只有一个名,这是很不好的习惯。因为身份证是一个的法定证件,身份证上的信息通常是准确的、真实的,也便于查询。如果是法人单位,要写明单位名称、法定代表人姓名职务、住所地,最好有营业执照的号码。营业执照的号码与身份证一样,具有法定性。要特别注意使用法定术语作为双方当事人的别称。当事人的别称有的有法定名称,有的没有。有法定名称的,要用法定名称。比如承包人和发包人就是建设工程合同当事人的法定名称,可以在合同中直接表述,当然要界定谁是承包人、谁是发包人。没有法定名称的,为了行文方便,可以用短语代替,比如用公司名称的简称,用甲方乙方的称呼。但要在合同的开头写清楚。

(2)合同名称 

合同的名称有时很重要。它有可能成为合同管辖权或者判断合同性质的根据。合同法分则规定的有名合同有十多种,日常生活中还有许多无名合同。有的合同涉及的法律关系较为复杂,不是单纯的某一种合同,很难用一个规范的合同名称来表述。这类问题要根据具体情况来处理:能用法定名称的用法定名称;不能用法定名称或者一份合同中涉及好几种合同法律关系的,则用“××××合同”,把项目名称写进去。要注意尽量不要用“协议书”、“意向书”这类不规范的名称,因为有的协议书不具有合同的性质,容易造成混淆。而意向书严格意义上只是一种合作意向,其内容通常不具有实质上的合同意义。

(3)合同引言或者导言

引言或者导言可以表明双方订立合同的目的和意图,比如,“上述当事人为合作开发某项工程而达成如下协议”就是一个引言。也许这个引言对合同的具体内容没有什么实质性的帮助,但可以让人一目了然地知道为什么订合同、订什么合同这两个问题。当然,引言并不是合同的必备内容,你也可以在条文中具体写出来。

(4)合同客体

合同客体可以说是技术层面上的,它要求把当事人所要进行的某种事项用书面语言作出表述。比如买卖合同,要把买卖的标的物、数量、质量、标准、规格、价款等内容,逐一写清楚。有些标的物有统一规范的名称,要按照规范的要求填写。没有统一名称的,则要在合同中明确界定标的物指向什么。这一点,最好参照卖方的说明书或者买方要求达到什么样的标准来写。要按照合同法规定的主要条款,根据客户的要求逐一在合同中体现出来,原则要求就是完整、简捷、明确、具体,便于执行。

(5)行文规则

为保证合同内容完整和清晰,合同行文规则应力求具有内容上的逻辑联系,先说什么、再讲什么,脉络清楚,不致于遗漏。这方面,可以用标准的示范文本。合同语句要规范化,符合法律语言的要求。尽量把句子写短,因为短句子比长句子让人更容易理解。必要时,可以通过说明把要写的内容进一步细化。

(6)列出主题词

在起草的时候,要把涉及到的内容通过主题词形式列出来,你并不需要一下子列出所有段落的主题词,想到多少就写多少,不过,这些主题词要力求总结出每个段落或相关段落的内容。比如:撰写买卖合同时列出的主题词就像下面这些:引语、标的物、质量、期限、交付方式、价款、交货地点、风险转移、验收方式、违约责任、损坏赔偿等。

(7)内容

选择在撰写每一段时要注意内容集中,不要东拉西扯,基本要求是:明确双方同意做什么、怎么做,各自的权利和义务,以及特殊情况的处理。在书写合同的同时,你可能随时会想到一些需要添加条款、措词等问题,要尽快记录下来,与客户进行讨论,以便确定解决的方案。你最好将客户列出的要点和一些类似的合同范本也放在眼前,以便在书写过程中随时查对。

三、撰写时的注意事项

(1)用词准确在合同的标题上应当注明“×××合同”或者“合同”的字样。其中“×××”是指该合同的主题,比如,买卖计算机,就可以称为“买卖合同”;如果是建设工程合同,可以把工程的名称写到合同的标题之中。有的在标题中称为“×××协议书”或者“协议书”也是可以的。由于名称对于判断合同的性质具有很重要的意义,因此不能忽略。如果你的客户需要合同,就要注明是合同。有的法院就曾判决认定标有“协议书”的文件并非合同。这给我们的提示就是,你怎么想,就应该怎么说。如果你想让你的文件成为具有法律效力的合同,就要在标题中注明“×××合同”字样。当然关键的还是合同内容。合同用词前后要一致。在一份买卖合同中,如果你用“货物”来指整个合同的标的物,就不要时而称它们为“货物”,时而又改称它们为“产品”。保持用词一致性比避免重复更加重要。不要担心这会让客户阅读起来麻烦,而应该提防的是避免因为合同词义的表述不清而导致客户的利益受到损失。

(2)时间概念所有合同都涉及时间的表述。在合同书中应当用标准的记时方式来表述所涉及的时间概念。最好不要用“每隔一周”之类的词,因为这有可能产生歧义----是两周还是一周?最好这样写:“从某年某月某日到某年某月某日”,或者写明从何时起算“两周”或“一周”。有时还要注明是否包括当天。合同时间概念可能涉及到合同效力、诉讼时效等问题,作为法律顾问不可不重视。

(3)技术概念合同中涉及的技术含义要表述清楚,包括英文字母的大写小写,数量单位等概念要符合标准规范的要求。最好不用通俗的说法,比如不要简单说“农药1905”,而要说“×××牌××农药”。技术名称的规范化,对正确理解合同,是非常必要的。有的技术名称可能有标准的称呼,就应当按照标准的规定写进来,不要用简称、俗称,如果要用,也要有说明备注。合同中技术概念,法律顾问应当提醒客户的工程技术人员把好关。

(4)注意缩语合同中的“甲方”和“乙方”,留置权人和留置人,抵押权人和抵押人,保证人和被保证人,许可人和被许可人,出卖人与买受人,等等,都是合同当事人的不同称谓。在同一份合同中,可以用甲方乙方代替,但需要注意的是行文前后要一致,避免出现用错指代的情况。实践中,合同对应的双方,很容易被颠倒或者出现打印错误,因此,在合同中要特别注意审查这些关键词的使用。到底怎么说,这就要看你驾驭语言的能力了,不过,要把握的一条原则,即在整个合同中,对合同一方只能用一个别称。合同的前后表述要一致,不要出现一个称谓几种说法。

(5)数字表述写数目时要求文字和阿拉伯数字并用,如:拾(10)。这样可能会减少一些不经意的错误。

(6)特别提示合同中的一些特别提示对双方都很重要。比如,如果你用“包括”这个词,就要考虑在其后加上“但不限于……”的内容。除非你能够列出所有被包括的项,否则最好用“但不限于……”的写法,来说明你只是想举个例子。不要创造生僻词汇。合同文书不是创造性的作品,也就不能因为意思的细微差别而引起思考或争论。合同文书应该是清晰、直接而准确的。因此,要使用普通的词语,表达普通的意思,为普通人撰写合同。撰写合同都要遵循一个基本原则:简洁、明确。检测你写的东西是否达到这个要求有个好办法,那就是去掉所有的句号和逗号,然后去读它。在没有标点符号的情况下,选择正确的词语放在正确的位置上,这将使你写出来的东西更简明,更流畅。在文法和标点符号上保持一致。你可能学过许多同类的文法和标点符号规则,但在使用它们时最好保持一致。要特别注意句末的引号、时间和地点之后的逗号以及文风的相似性。

(7)特别条款可以在合同中加入准据法、审判地、律师费等条款。有了这些条款,一旦合同引起诉讼,你就已经为了你的客户打赢这场诉讼战准备了一些必要的材料或者证据。

(8)法律顾问应该告诉在签署合同时应当注意的问题。告诉你在撰写过程中的一些想法。比如:哪些事情可能会随着交易变得很糟,哪些事情可能会在将来发生,哪些事情已经发生了,不利的事情向着好的方向发展的条件和方法……要告诉承办人员该合同的风险所在,以便在与对方交流时予以重视。在撰写合同时,你最好说明订立合同需要承担的风险和能够得到的利益。通常情况下,只要你花时间来起草合同,你就会发现真正的风险在哪里。

四、专用术语

(1)合同语言要假设合同的读者是一个受过教育的外行,如果你书写的合同简明得连一个外行都能理解,那么这样的合同的最容易为双方接受,即使到了法庭上,也会给法官一个明确的解释合同的机会。强调一个合同术语可以这样做:加上双引号或者用特别的字体表明你对这个合同术语所赋予的特别的意思。比如下列合同条款就是要特别强调合同中“服务”的含义: “本合同所称服务是指本合同书及其附件内所描述的乙方应根据本合同书约定向甲方提供的ORACLE数据库运行维护。”

(2)术语定义第一次使用某个术语时就要下定义。定义合同术语不是在合同的开头,也不是在合同的结尾,而是在这个术语第一次出现的时候,这样做,有利于读者更好地理解合同。勤于解释合同中的术语和概念。要记住合同双方的当事人可能会理解合同中某些专用术语,但法官却可能一无所知。所以撰写合同时要让合同自己为自己释义。

  五、合同审查

(3)核实情况在合同初稿完成后,第一件要做的事是检查合同文字、段落序号以及上下文的注解是否正确、符合愿意。这项工作你可以自己手动来做,也可以用文字编辑软件中的拼写和语法检查功能来完成,特别是自从有了微软的word软件后,做这样的工作你似乎不要费多少精力。让你的秘书或者助手阅读你草拟的合同。你的同事不仅能通过文字处理软件来帮你检查到你没有查到的拼写和语法错误,而且他们还能发现你起草时没有察觉到的矛盾和混淆之处。

(4)必要题注对合同作一些必要的题注是很重要的。这些题注是为了给老板看的,让老板了解合同的变化过程。比如,合同修改稿的题注,可以让老板知道这份已经修改了多少遍、每遍修改的地方在那儿。现代的科技手段已经完全具备了及时提示的条件。你只需在电脑上作出标志即可。有的问题可以单独作出标识,请老板特别关注。另外对于作出标识的问题你自己在修改时也可以特别关注,对不了解的人可以作重点说明,以便合同执行时能够做到完全理解。

(5)领导审阅   让你的领导或者客户阅读你草拟的合同。你的客户读第一稿,可以确保你的起草东西和客户的愿望相符。

(6)保存底稿   现代化的工具为我们保存文稿提供了便利。在电脑中将草拟的合同多保存几个复件。如果你将第一稿合同存了两份在电脑中,那么其中的一份可以用来存档,另一份则可以用来继续修改。用来存档的文件可以命名为“××合同(草案1稿)”。用来修改的文件可以命名为“××合同(草案2稿)”,以此类推等等。这样,你就可以很方便的对各个版本的合同文本进行对比,以便弄清每次不同的要点所在。

六、定稿

(1)文字编辑合同的文字编辑要求醒目、标准,行文符合要求,章节条款项目清晰,层次分明。让人一目了然。要利用电脑手段,对不同的段落作出标识。重点部分可以采用不同的字型字号以示重视。

(2)打印文稿用质量比较好的复印纸来打印合同,打印机的质量要好一些,这样打印出来的合同文本看上去更好一些。打印整个合同要用同样的纸,如果打印过程中纸发生了改变,一定要用同样的纸再打印一次。这样做,对方就不会说合同在签署后被偷换了。为确保合同的真实性,应当要求双方在每页合同上签字,或者加盖公司的骑缝章,这样做可以避免有人怀疑合同签署后被更改过。在合同签名栏的下方留下一些空白行,以便合同双方和见证人填写他们的名字和地址。

总之,起草一份合同是一项系统工程,涉及到合同交易的诸多方面。要把握合同的核心内容,逐步把客户所需要的内容写清楚。要注意每个字、每个词的用法,切忌想当然地使用一些生僻词,或者大量使用形容词。合同语言既要符合法律规范,也要符合经济交往中习惯的用法。要用通俗易懂而又符合规范的语言表明合同双方的权利义务,并且在容易引起误解的地方要作出详细的说明或者注释。

  最后,需要说明的是:起草合同,可以理解为:(1)在各项谈判已经结束的前提下进行的,这样可以准确地把握双方的意图,合同条款更接近双方的要求;(2)在谈判过程中进行的,这样合同条款就处于不确定状态,修改的可能性要大一些。要把双方的意图用文字表述出来,成为合同规范。(说明:上述要点是供签订合同时参考用的。涉及到具体合同时,由于内容不同,要求也不一样。需要根据实际情况,灵活运用。)

如何起草合同条款 

一、如何起草合同通知条款

合同中的通知条款主要用于合同各方通知的便利,是为合同各方正确履行通知义务所设。通知是否已经到达对方,有时候是区分合同各方权利和义务的关键所在。该条款在合同条款当中是非常重要的,但在合同起草时往往被忽视,忽视的原因是很多合同起草者根本不知道该条款有多重要。

我国法律对于通知采用“送达主义”,即通知到达对方时生效,这就要求发送方就对方是否已经收到通知承担举证责任。但在实务当中,有时候根本无法实际送达。要么根本找不到当事人,要么当事人拒绝签收。针对这种情况就要考虑在合同当中双方明确约定采用英美法系的“发送主义”,以降低举证不能的风险。

通知条款常见的有以下几种表述方式:

第一种:

在本合同的履行过程中,甲方负责联系的人: ,电子邮件: ;乙方负责联系的人: ,电子邮件:

一方需要通知的信息发送至对方指定的电子邮箱达3日,即视为对方已经收到并了解邮件内容,送达完成。

第二种:

甲方联系地址:_______________________,邮编:_______;乙方联系地址:_______________________,邮编:_______。方向对方联系地址以特快专递或者挂号信的形式邮寄法律文书的,即视为法律文书已经送达对方。

第三种:

甲、乙双方应在本合同的签署栏中如实提供联系地址及联系电话等(若联系地址未填写,则以身份证载明的住址或工商登记的住所地为准)。甲、乙双方关于本合同履行及相关事宜的通知,应当按照载明的地址发出。通知一般以对方或授权代表签名或者盖章确认为准。如果以快递或者挂号信形式寄送的,自发出之日起第四日视为送达之日。任何一方的联系方式发生变更的,应当及时通知对方,否则因此产生的一切不利后果自行承担。

特别提醒:

1. 第一种方式通过电子邮件来通知是简单便于操作,但是举证时麻烦就来了,电子邮件作为证据使用,一般需要公证。在实务当中要证明电子邮寄已经送达的公证是一件很麻烦的事。

2. 第二种方式可以使用。但实务当中建议全部采用特快专递的形式寄送,不要采用挂号信的形式,不要怕多花那两个钱。将来打官司举证的时候你就知道这两个钱花的有多值。特快专递的安全性、举证时带来的方便和证明力都是挂号信无法比的。

3. 第三种方式相比第二种方式来的更公平合理。在漫长的合同履行过程中,当事人极有可能因为种种原因发生地址变更,如果还按照原地址送达就会送达不到,但当事人地址变更一定要及时通知对方,否则要为自己的过错承担责任。因为当事人的联系地址在合同的首部或者尾部已有表述,在合同的通知条款中就没有必要再重复表述。一定要有证据意识,要把已经寄送的相关证据保存好,否则打官司的时候会承担举证不能的法律后果。


二、如何起草合同生效条款

优势方在合同的起草过程中为了控制自己的法律风险,会起草对自己更为有利的合同生效条款。合同是否生效,对双方的权利义务影响重大,有时决定了你对合同标的享有债权还是物权,法律对两种权利的保护力度是不一样的。

合同中各种生效条款具体表述如下:

1. 签署生效

本合同自双方当事人签字或盖章之日起生效。

2. 约定生效

本合同自双方当事人签字或盖章,并且乙方向甲方支付完本合同约定保证金之日起生效。(也可以是合同中约定其他款项,总之灵活变通应用)

3. 法定生效

本合同自双方当事人签字或盖章,并报经有关政府部门批准之日起生效。

4. 也可笼统表述成

本合同一式 份,每份 页,双方各执 份,具有同等法律效力。本合同经双方当事人签字或盖章之日起生效。

5. 双方都是单位时可以这样表述

本合同自双方当事人签字并且加盖公章之日起生效。双方应在合同正本中加盖骑缝章。

这样约定有两个好处:一是如果只有法定代表人签字没有加盖公章,将来可能狡辩说是个人行为,而不是职务行为。如果是法定代表人还好抗辩一些。如果是代理人,再没有授权委托书,这时候没有公章那就很麻烦了,这种情况下你只有通过其他证据往表见代理上靠了。所以说只有签字是很危险的,为了规避风险一定要加盖公章。二是加盖骑缝章一来可以防止将来狡辩说没有盖骑缝章,二来可以最大限度的避免合同文本被换页。

6. 双方都是自然人时可以这样表述

本合同自双方当事人签字并且手印之日起生效。(也可以表述成:本合同自双方当事人签字之日起生效。双方应在签字处摁手印。)

为什么这么约定?因为有些当事人很鬼,出于种种目的在签字的时候,签的不是平时的字迹,一旦涉诉就否认字是自己签的,鉴定也鉴定不出来,所以要求手印,这样可以做到双保险。最大限度的控制风险。

条款约定的越详细、越规范,具体操作的时候对相关操作人员要求越高。像这样约定操作起来就有一定的难度,如:当事人签字的时候不一定带有印泥,那就可能会导致合同无效。本来你起草这样的生效条款的目的就是为了最大限度的控制风险,最后却因为操作要求过高而导致合同无效。所以实务当中可以这样约定:本合同自双方当事人签字之日起生效。双方应在签字处摁手印。并同时告知当事人一定要摁手印,将来即使没摁也不会导致合同无效。

特别提醒:

1. 当事人签字,包括自然人本人或其委托代理人的签字;企业法人的法定代表人、其他组织负责人或其委托代理人的签字。法定代表人或负责人与企业是代表关系,他们的签字行为是职务代表行为,不需要特别授权。委托代理人与企业之间是代理关系,他们的职务代理行为,必须得到企业授权,所以委托代理人签字的时候,应当要求其出具授权委托书。一些重大的签字活动,需要委托代理人出具经过公证的授权委托书。不要怕麻烦,一旦打官司你就知道当初由于怕麻烦,现在得吃多大亏了,小心驶得万年船。

2. 合同约定:“本合同自双方签字、盖章之日起生效。”这样的约定比较危险。操作不好极有可能导致合同无效。因为“签字”和“盖章”之间顿号,表示并列关系而不是选择关系,只有两者同时具备时合同才生效。

3. “盖章”最好盖企业的合同专用章,实在不行企业的行政公章也可以,企业的其他乱七八糟的章就不要往上盖了,有风险。


合同审查要点及方法

作为一名从事法律业务的工作人员,起草或审核合同的能力应当说是一项最基本、最重要的素质,也是一项反映其所掌握的法律知识水平高低和将其运用于法律实践能力大小的综合测评指标。

  第一方面:决策审查过程

  含义:依据组织的长远规划、战略目标、近期工作计划,对相关项目进行市场、政策、方向等方面的评估,进而对合同缔约目的、预期效果进行决策性分析,形成合同起草指导意见,并对合同草稿进行立意审查的过程。

  该项审查实质上是前合同事务,但对合同的起草修改起至关重要的作用。其责任部门为组织的最高决策机构。法律事务机构以及相关职能机构可以提供咨询建议。

  该阶段,合同审查者注意事项:

  1、把握合同的缔约目的,围绕缔约目的设定权利义务。

  缔约目的是合同的灵魂,没有缔约目的也就不存在合同。所以,理解并具体化缔约目的是起草合同的首要任务,如果目的都搞错了,就算权利义务设定的再完美,操作流程再严密都不会达到预期的效果,也会使得合同完全失去原有的意义。

  在搞清缔约目的的基础上,要把握好指导思想,设定正确的权利义务走向和平衡,综合考虑对合同操作有影响的市场条件、政策环境等因素,使合同的内容和操作围绕缔约目的发挥作用,否则将使合同产生“先天缺陷”,引发“后天不足”。

  2、考虑合同订立后的可变更可能。

  当今社会,瞬息万变,且不说自然事件和社会因素非我们自然人或单个组织能力所能抗拒的不可抗力外,就连市场主体自身的变革或变化有时也是让人意想不到的,并且无法预测。所以,我们在订立合同时,必须要考虑到合同订立后履约过程中所可能发生的一些影响合同正常履行的因素。如自然事件中的台风、洪水等不可抗力事件,社会因素中的国家法律政策调整、市场价格重大波动等重大情势变更事项,微观方面可能遇到的合同一方当事人死亡、企业终止清算、破产倒闭或重组并购等事项。

  未雨绸缪,起草或审核合同时,对影响合同变动的因素考虑得越周密细致,就越能避免纠纷,当事人的合同权益也就越容易得到保障。

  第二方面:主体审查过程

  含义:依据相关政策法规、合同缔约要求、相关技术标准,对签约双方进行主体资格、项目资质、缔约信誉、资信能力、人员构成等方面的审查过程。

  该项审查实际上是从合同衍生出来的相关审查项目,其责任部门为组织的职能机构、法律事务机构。

  该过程中,审查者注意事项:

  1、注意合同主体的合法和真实。

  市场经济强调缔约自由,为了追求利润,许多组织采取各种欺诈的手法,制造主体合法、真实的假相,达到签约(欺诈)的目的,严重干扰了市场秩序。虽然,从法律上讲,因该种动机签订的合同无效,而且可以依照相关救济条款进行责任追究。但是同样会给组织带来人力、物力、财力上的重大损失。所以合同主体的合法真实是合同审查的重要项目之一,是关系合同目的能否实现的前提之一。

  另外,还要注意审核或确认负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权,以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。当然,自已一方的主体是否适格(例如不是独立法人、法人名称不对、印章和名称不一致等),也要进行审查,防止所签订的合同无效。

  2、注意合同主体是否具备相关的资质或许可。

  对某些业务领域,按照相关的法律或法规规定,需要合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质、建设施工合同要求业主有“报建”的整套资料、物业服务管理合同需要物业管理资质、部分外贸或进出口合同需要的行业特殊代理权资质或经营许可、从事房地产开发业务需要开发资质、从事药品生产或经营需要药品批号、生产或卫生许可等。

  对实行资质管理或特殊许可的业务,若签约一方不具备相应的从业资质或经营许可,由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生,容易被确认为无效合同。

  另外采用假的资质进行欺诈也是很常见的。审查相关资质和许可要求审查者深入了解相关专业知识。

  3、注意对资信能力、业绩、人员等进行审查。

  一个组织的资信能力是影响其履约能力的重要因素,一个规模较大、信誉良好、业绩出色的组织同样有可能因为资金周转的问题而影响其具体项目的操作,从而可能造成缔约方的损失,轻则延误履行期限,重则违约不能履行。因此,重大工程项目、重要项目或者较大额度的采购等合同要求对方出具履约保证金函,这样才能从资信上促进对方积极履约。另外在后期质量保证期内,要求对方出具质保金、保函是当前普遍的、可行的方法。

  另外,过往业绩和人员素质也是缔约目的实现的保障之一,对业绩和人员的资料审查应该列入合同关键审查项目之一。

  第三方面:可行性审查过程。

  含义:依据法律法规、行业规定、缔约目的,综合考虑组织所处环境、软硬件条件、操作习惯等,对合同标的、设定履行方式、技术要求等内容,进行可操作性审查,确保合同履行能实际履行的过程。

  该项审查责任部门为企业职能机构和法律事务机构。

  该过程中,审查者注意事项:

  1、合同标的约定要求详细、明确,做到指向对象具体。

  合同的标的是最能体现缔约目的、合同性质的核心内容,相当于我们写文章时所表述的文章中心思想。所以,我们在起草合同时,最好要单独写明“合同标的”这样一条内容,以便让人一看便知合同的大概内容。

  从法律功用角度讲,通过“合同标的”条款还能够更好地界定合同的性质。对“合同标的”的描述务必要达到“准确、简练、清晰”的标准要求,切忌含混不清。如对合同标的为货物买卖的,一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格,切忌只写“购买沙子一车”之类的含糊描述;如对合同标的是提供服务的,一定要写明服务的质量、标准或效果要求等,切忌只写“按照行业的通常标准提供服务或达到行业通常的服务标准要求等”之类的描述。否则,一旦纠纷产生,往往就造成“合同约定不明”的状况。

  2、合同的履行方式一定要具有可操作性。

  围绕缔约目的设定的合同双方的履行方式、操作流程是合同标的实现的关键,不同性质、类别的合同在履行上有不同的方式,如采购合同的货物转移;工程施工合同的进度施工;技术开发合同的知识产权转移;安装合同的设备交付使用等,但各类合同的履行也有其共同的地方,根据合同双方履行的一般过程,主要涉及以下几个方面内容:履行期限、履行地点、标的完成(运输)方式、保险、付款方式、质量保证等等,这些内容的设定一定要结合组织的实际来进行,如期限要和相关项目紧密配合、地点设定要遵循便利原则、付款要以促进标的完成为目标、质保期和质保金要合理有效等。

  3、对合同相关事项内容要有相应约定。

  相对于合同主体、标的、技术标准等重要合同内容来说,有些合同内容很容易被忽视,甚至在合同中完全没有体现,如不可抗力、合同保密、技术开发、质量保证等等,其实从合同履行的可行性上来说,这些也是极其重要的,例如在工程建设合同中,不可抗力发生的机率就非常之高,而因此损失的承担是一个需要严格界定,而又没有相关统一标准的,容易产生纠纷的内容之一,因此对其进行周密的预计,和详细的规定也就成为提高合同可行性的需要了。同样道理合同保密、质量保证、技术开发等内容虽然不和合同标的直接发生联系,但是却是有违缔约目的的内容,需要从缔约目的和后期利益的角度对其相关条款加以重视和完善。

  第四方面:合法性审查过程

  含义:依据相关法规、规定、缔约项目性质、行业操作规定,对合同标的、条款内容、法律术语、签订方式、履行条件、要否登记等相关事项是否与之冲突,致使合同无效的情况进行审查的过程。

  该项审查责任部门为企业法律事务机构。

  该过程中,审查者注意事项:

  1、不同合同性质类别具有各种特殊性。

  依据缔约目的的性质,合同法把合同分成了15个大类,并进行了相关内容的具体规定,对合同起草者或审查者来说,这是法定依据。其实在日常合同具体事务中,我们还可以按照不同的标准,对合同进行更加具体的分类,便于事务操作。合同的类别不同,合同的性质自然也就不同。对合同进行分类的意义就在于能够充分认识到不同类别合同的特殊性,从而在起草或审核合同时提醒我们需要特别注意的某些合同内容或要素,如合同的主体资格、生效要件、付款方式、售后服务及保密事项等条款内容。另外,针对合同的特殊性,当事人还可以就各方的权利或义务作出一些特别的约定。对这些特殊的约定一定要尽可能地表述完整准确,要注意其合法性问题,避免与现行法律规定相抵触或冲突。

  2、法律用语的准确是合法性审查的重要内容。

  当事人之间订立的书面合同属于非常严肃的法律文件,其中许多内容需要以法律术语加以界定和规范,使合同的内容明确、清晰,不会产生歧义、异议,另外对有些容易产生纠纷的地方,相关法律法规、行业规定用法律语言都作出了明确细致的规定。所以,在起草或审核合同时应当按照法律文件的一些书写标准或要求去做,其中包括尽可能地使用或推广大家共同认可的一些规范性法律用语,以避免大家在理解合同时产生不应有的歧义。如在审核合同时,发现一些常见的法律用语错误像“定金”与“订金”不分、“权利”与“权力”混淆、“抵押”与“质押”混用的情形等。另外,还发现不少合同中出现类似“一方对另一方罚款”等明显违反“合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其实,上述每个法律用语都是有其特别含义的,随意滥用可能要闹笑话,甚至直接影响到合同内容的有效性和当事人需承担的法律责任之大小。

  第五方面:风险性审查过程

  含义:依据缔约性质、类型、习惯以及市场情况,对缔约目的、合同履行、不可抗力等方面进行风险预测评估,并作出相关调整修改的过程。

  该项审查责任部门为企业最高决策机构,法律事务机构以及相关职能机构提供咨询建议。

  该过程中,审查者注意事项:

  1、注意各方责任分担的合理。

  诚实信用、等价有偿、买卖公平是市场交易的基本法则,在合同的具体内容中必须能够体现这些法则。我们在起草或审核合同时,切忌只片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。因为按照合同法关于“合同对价”的基本要求,一方当事人享有权利必须以承担一定的义务为前提,反之就是一方当事人承担义务必须以享有一定的权利为基础。法律禁止以强凌弱的“不平等条约”存在;对责任分担显失公平的合同,合同法赋予受不公平条款约束的一方当事人一定期限内的合同撤销权。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”时,一定要注意各方责任分担的合理性,切忌侵害多数人利益的“霸王条款”出现。因为在合同约定中,若各方责任分担不合理,不仅有违基本的商业道德,而且一旦产生纠纷,此类条款很容易成为众矢之的,从而毁坏商家的信誉,且容易被法院或仲裁机构确认为无效条款。

  2、注意交易实施的安全。

  当事人之间订立书面合同的目的就是明确交易各方的权利义务关系,更好地保证交易实施的安全。所以,在起草或审核合同时应特别注意能够保障交易顺利实现的条款内容。如当事人选择的付款期限和付款方式条款、合同履行的担保条款等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。尤其是在大宗货物买卖、不动产买卖和国际贸易类的合同中,这些条款内容显得尤为重要。另外,有关合同的签订地、履行地(如交货地点等)、标的物所在地及合同纠纷的管辖地、解决方式等条款内容如何约定也直接关系到交易的能否顺利实现或交易的安全,在给当事人起草或审核合同时同样不要忽视此类条款内容。

  3、注意考虑合同纠纷发生的可能。

  当事人之间通过订立合同所建立的是一种动态的债权或债务关系,一方权利之实现有赖于另一方义务之履行;换句话说,合同之债仅是一种信用上的法律关系,若合同一方当事人违反“诚实信用”原则,则另一方当事人的权利就存在灭失的可能性,尽管其可以通过法律上的救济途径来保障其权利实现。但由于合同之权利是一种私权利,法律对私权利进行保护的主要依据就是当事人之间订立的合同。所以,要求起草或审核合同的人员必须具备“法律的头脑”和“商业的意识”,在起草或审核合同时一定要充分考虑到发生合同纠纷的法律风险,在合同中尽可能的将双方的权利义务及违约责任条款约定清楚。这样,即便将来真地发生纠纷,依据合同约定的内容也比较容易确定各方所应承担的法律责任,尽可能地避免法官滥用司法上的自由裁量权。

  第六方面:完整性审查过程。

  含义:依据合同法、合同范本、行业规定、交易习惯以及双方缔约目的,就合同条款的完整、内容的全面、权利义务的一致等方面,进行审查的过程。

  该项审查责任部门为企业法律事务机构。

  该过程中,审查者注意事项:

  1、注意合同内容的前后一致性。

合同作为对当事人各方都非常重要的一项法律文件,在内容上必须讲求逻辑严谨、前后一致,不能前后内容相互矛盾不一、主合同内容和附件内容相互抵触冲突。如果存在合同内容的前后不一致情形,一旦产生纠纷,就会让人无所适从。所以,在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性,注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定,如“是以主合同内容为准,还是以合同附件内容为准”等必须在主合同中约定清楚。



合同审查技巧


大型企业经营中合同审查的技巧

本文在调查研究的基础上,归纳了目前特大型企业合同实务中易发的共性问题,通过分析有代表性的个案,对企业合同审查中一些典型问题进行了分析和归纳,并针对企业合同审查中存在的薄弱环节,论述了合同审查的方法和技巧。


合同是企业经营中明确双方权利义务关系的基本文书,直接影响到企业权利义务的承担。因此,在合同签订中要做到绝事于未萌、防患于未然,就必须树立事前防范、过程跟踪、事后补救的立约观念,坚持在签订合同时进行规范、有效的法律审查,以实现运用法律手段有效的维护企业的合法权益。在企业经营实践中,不论合同的标题是如何表述,重要的是审查合同的全部条款,准确把握合同项下所涉及的法律关系及其性质,以确定该合同所适用的法律规范,并通过查阅相关的法律法规及司法解释,参照有关合同范本(尽量根据权威部门推荐的示范文本),最终确定合同的具体条款。否则,易导致不必要的诉讼。鉴于此,笔者考察、调研了合同签约量大的相关特大型企业,旨在通过分析一些有代表性的个案,发现和归纳实践中易发的共性问题,以期找出合同审查的规律和技巧,让法律跳出书本走向生活,将抽象的法律条文变成日常工作中可对照适用的标准。


一、实例列举


笔者调研了几家有代表性的特大型企业,每年合同份数达一万多份,标的额达几百亿元有的甚至千亿元,部分私营企业还存在相当数量的口头协议;共性问题是合同形式简单、内容不完善,有的企业重大合同仅一页纸。调查中发现,发生的纠纷几乎都与合同不规范有关,有的虽有约定,但约定不明,诉讼中很难通过合同维护自身合法权益。


2003年10月10日,南京某特大企业(供方,以下简称甲方)与苏州某大型合资公司(需方,以下简称乙方)签订PTA化工产品购销合同一份,合同约定:甲方供给乙方PTA6000吨(11月12月各3000吨),按月定价、款到发货,同年11月履行了3000吨供货协议,双方无争议;同年12月乙方于当月24日交付1800万元汇票一张,甲不同意供货,乙方取回汇票,双方发生纠纷。乙方于2004年2月26日向南京市仲裁委员会申请仲裁,认为其已经支付了合同约定的货款,甲方拒绝发货构成违约;甲方认为不构成违约,因为乙方已经取回汇票(货款),合同事实上已被解除。在证据运用和法律的适用上双方都进行了艰苦的努力,质证和辩论进行了多轮,多名法学专家对此案予以了关注。仲裁庭于2004年11月25日做出裁决:驳回申请人的全部请求,甲方胜诉。本案是一起典型合同条款约定不明确而引发的诉讼纠纷,由于没有进行严格的合同审查,合同全部内容不足一页纸,若合同对付款和供货方式及时间地点做出明确约定,就不会发生本次纠纷。同时在合同履行过程中票据是“取回”还是“退回”双方没有签字固定,导致何方违约难于认定。通过本案笔者发现,签订合同时进行法律审查非常必要,具体实务中只是一念之差,这就是法律意识,但影响的是企业的巨大利益。技术创新是企业发展的动力,同时我们还应当认识到,通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观的效益。


二、共性问题提示

企业在签订合同时,普遍存在一些共性问题,有的是未意识到,有的是无专业人员把关,有的是存有侥幸心理,凡此种种不一而足。因此,笔者认为有必要给予提示:


(一)资信审查。资信审查是合同能确实得到履行的第一道防线,但常被忽视,在市场如战场的激烈竞争中,知已知显得尤为重要;资信审查重点要看合同相对人资金信誉情况、企业实力、是否有履约能力、有无违约记录、业界口碑等,必要时应要求对方提供资信证明。


(二)专业参与。签订合同的标的物若涉及专利、技术或有特殊专业要求的,应听取专业部门或项目主管的专业意见,并争取将相关要求体现在合同的条款中。


(三)用语规范。实务中有些合同常出现一些生活用语、俚语等,导致概念不准确,对此应当加以避免。合同的条款要用专业用语最好能用法言法语,内容力求清晰规范、不要过于简明;合同前后文词汇和表述的内涵和外延要一致,必要时可作专门定义;合同双方的权利义务条款要明确无误避免产生歧义。


(四)留下痕迹。合同谈判最好能留下书面材料(如会议纪要等),合同签订和履行过程中双方的电传、信函要书面留存专人保管,票据往来应保留交接手续;合同变更要以书面形式,并经双方签字认可。

(五)统一文本。常规合同可制定统一的合同范本,若具体签约中对范本中个别条款放弃应当特别注明。

(六)专人管理。企业应当配备专职或兼职合同管理员,常接触合同的销售和业务人员要进行岗位教育和业务培训,企业领导在业务往来中要淡化“人情关系”,强化法律意识和风险防范意识。

三、寓管理于审查是提高合同审查效力的诀窍

企业特别是大型企业,职能部门、分厂、子公司众多,行业层级管理多重,合同的类别、种类繁杂,年度合同量巨大,仅靠一两个部门或人员,难以胜任,因此在合同管理和审查中必须讲究一定的技巧,探索“事半功倍”的方法。

持续经营是公司的基本特征,合同行为是公司存续期间最重要的商事活动,企业大量合同法律纠纷的产生及不利法律后果的承担,大体上均系公司合同管理不慎所致。合同管理制度不健全是问题产生的症结所在,只有理顺“合同管理”制度,才能有效的避免合同风险,以不变应万变,这是企业合同管理中最基本的手段和诀窍。

(一)制度设计,事半功倍

特大型企业合同行为涉及面广、内容复杂,要做合同管理和审查工作,必须本着安全与效率并举的原则,对合同审查实行“分级管理”、“归口审查”,实行“承办人负责制”。


1、所谓分级管理是指按照一定标准(如合同金额、合同标的、合同期限、付款时间等)进行划分,按管理权限和业务职能进行管理和审查。如,有的企业将专利合同划归技术监督处审查,50万元以上的合同由总公司审查,常规合同则按照企业内控制度的权限指引,由相关负责人在授权范围内进行审查。


2、所谓归口审查是指企业内部应当建立相应管理合同的机构,基层设立合同管理员,负责对企业合同文本、往来信函、传真件原件、信函凭证、送货凭证的原件及业务人员的《业务报表》进行统一审查和管理。归口审查的必要性在于:可实现企业合同审查的规范性和统一性,便于法律文书原件的保管,便于宏观上了解企业全部合同状况,便于跟踪企业合同履行进展情况,也有利于对业务人员进行业绩考核。


3、所谓承办人负责制即每笔合同都有相应的专门负责人跟进,不致发生遗忘,防止责任不清、相互扯皮现象。承办人工作应当具有相应的连续性、稳定性,从每笔业务开始,注意审查对应客户的主体资格、资信状况、对应客户授权代表(或业务代表)的权限范围;合同签署后负责跟进合同生效期限、货物发放签收情况、货款进账情况、往来信函资料的收集等事项;纠纷发生后还应配合公司负责人、公司法律顾问进行相关诉讼、仲裁活动。此外,业务承办人还应定期将工作情况向主管负责人汇报,如《工作月报表》内容应当包括:月度合同数量、合同编号、对应客户、发货情况、应付款情况、付款情况、逾期付款天数、对方联系方式、其他说明事项等。企业合同管理和审查中,如果能运用上述技巧,可以事半功倍。


(二)走足程序,强调过程


合同审查并不局限于签署合同这一静态的时间点,而是一个动态、连续的过程,包括:合同样本的制定、技术性条款的设立、合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、特别条款的约定、合同的签订、合同内容的履行、争议事项的发生及解决等一系列环节。企业合同审查即是围绕这一系列具体环节而展开的风险预防和实时控制活动。如果企业在合同管理和审查过程中不认识到这一点,即使每份合同都经过审查和把关,也难最大限度的降低经营风险。只有将合同管理控制在制度可预期的范围内,才能保障公司经营安全。

四、实务中合同审查的具体技巧

(一)合同的效力审查应留意的事项

1、合同的合法性审查。在审查合同时,应认真分析合同所涉及的法律关系,按照具体的法律关系的指引,寻找调整的实体规范,判断是否存在导致合同被认定为无效的情形,并认真分析合同无效情况下产生的法律后果,对照我国《合同法》第52条的规定的五种情形进行分析,即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;及违反法律、行政法规的强制性规定的。有上述情形的应认定为无效。

2、合同的主体审查。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体,要审查其是否具有从事合同项下行为的资质,如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资质,有可能导致合同无效,因此对主体的审查也是合同审查的重点。

3、授权审查。对于无权代理、无权处分的主体签订的合同,可能导致合同被变更、撤销的法律后果;因此,涉及授权代为签订合同的应当出具委托授权书,并对委托授权书进行形式和内容审查,同时还要审查授权的范围和有效期限。

4、附条件审查。在审查合同时要注意合同是否附条件或附期限,所附条件或期限是否会产生歧义,同时注意所附条件或期限的必要性、合理性和合法性,防止无实际履行能力的人利用所附条件或期限从事非法行为。

5、无效条款审查。在审查中要注意合同中是否存在无效条款,包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定:造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。无效条款审查时不要漏审合同尾部的管辖约定,对管辖权约定不明的可能会导致约定无效。

(二)合同履行条款应留意的问题

1、履行方式审查。双合同在实际履行中《合同法》赋予了不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权,因此在审查合同时,应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序,是否约定了提示履行义务等。

2、必备条款审查。对合同的必备条款要认真审查,如质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、验收标准、违约责任等,《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的所采取的履行方法,因此对这部分条款需仔细审查其是否具备或有必要列明。

(三)合同终止和解除条件应注意的问题

1、区分概念。合同的终止和解除是不同的两个法律概念,合同解除是指在合同履行完毕之前提前终止合同;合同终止是指合同履行终了,即在约定的合同期限内权利义务已经履行完毕、合同不再履行;相关规定主要体现在我国《合同法》第六章中;对于合同的终止或解除,要注意约定终止或解除的条件,否则易引发纠纷导致争议。

2、合同终止:即合同双方权利义务已经终结,在法律上发生终了效力。《合同法》第91条对此作了相应规定,如:债务已按照约定履行、合同依法解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人,以及法律规定或当事人约定终止的其他情形等。

3、合同解除:即未到期的合同被提前终止。《合同法》第93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件,这些条件常与一方违约相联系,这是在合同审查时需注意的问题。《合同法》第94条还规定了单方解除合同的情形,应当注意的是这种解除权为单方任意解除权而非法定解除权;该解除权的行使,解约方负有通知义务,并在通知到达对方时发生解除效力,合同审查时需加以注意;若因一方迟延履行,只有在迟延履行已达到根本违约、无法实现合同目的时,另一方才享有单方解除权,否则,应给予违约方合理期限继续履行合同,而不能解除合同。

4、解除权的期限。法律对此有相应规定,审查也要加以注意。按照《合同法》第95条之规定,合同双方可以约定解除权行使的期限,若没有约定则适用法律的规定,法律没有规定的,则在对方催告后的合理期限内行使,否则会导致失权的法律后果。具体审查中要结合合同的类别、合同法分则的规定对各类不同合同分别对照审查。

(四)关于违约责任问题

违约责任和赔偿损失,几乎在每个合同纠纷中都有所涉及,乃合同必备条款之一。关于违约责任《合同法》第114条作了相应规定,一般情况下,违约责任与赔偿损失不能同时适用,违约责任与定金罚则可选择适用;实践中订约人在违约责任条款中常约定,一方违约则另一方享有合同解除权,同时要求对方承担相应违约责任,这种约定有待商榷,笔者认为该约定系法律认识上的错误,对照法律规定和立法者的本意:解除权人在行使解除权时,若存在损失,可要求违约方予以赔偿;同时,还要区分违约方的主观过错状态,是善意还是恶意,如果是恶意违约可并处惩罚性违约金。当事人不应获取合同之外的利益是合同法的价值选择。

(五)合同的争议解决条款

合同的争议解决方法及管辖权的约定,看似一般但相当重要,在我国现有的法律框架下,其往往能决定一个案件的成败,同时未来发生纠纷时,仲裁、诉讼的经济性和便捷性也与此相关联。另外,合同条款若约定仲裁条款,应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项,避免无效约定。对于诉讼的条款,应注意选择方便诉讼的法院。

(六)重视合同文本的细节审查

细节决定成败。注意细节,在合同审查中显得尤为重要,如有的含涉外因素的合同中,首部经常列明“定义”,是对本合同正文词汇和概念的界定和说明,在合同审查中必须仔细推敲,“定义”中概念的“内涵”和“外延”要准确理解、反复斟酌、避免意。合同尾部若附有“说明”或“附件”,审查时一定要认真核对;此外,首部和尾部还要结合正文部分进行审查、校核,防止出现偏差,如果不注意这些细节,常会产生意想不到的后果。

印章使用也是合同审查中易被忽视的一个细节,目前大多数公司特别是基层单位印章使用相对混乱,如签署合同或补充条款应使用印章不一致等,企业法律实务中签订合同要求用“公章”或“合同专用章”;对账应使用“公章”、“合同专用章”或“财务专用章”;签收货物可使用“公章”、“合同专用章”、“财务专用章”或“业务专用章”等。在具体审查中这些细节应当加以注意,

另外,还要注意地址这一细节,许多公司注册地与实际经营地不一,或一家公司拥有多处经营地,为防止纠纷发生时可能出现的双方沟通不畅,函件无法送达等情形,在合同文本中要确认双方信函、文件等的送达地址,明确任何一方地址发生变动的,应及时书面通知对方,并约定一方按确认地址发出有关信函多少日即推定对方收到。

合同审查是一项对审查者的要求较为全面的工作,不但要有扎实的法学基础知识,还要熟悉企业管理、经济运行的相关业务。企业特别是合同管理人员在合同管理过程中,要加强学习、勇于实践、探索规律、积累方法,用理论指导实践、在实践中形成经验、在经验中总结方法、用方法来服务工作,逐步形成适合自身企业特点的合同管理模式,有效把握合同审查的方法和技巧,为企业发展保驾护航。


合同审核中需注意和掌握的事项

合同双方的主体资格要合格:

1、自然人:满18岁了吗?有精神病吗?要求对方提供身份证号码和地址,因为重名的太多了。

2、法人:

(1)审查身份:审查对方的经营主体资格是否合法,是否真实存在;

(2)审查履约能力:审查对方现有的、实际的、真正的经营情况。有工商登记吗?有营业执照吗?通过年检了吗?该合同处于对方营业执照的经营范围之内吗?有相关资质吗?有相应的生产能力、履约能力吗?签约前要对对方进行信用调查和信用分析,通过信函、电话、传真、派人上门了解情况等方式,去了解对方情况。

(3)企业法人应提供经过年检的营业执照复印件并加盖公章,提供经过审计的财务报表,以及履行合同需要的资质证件(如乙方的供应商的生产厂家授权书和售后服务承诺书)。自然人应提供身份证复印件。

(4)代理人要有代理权:

①在与企业的分支机构或职能部门签合同时,必须得到企业法人的书面授权委托书,可以在其营业执照的经营范围之内与其签订合同。

②子公司必有营业执照,分公司有的有,有的没有营业执照,如果分公司有营业执照,则无需授权书。

③职能部门有授权书也能签合同,甲方名称可以写上职能部门的名称。

主体条款:写上当事人的名称和地址,其作用是:

1、明确文书的送达地点,通讯地址变更应及时通知合同的当事人

2、考虑将来的诉讼地点,是去原告所在地法院打官司,还是去被告所在地法院打官司

3、明确打官司时是去哪一级法院,是高院、中院还是基层法院

4、自然人的住所指户籍所在地或长期居住地,自然人为外国人的要写上国籍,法人住所指主要办事机构所在地

资信调查的基本方法:

1、查验对方的营业执照、打听对方的信誉情况

2、通过银行和行业协会查询对方的信誉情况

3、申请加入中国企业资信网等资信调查网站,把资信调查业务转给专业的资信调查机构去做

关于合同签字:

1、合同的成立可以以签字为准,也可以以盖章为准,签字优先。合同确认的最好方式就是签字,或者签字加盖章;

2、能签字的人:自然人、法人的代表人、委托代理人(有授权委托书)、非法人组织负责人、合伙企业的合伙人;

3、合同大于2页的,要盖骑缝章;

4、如果对方的签字人是法人代表,要求对方出具法人个人的身份证明、营业执照副本、或工商局出具的法人资格证书;如果对方的签字人是业务员,则需提供法人代表的授权委托证书和业务人员本人的身份证复印件

5、企业法人:盖公章或合同专用章;法定代表人单独亲笔签字,不盖章合同也生效;委托代理人有授权委托书的,不盖公章,只签字也生效

6、建议做法:盖章,并经法定代表人或法定代表人授权的人签字后生效。

明确合同的签约地:

合同的签约地最好是我方所在地,这样出事后可以取得我方政法机关的支持

标的物的全称:

标的物的名称要明确和具体,不能笼统,对标的物的实际情况要做出实事求是的规定,尽可能使用国际上通用的名称和习惯称呼,标的物的名称包括了型号、规格、品种、牌号、商标等描述。

标的物的数量条款:

找一个双方都接受的计量单位,先确定好度量衡。需要注意,有些标的物是有自然损耗、毛重、净重的。

标的物的质量条款:

包括标的物的品种、规格、技术要求、标准、品质的公差和浮动范围等。合同审核是一个公司多个职能部门配合的结果,作为买方,财务部、技术部、检验部都要对合同把关。作为卖方,也要仔细看质量标准是否能够达到甲方要求。质量条款的原则是:有合同约定的就按照合同的约定,没有约定的,通过协商去补充。不能达到补充协定的,按照合同有关条款或交易惯例去确定。如果仍然不能确定质量标准的,按照国家标准和行业标准去履行。没有国家标准和行业标准的,按照通常标准或符合合同目的特定标准去履行。对于合同目的需要做进一步解释的,有样品的,按样品质量作为标准,但在合同签订时,样品要封样,验收时按照样品质量去验收。可以写上“对产品的质量要求见附件”。

标的物的检验条款:

包括检验的时间、地点、检验标准、检验机构、通知标的物不符合质量要求的时间期限。一定要约定检验期限,可以写成:

1、当场验收;

2、收货后XX日内验收;

3、X月X日前验收;

4、XX日内验收,过期不验收,视为验收合格。

买方觉得标的物的数量和质量不符合验收的,应及时通知卖方,过期则视同标的物的数量和质量已经符合约定了。

标的物的计价条款:

1、货币可以使用出口国汇率、进口国汇率和第三国汇率。卖方愿意用坚挺的货币来确定价格,买方愿意用容易贬值的货币来确定价格。如果已经签订成了对我方不利的货币计量,则需增加订立保值条款,防止汇率变动风险

2、合理确定商品单价,作价过高或过低都很可能隐含了商业欺诈行为

3、如果包装材料是单独计价的,详见包装条款

4、明确计价货币、佣金、折扣、装卸地、银行费用(包括寄单邮费、电报费、信用证的通知费、修改通知费、议付费、单据处理费,占总货款的1%-4%)

违约责任条款:

以经济补偿为原则,法律首先尊重双方的约定,其次,按照“填平原则”,赔偿实际损失即可,法官有自由裁量权。

1、违约是指:不履行义务、部分履行义务、不适当履行义务、迟延履行义务;

2、相应的措施是:

(1)继续履行

(2)采取补救措施:维修、修理、更换……

(3)赔偿损失:赔偿货款和利息,包括守约方预期可以获得的利润。但是赔偿损失不太好计算,先在合同里列明赔偿范围和赔偿各项费用的计算方法。由于有些损失发生了可能没有写进去,可以在合同里写上:包括但不限于以上损失;

(4)支付违约金:

①合同里规定了违约金,才能用违约金条款

②赔偿损失和支付违约金不能并列使用,但与损失额持平即可

③增加关于合同解除权的约定:逾期XX天履行义务,我方可解除合同;按货款的百分之几计算

④逾期付款,每逾期1日,每日违约方应向守约方支付XX元;

⑤逾期交货,每逾期1日,每日违约方应向守约方支付货款的百分之几作为违约金;

3、订金、定金、押金、保证金:

(1)订金是预付款,可以退

(2)押金、保证金可以退。

(3)订金、押金、保证金不具有定金的性质;

(4)定金是一种担保款,付定金的一方没有履行义务,定金不退;收定金的一方没有履行义务,双倍返还定金。

(5)定金不能超过合同总价款的20%,超过部分算预付款;

(6)定金以交付数额为准,不以约定的定金数额为准。举例:定金约定30万,支付25万,合同100万,甲方到期未履约,则返还45万。

合同的协商性条款:

协商性条款主要指合同的履行期限、履行地点、支付方式、运输途中标的物的保险条款的约定。

1、履行期限:

(1)逾期交付标的物的,遇到价格上涨的时候,按原价格执行;遇到价格下跌的时候,按新价格执行;

(2)履行期限不明确的,债权人可以随时要求对方履行,但是要给对方必要的合理期限。

2、履行地点:

(1)应该在合同中约定好履行地点,约定不明确的,如果给付的是货币,在接受货币的一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他情况,在履行义务的一方所在地履行。国际贸易中,要看清楚是装运港交货还是目的港交货,负责运输的一方要看清楚港口的名称,是沿海港口还是内陆河港口。

(2)签合同时要写明:合同签订地、合同履行地、债务人履行义务地和债权人接受履行的地点。履行地涉及到管辖权的法定依据,也涉及到风险的承担和所有权的转移。

3、履行方式:即支付工具和支付方式条款:

(1)支付工具:汇票、本票、支票

(2)支付方式:汇付(电汇、信汇、票汇)、银行托收(如果付款人拒绝付款,银行不负责)、信用证(如果付款人拒绝付款,银行负责)、银行保函(如果付款人拒绝付款,银行负责)

(3)在谈判中,首先考虑对方的信用,安全是第一因素。其次考虑资金占用的时间长短问题,如果是畅销货物,就采用预收款销售方式,如果是滞销货物,就采用应收款销售方式。

(4)卖方关心何时能收到钱,买方关心何时能拿到货。

①货到付款:注意交货后多长时间付款,写上:货到签收后XX日内付款;

②款到发货

③预付部分货款:注意余款何时拿到手;

④分期付款

⑤验收完付款:注意何时验收,验收后何时付款;

(5)工程施工合同、工程监理合同、设备安装合同、系统集成合同,付款与验收一定是相配套相结合的。写上:X月X日前验收,验收后XX日内付款。如果逾期仍未验收,视同验收合格。

包装条款:

合同中约定商品是散装、裸装还是需要包装,约定好包装的规格、方式、使用的材料、包装费的负担问题。

1、根据商品特点和运输方式来约定合同条款,商品不同、运输方式不同则包装不同;

2、包装应适应商品的特性,以保护商品、便于运输为前提。机电产品用集装箱运输,液体产品用专用容器运输。

3、海运包装要牢固、耐海水侵蚀,铁路包装要抗震,航运包装要轻便

4、征收从量税的商品,不宜采用较重的包装;征收从价税的商品,不宜采用较贵的包装;

5、尽量选择重量轻、价格低、结实的包装物资,降低成本,节省运费;

6、包装费一般包括在货物价款之内了,不再单独收取。如果买方对包装有特殊要求,费用由哪一方负担应做出明确规定。如果由买方负担,要在合同里写上包装费的支付时间和办法。如果包装材料由买方提供,应明确提供时间及逾期到达时,双方承担的责任,并与合同交货期相适应。

运输保险条款:

1、保险费用一般是含在价款里的;

2、考虑风险和损失的关系,以确定保险别:不同的货物在运输途中遭遇意外事故,其损失的情况和程度是不同的,在投保前应分析各种风险对货物致损的影响程度,以确定适当的险别。保险公司对于标的物的潜在缺点和运输途中的自然损耗是不予承保的。

3、考虑货物的性质和特点:钢筋、水泥等建材在运输途中不怕碰撞;鸡蛋、瓷器等物资怕碰撞;

4、考虑货物的包装状况:如果由于包装不当造成货物受损,保险公司不赔;

5、考虑航线路线和停靠港口:通过马六甲海峡,则易遭海盗袭击,保费就高。

担保条款:

1、当事人对保证人担保的范围没有约定的,或约定不明确的,保证人应当对全部的债务承担责任;

2、担保人应有代替别人偿还债务的能力,国家机关、学校、医院、养老院不能充当担保人;

3、保证人应当拥有超过其所担债务的资产。债权人应当对保证人的清偿能力做严格的审查,保证人应当具有相应的民事行为能力。

4、保证是以保证人的不特定财产作为履行债务的担保,保证不需实际财产的交付,与抵押、质押、留置都不同。

5、没有约定是一般保证还是连带保证的,一律视为连带保证

6、超过保证期间了,保证人就不用承担保证责任了。法定的保证期是6个月,主债务履行期满6个月后,原告还没拿到钱,则保证人的保证责任就解除了。

7、担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、律师费等。

8、质押:分为动产质押和权利质押(本票、存款单、保单、仓单、提单、股票、知识产权),东西要交到对方手中。

9、留置:用于保管合同、运输合同、加工承揽合同,债务人不履行债务,债权人留置标的物。

10、抵押:抵押物登记后抵押才生效,必须采用书面方式。车辆抵押在车管所(车辆质押不用去车管所),房屋抵押去房管所,土地抵押去房地局。

知识产权条款:凡涉及软件、外观设计等有关知识产权的,知识产权条款就很重要了。

1、研发成果的归属方式:

(1)乙方接受委托开发软件,知识产权归属乙方,乙方授权甲方在一定范围内使用;

(2)乙方接受委托开发软件,知识产权归属甲方,乙方不再具有所有权;

(3)研发成果归甲乙双方共同所有,且对技术情报和资料均承担保密义务。

2、知识产权的保密条款:

(1)乙方应保证所提供给甲方的产品无知识产权纠纷,如果出现知识产权纠纷,所造成的经济损失应由乙方承担。

(2)甲乙双方均对对方提供的技术情报和资料承担保密义务。不论本合同是否变更、解除、终止,本条款长期有效。

(3)甲方不得向第三方透露乙方的开发报价,否则造成乙方损失由甲方赔偿,赔偿金为该开发报价的200%。

(4)乙方在未经过甲方同意的情况下将所开发的内容透露给第三方,由此造成甲方的损失,由乙方向甲方支付赔偿金,为该开发报价的200%。

安全及环保条款:

1、乙方的工作需符合国家相关安全法律法规的要求。乙方应对工作过程中的安全因素加以识别,对安全隐患予以防范,有相应的安全措施,不对他人和自身造成任何危害,并承担违反上述承诺所造成的损失。

2、乙方的工作需符合国家相关环保法律法规的要求,使用的任何材料不对环境造成污染,不对人身产生有害影响,并承担违反上述承诺所造成的损失。

争议解决条款:

1、仲裁和诉讼只能选一个,仲裁一次性生效,仲裁不服不能去法院,法院是二次终审。

2、双方当事人在合同里没有约定仲裁的,仲裁委员会不予受理;

3、在合同里写明当争议出现时,双方都认可质量、技术品质的检验机构和鉴定机构;

4、劳动合同出现争议,必须去劳动仲裁委仲裁,仲裁不服,可以去法院。

预防合同欺诈的措施:

1、注意合同对象的选择:对方要有好的信誉,有合法的主体资格;

2、对合同内容反复斟酌,做到用词准确、表达清晰、约定明确、避免产生歧义。合同条款越完备,欺诈的可能性就越小。尤其要审核合同的全部条款里面是否有影响价格条款的内容。

3、聘请律师参与合同审核;

4、请工商局为合同做鉴证,请公证机关为合同做公证;

5、建立健全企业的规章管理制度。

(1)建立合同审批制度和审批流程。设置审批权限,规定好哪些部门参与合同审核,各自的职责是什么;

(2)查询对方的相关资格、资质和信用的信用调查和信用分析制度;

(3)合同专用章与合同文本的管理使用制度;

(4)合同履行过程中的跟踪、监督和检查制度。



公司法人员如何做好合同审核

公司法务需要对合同法非常熟悉,对公司的常见业务的合同文本有充足的研究和明确的认识,要对合同所涉及到的公司业务知识做到了解,才能根据实际情况审核合同,防范法律风险,并向公司高层提出可行的经营性建议:

一、与业务人员充分交流

公司法人员在收到合同审核任务后,首先应当与合同业务人员进行交流。这样的交流对合同审核工作的帮助是多方面的。

业务员人员对合同的介绍:

1、合同紧急程度和重要性;

2、合同所涉业务是成熟模式还是首次尝试的说明;

3、对合同当事人情况的说明、谁是强势一方的判断;

4、合同谈判甚至是前期执行情况的介绍以及应要求提供的合同背景资料;

5、询问业务人员对合同内容的担心和疑问,

这些都会在不同程度上增进了法人员对合同业务的了解,指明法人员在其审核意见中需要重点分析和解决的问题,保证了最终的审核意见能够贴近业务实际。

二、检索以往相同或类似业务合同的审核档案:掌握续签优惠和避免重复签约

公司法人员在审核合同时,可以在部门档案中检索以往相同或类似业务合同的审核档案。

1、如果是合同续签,检查本次续签的合同与原合同有什么区别,法人员对原合同的法律意见是什么,送审单位是否采纳了法人员的意见,若我方作为付款方,是否获得的了续签优惠;

2、如果不是合同续签,则要审查是否存在就同一业务重复签约的情况,是否违反原合同中关于排他性合作的约定。

检索以往相同或类似业务合同的审核档案,不单可以避免重复签约的情况,而且可以在本次审核意见中引用以往法人员的工作成果,提高审核效率,稳定审核质量,体现审核意见的延续性,保证审核意见的一致性。

三、审查合同内容和流程的合

(一)合法性审查:对合同内容是否国家法律的审查;

1、当事人的名称或者姓名和住所;

(1)审主体:三证,特许经营,还要求对方有相应的资质、许可。

(2)审注册资本:对方是否有缔约能力?对方承担责任的能力如何?

(3)审经营范围:是否超过对方的经营范围?

2、标的:法律对该标的是否有特别的规定。禁止流通物?限制流通物?其他。

3、合同签订形式

看合同是否需要以招标、拍卖等特殊的方式缔结,尤其是一些建筑工程合同、土地出让合同和政府采购都可能涉及特殊的和创始签订方式。

(二)合性检查:对合同的内容和流程是否符合公司的各项内部制度规定;

集团对主要业务和主要流程均有内部管理规定的,法人员要注意对合同的合性进行审查,要如熟悉法条一样熟悉企业的内部制度。

(三)实践性审查:对合同的各方面的实际操作性进行审查,以求贴合实际要求。

1、标的;

(1)约定要求详细、明确,做到指向对象具体,比如房屋买卖,食品卫生检疫。

(2)对合同标的为货物买卖的,一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格.

(3)对合同标的是提供服务的,一定要写明服务的质量、标准或效果要求等。否则,一旦纠纷产生,往往就造成“合同约定不明”的状况。

2、数量:是否具体。计较单位是否明确。

3、质量:

(1)质量标准,具体,可行。

(2)验收方式,双方出具书面的验收材料等。

(3)质量保证,可以要求对方提供相应的保证。

对合同标的物符合国家各项标准(产品质量、卫生防疫等)的审查。这种审查主要是帮助企业对对方产品质量的一种表面化理解。企业不应该只相信对方提供的各类许可证和证件,而应根据对方提供的相关证件,通过电话咨询、委托异地审查或者实地考察等方式予以实际审核。

4、价款或者报酬:金额大小写规范,支付期限明确。逾期不履行的后果。

5、履行期限、地点和方式;

(1)期限地点方式是否明确,是否公平合理。

(2)履行方式一定要具有可操作性,

(3)不可抗力、合同保密、技术开发、根据实际情况都要有约定。

6、违约责任;需要对潜在的纠纷有较全面的预测,审查违约责任的是否与潜在的违约形态相对应,是否具有实践性。

7、解决争议的方法。是否有约定,约定是否对己方有利。由于我国的地方保护主义严重,往往宁可在其他条款上妥协,也要取得有力的管辖权的约定。

四、从企业内控的角度审查业务,从企业经营的角度提出建议

公司的法部门是企业风险内控的职能部门。企业风险内控不单单是企业外部交易风险的识别和化解,也包括对企业内部违规违纪等事项的发现和追究。

在审核某工程项目的《施工合同》时,从业务人员的介绍中得知《施工合同》所涉工程已基本完工。据此,可以判断本工程项目明显存在合同倒签的非正常操作。审查人在审查意见中指出合同倒签直接违反了企业内部的规定,使得工程项目管理、工程造价管理、工程合同管理的功能大大降低,造成对项目实际操作人员的监督缺乏依据,容易引发纠纷和腐败行为。

外,若有可能法人员也可以从企业经营的角度为合同业务提供改善建议。例如,在审核捐赠合同时,建议变直接捐赠为间接捐赠,采用向法律明确规定的社会团体捐赠并指明用途的方式,既实现了对特定对象的捐赠,又获取了税务机关认可的可以用于申报纳税扣除的捐赠收据。

资信调查:可以通过信函、电报、电话或者直接派人对对方资信情况进行调查,也可以通过使馆、对方所在地的工商管理部门、律师行、行业协会、合作过的伙伴等,了解其是否讲信用,有无支付能力和财产担保等。

五、合同原件的保管

合同的原件保管是非常重要的,这不但是合同的履行的必要条件,更是索赔的最直接最有力的原始证据。

如果企业把合同的原件弄丢,则会多企业索赔造成非常被动的局面,甚至会导致无法进行索赔。合同原件保管期限越长越好,最短不应少于合同履行完毕之日起2,因为民事纠纷诉讼时效为2年。对于重要的设备、工程安装、工程施工合同等等德保管期限至少应等于或大于它的使用年限。

六、重大合同:重点审核和管理。

1、一般地说,企业的重大合同主要有:

合作发展合同、企业购并合同、联营合同、独家代理协议、重大技术改进或技术引进合同、

涉及担保的合同、房地产开发与交易合同、金额巨大的购销合同等。

2、重大合同签订之前,应派遣考察团进行考察:

考察团:企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。

考察内容:

1)对对方的各类证件、资质和财务报表等进行仔细的审查。;

2)去法院调查核实该企业是否存在诉讼案件,

3)去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况,

4)去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保,

5)去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况,

6)去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。

当然,以上几个方面的调查核实,因合同的内容侧重也就不同。比如说,如果是合作发展项目,那么对缴纳税费的情况调查是必要的;如果是引进生产线,那么对该生产线的环保限制调查必须要详细化。如果是房地产项目合作开发,那么对该房地产项目的土地审批的相关手续是否齐全和是否设立过抵押担保的调查则要尽可能详细。

3、由于这些合同涉及到企业的重要经济利益,对企业的发展有着至关重要的影响,因此,在签订合同过程中,一定要把这些合同挑出来,做为合同的重点审核和管理对象,

从合同的项目论证、对方当事资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全过程,都应有法律顾问部门的主要人员的参与,严格管理和控制,预防合同纠纷的发生,有效维护企业合法权益。


法律顾问如何审核合同

合同审查是律师特别是公司法律顾问的常规任务之一。合同审查的过程,其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合,合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件,不顾其他。拿到一份送审合同,我一般是按如下三步进行――

第一步 形式审查

(一)将合同文件本身分为三部分:

开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)

正文(第一条至最后一条) 签署部分(即双方签字盖章和签署时间

形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常见的错误有:当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾,合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等。

(二)形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。

第二步 实质审查

主要是对合同正文的审查,这是合同 关键的内容,包括:一、合同条款是否完备、合法;二、合同内容是否公平,是否严重损害集团公司利益;三、条款内容是否清楚,是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱。

合同条款是否完备的审查标准,以买卖合同为例

1、双方名称或姓名和住所 列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及 账号。2、标的 动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;不动产应注明名称和 坐落地点。3、数量 数量要清楚、准确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。4、质量 国家有强制性标准的,要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。5、价款或报酬 合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。6、履约期限、地点或方式 履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。7、违约责任 应明确规定违约责任,赔偿金数额或具体计算方法。8、解决争议的方法 选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。9、合同生效条款 一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”。如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。10、清洁文本条款 合同中应当写明:“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。其中,前8项是《合同法》第12条列出的内容。合同审查时重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平,是否严重损害一方利益或者是否存在陷阱。合同条款内容是否合法,其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规,是否构成无效的情形。在这里,熟悉相关合同法条文是最起码的要求。合同条款是否公平,是否清楚,审查时没有固定的方法,只有逐字逐行地看,认真地看,提高文字理解和驾驭能力也是相当重要的。

第三步 沟通、参照与找法 一般的合同,经过第一步、第二步的审查,一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗漏和差错,做好第三步就显得十分必要。沟通:指的是与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通,就合同谈判、协商及合同目的等内容进行交流,合同条款中不清楚或者含糊的条款,也需要他们 做出明确的解释和说明。参照:找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等,对照在条款和内容上有何重大差别,分析或者询问原因。找法:也就是寻找法律依据。在合同审查中,一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行,要不要修改、应当怎样修改,需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同,要看合同法总则和分则对该合同的专门规定;审查无名合同,更是要审慎行事。


审查合同的具体内容,应包括以下几个方面:一、审查合同主体是否合法。审查合同主体的合法性时,应审查签订合同的当事人是否是经过有关部门批准成立的法人、个体工商户;是否是具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力的公民;审查法定代表人或主管负责人的资格证明;代订合同的,要审查是否具备委托人的授权委托证明,并审查是否在授权范围、授权期限内签订合同;有担保人的合同,审查担保人是否具有担保能力和担保资格。必要时进行工商登记查询。 二、审查合同内容是否合法。审查合同内容的合法性时,应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。 三、审查合同意思表示的真实性。 四、审查合同条款是否完备。应按照合同的性质,依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查,确定合同条款有无遗漏,各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则,给履行带来困难,为以后发生纠纷埋下种子。 五、审查合同的文字是否规范。审查合同时,应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述,并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词,确保合同的文字表述准确无误。 六、审查合同签订的手续和形式是否完备。1、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记,如需经批准或登记,是否履行了批准或登记手续。2、如果合同中约定须经公证后合同方能生效,应审查合同是否经过公证机关公证。3、如果合同附有生效期限,应审查期限是否届至。4、如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签名或盖章;采用抵押方式担保的,如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;采用质押担保方式的,应按照合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。5、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。


律师如何审查合同

市场经济社会,合同无处不在,每个企业,每个人都要不可避免地利用合同与他人打交道。因此,帮助当事人审查合同,规避法律风险,已经成为是律师的常规业务之一。

以下从合同审查的基本原则、具体要点等方面一一阐述之


1、合同审查的基本原则

(一)合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意我国《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就能得到保障。(二)公平性原则。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显示公平”。(三)可操作性原则。实践中,大量的合同缺乏可操作性。具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象;对合同各方的义务规定不明确、不具体;虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清;虽规定了损失赔偿但却没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同,切实地贯彻可操作性原则,尤显重要。

2、合同审查的具体要点:

(一)合同主体资格审查 合同主体是否合同直接影响到合同的合法性。如建筑工程施工合同,如果乙方没有相应资质,那么合同就归于无效。审查合同主体的资格时应当注意:1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。一般情况下,企业法人的分支机构如果具备营业执照(肯定不是法人营业执照)就具有签约主体的资格,但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题,这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。我们在面对小企业的时候比较容易区分,但对于规模比较大,分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题,这就需要引起我们在审查过程中的注意。2、要审查对方的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合法性(如是否合法注册、是否存在 末年检导致被吊销营业执照等)和经营范围; 3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目,要根据合同内容审查对方的资质现状,即有否获得相关资质及目前效力情况(有的资质可能失效),如经营与电信相关的业务应取得电信业务经营资格许可证,通信建设工程需要相应资质等级等; 4、要对对方的履约能力进行必要评估,如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其履行能力及信用程度进行 考虑,以保证签约后顺利履行合同。 5、审查签约人有无签约权限。很多情况下,不可能都是企业的法定代表人直接签署,而是由授权代表加以签署,此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位,这项工作非常重要,即要 对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查,否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。实践中,主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是,单位的部门或办事处是没有对外签约权的,而企业法人的分支机构签订合同时也需由法人授权。(二)合同内容的审查 1、合同的内容是否合法。如有无违反国家法律法规的强制性规定;是否存在损害社会公共利益或以欺诈、胁迫手段订立合同的情形;是否存在重大误解或显失公平等等。 2、权利义务的内容是否明确 具有可操作性。兹举一例,某单位联系一家单位为另一家企业提供设备, 签署三方协议,但是该单位为了体现自身在该项交易中所起到的作用,在签署合同时把自己和需方共同作为合同一方,供方作为另一方,但是合同中没有具体区分该单位与需方之间对于付款义务的承担。后由于需方经营状况不佳,无法支付设备货款,设备供方就直接将该顾问单位告上法庭,并查封了该单位的账户。其原因就在于就是合同中没有将权利义务区分清楚,导致了目前的被动状况。要审查合同双方的权利义务是否完备、明确,特别是合同标的、数量、质量、价款、履行方式、期限等等主要条款必不可少,一旦未作约定或者约定不明,将对合同履行造成重大风险隐患。下面以买卖合同为例进行说明。(1)标的:动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;不动产应注明名称和 坐落地点。(2)数量:数量要清楚、准确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。(3)质量:国家有强制性标准的,要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。(4)价款或报酬:合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。(5)履约期限、地点或方式:履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。3、应当约定违约责任。如果没有违约责任,那么一旦一方违约,另一方的权益就得不到有效的保护。所以应明确规定违约责任,并且应当明确违约责任的具体实施办法,如赔偿金数额或具体计算方法及支付方式等。4、解决争议的方法。选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。5、合同生效条款。合同成立的条件比较容易明确,而对于合同的生效由于可能会涉及到法定的审批,所以当事人在理解上可能会存在偏差,认为合同一经签署成立就生效了。一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”。如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。6、设置终止、解除合同的条件。  合同法主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。这就说明了虽然法律规定的合同解除条件,但由于其并不明确具体,因此就需要提示当事人注意在合同中明确这些条件,包括解除合同后的条款,如违约情形、违约责任,违约所产生的损失范围及补偿,比如对于可预期利益的范围的界定,避免将来产生争议。7、为避免产生争议后出现损失,应当设置保护性的条款。合同中除设定违约责任外,还应当设置其他的保护性条款。特别是合同标的额比较大,履行周期比较长的,可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等,从而减少风险。8、合同解释条款。对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同,应当设置合同解释条款,一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;二是设定不同文本的效力顺序。如建筑工程施工合同往往还包括招投标文件及履行过程中的补充协议,因此,设定解释顺序尤其重要。9、清洁文本条款。合同中应当写明:“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。三、其他注意事项 1、签章。合同对方如果是企业法人或其他组织,在签章 加盖单位印章及授权代表签字,如果是公民个人,则要求其本人签名。对于超过一页的合同,还应当加盖骑缝章。所有的印章和签字均应当清晰、完整。2、合同附件。要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系,审查附件的内容是否与主合同一致。相当多的合同其附件的内容是非常重要的,应该按照主合同予以同等对待。3、签约时间。合同落款 有签订的具体时间,这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题,不可小视。提醒签署合同领导和授权代表,签字时留下时间这个信息是非常重要的。

律师作为法律专业工作人员,在民事活动中,起草和审查合同是诉讼律师和非诉讼律师均要掌握的一项基本业务。   

  合同是平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济就是法制的经济。合同在民事活动中的运用越来越广泛,尤其是在市场经济条件下,更显其重要了。   律师作为法律专业工作人员,在民事活动中,起草和审查合同是诉讼律师和非诉讼律师均要掌握的一项基本业务。要使合同合法、完备、可行,律师就必须从合同的原则,合同的法律关系,合同的效力及合同当事人的责任等多方面,全方位地进行审查。这是律师工作必须要求,也是律师的职责之所在。   审查合同须从以下几个方面入手:   一、从订立合同的原则来分析审查合同   合同法的基本原则是指对合同关系的本质和规律,进行集中抽象的反映,其效力贯串于合同始终,并具有克服合同法的局限性的根本性的原则。  合同法的基本原则有:《合同法》第三条平等原则、第四条自愿原则、第五条的公平原则、第六条的诚信原则、第七条的合法原则、第八条的法律约束力原同。这些基本原则是审查合同时的准绳。合同总体上应不违反这些规定原则。对于涉外合同还要看合同是否符合结等 和公序良俗原则。   二、从合同的法律关系来审查合同   合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭所产生的权利、义务关系。它由主体、内容和客体三要素组成。   审查合同主体。合同的主体即合同的当事人,他包括自然人、法人和其他组织。  1、自然人:包括中国公民以及在中国从事民事活动的外国人和无国籍人。《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙作为公民特殊形态而纳入到自然人中。但个体工商户具有依法登记核准的字号,并以该字号对外交往,宜可归到其他组织中更为妥当。故本文将个体工商户归入其他组织进行分析。   在审查合同时,自然人作为合同主体的,就要审查自然人的民事行为能力是否适当。自然人的行为能力分为:无行为能力、限制行为能力和完全民事行为能力。无民事行为能力人不能自己订立合同,只能由其法定代理人代理其订立合同;完全民事行为能力人可以自己订立合同;限制行为能力人只能订立与行为能力相适应的合同。《民法通则》第九至十三条对自然人的民事权利能力和民事行为能力做出了具体的规定。《合同法》第九条和第四十七条又近一步规定了自然人的行为能力的问题。   农村承包经营户和个人合伙,除了审查他们具有自然人的民事行为能力外,还要审查他或他们是否具备农村承包经营的能力和合伙人的资格。   对外国人和无国籍人要根据其所属国或居住国的具体法律规定和行为地国的法律规定,审查其行为能力的效力。   2、法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人又可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人,在日常的经济活动中,企业法人订立合同的情况比较普遍。   下面仅以企业法人为例来说明。  企业法人作为合同当事人所涉及的以下几个问题着重予以审查:  (1)企业法人超营业范围的合同交力问题   企业法人的权利能力和行为取决于其经营范围,超越经营范围的行为就是无权利能力和无行为能力的行为,由此订立的合同是否当然地无效呢?根据最高人法院关于适用《合同法》若干问题的解释()第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不能因此而认定无效。。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由此可见,审查超营业范围的合同要重视当事人的意思,表示的真实性,当事人在合同中不违反法律规定,又损害国家利益和社会公共利益,对双方当事人均有约束力。  (2)企业的法定代表人及其工作人员超职权范围订立的合同问题。  企业法人在对外订立总领事同时,由其法定代表人、工作人员或其他代理人代理其订立合同。《民法通则》第63条至第68条对代理行为作出规定。《合同法》第48条、第49条、第50条对代表人和代理人的越权代理的效力作出了具体规定。法定代表人或者工作人员超越代理权范围订立合同的,除相对人知道越权的事实外,仍然由业法人承担责任;代理人超越代理权限订立合同,除企业法人追认或者构成表见代理外,由代理人自负其责。   (3)企业法人的民事责任承担问题。   具有企业法人条件的企业应以该企业所有或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规明确规定或当事人有约定的以外,不能追究其他法人的连带责任。   确定法人的条件,原则上应依工商登记为准。但虽经登记确不具备法人条件的企业,由其开办单位承担相应的责任,企业法人注册登记时,投资不足的,且企业财产不足清偿债务的,在审理案件中,应判令投资方补足其投资用以清偿债务。注册资金不实的,由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任。核准登记后,开办单位,投资人或其他人抽逃资金,隐匿财产,避免责任的,应依法追回。明确了上述问题在起诉时有利于明确被告及其诉讼请求范围。   (4)涉及企业法人工作人员犯罪的合同责任承担问题。   企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪的活动,给他人造成经济损失的,除追究有关人员的刑事责任外,企业法人应承担赔偿责任。但他人明知企业法人的工作人员利用其职务之便进行违法犯罪而与之来往的除外。   3、其他组织。   其他组织(也叫非法组织),是指有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。它介于公民和法人之间的做为法律主体的组织。非法人组织具有限的民事权利和民事行为能力,在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务,但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。   非法人组织不能独立承担民事责任,对外交往举债时,如其自身拥有的财产经费足以偿债时,则由其自身偿还债务,如其拥有的财产不足以偿付责任,则由其创设人进行偿付,创设人为其承担最终的连带责任。确定合同法律关系的主体,责任主体以及法事人的诉讼地位的前提是首先分清合同所涉及的法律关系。

三、合同内容的审查   合同的内容就是合同当事人经协商所达成的相互之间应承担的权利(债权)和义务(债务)。合同中当事人的权利和义务由合同的条款来规定的。《合同法》第12条:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:()当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(数量;(四)质量;(五)价款或报酬;(六)履行的期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的”方法。该条规定了合同应具备地的主要条款。当然合同条款又限于这些条款。我们拟定合同时可以参照执行。审查合同时,也应针对这几个方面进行。对于合同的内容审查的要求是合法,具体可行,并附合交易习惯,不违反序良俗。   四、合同客体的审查   合同关系的客体是债权和债务所指象的对象。审查合同客体时要区分从事同的客体和客体物,以及二者的合法性要求的区别。合同的客体违法导致合同无效。合同客体物违法并不一定导致合同的无效。   五、从合同的效力上来审查合同   合同的效力包括合同的生效,合同的无效,合同的可变更和可撤销几方面。审查合同确认合同的效力,也应从以上几方面来判断,合同是有效合同,还是无效合同,是可变更,可撤销的合同不是效力待定的合同。   合同的生效是指业已成立的合同具有法律的约束力。合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合电,而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。  《合同法》针对合同生效估出了具体规定。《合同法》第44条规定了合同生效的条件;《合同法》第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件;《合同法》第49条规定了附条件的合同的效力,《合同法》第46条规定了对期限的合同的效力《合同法》第47条行为能力欠缺的人所签合同效力。《合同法》第48条无权代理合同的效力,《合同法》第49条表见代理合同的效力;《合同法》第50条代表人越权行为的合效力;《合同法》第50条代有人越权行为的合效力合同法同第51条无处分权行为的合同的效力。上述规定在具体审查合同时,要具体情况具体分析,甄别确定合同的效力。   无效合同,由于合同存在无效事由,合同虽已成立但自始不具有法律的约束力。《合同法》第52条对合同无效做出了规定,分析合同时除了要注重它的法定条件外,还要多从当事人违法行为的因果关系的原因力上来分析导致合同无效、可变更、可撤销的合同。指因当事人意思表示有瑕疵而经撤销权人请求,由法院或者仲裁机构变更其内容或者使其效力自始消灭的合同,它是一种效力待定的合同。《合同法》第54条第1、2款对可变更和撤销合同做出了规定。审查此类合同时所观注的焦点是采取何种请求权对合同的一方当事人最有利。这就要求律师根据不同当事人的利益取向做出选择。   六、从合同的责任方面来审查合同   违约责任即是违反合同的民事责任,除了民事责任外,合同的当事人还有可能承担行政或者刑事的责任。根据所涉及的合同的不同责任,律师审查时可以提出不同的主张。如果合同一方当事人违约,应承担违约责任,根据不同的案情可以提出要求对方继续履行合同,采取补救措施,赔偿损失等要求。在选择违约请求时应站在一方当事人的立场上考虑。要考虑当事人的合同性质,合作的关系,未来的交往情况,从多角度分析并跳出合同有合同的利弊,充分考虑到一方当事人的利益取向。  如果合同存在违约和侵权竞合的情况就要考虑到解决纠纷的途径、方式、方法及要求。比如是通过诉讼解决还是仲裁解决,是选一方所在地还是他方所在地进行诉讼(当然指那些可以选择受诉讼地的合同)。总之,多方位的考虑最终为一方当事人谋取利益的最大化。  如果合同涉及到行政或者刑责任的情况,律师应指出来,尽量避免不必要的损失,但一般情况下律师不宜直接向国家行政机关和司法机关举报。   律师审查合同时,如果能够做到以上几点就认为已经尽职了呢?只能说先是做到了审查合同的初步工作。在审查合同中,不但要对合同进行书面的审查,而且要根据合同的不同情况做实地调查,针对合同当事人的资格、资信及履约能力,履约方式等各方面进行认真考查。尽量做到防患于未然。只有这样,才能减少合同纠纷,即使合同出现纠纷,也能游刃有余,取得予期效果。 


律师审查合同注意的问题  接受当事人委托,帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的经济合同(本文仅探讨经济合同,以下称合同),此乃律师常规业务。律师在起草、审查合同时,通常要进行三个方面的准备,一是要审阅当事人提供的背景材料,二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例,三是研阅有关合同范本并决定是否参照。除了上述准备工作外,下列问题值得律师高度注意:   一、应注意合同的目的性   律师在着手起草或审查合同之前,应通过电话、电子邮件,最好是面谈的形式或直接参与谈判,摸清当事人拟签合同的真正目的,包括动机。实践中,明明是加工承揽合同,有的当事人当作买卖合同处理;明明是一般合作建房合同,有的当事人当作合作开发房地产合同处理,结果导致合同名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的,例如,明明是企业相互借贷合同,确要搞成一份合作经营合同。   只有明确合同目的,律师才能搞清合同各方的真实意思;只有明确合同目的,律师才能确定合同的性质及合同的准确名称;只有明确合同的目的,律师才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任;只有明确合同的目的,律师才能确保合同的有效性。  二、应注意合同的有效性   保证合同的有效性,乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国《民法通则》第五十八条的规定和我国《合同法》第五十二条的规定。判断合同有效还是无效,除了上述规定外,还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一合同时,应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。关于合同有效性问题,事实上包括三个方面的问题,一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效,整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时,律师只需修改该个别条款;当整个合同无效时,律师就要放弃当事人提供的合同草稿,重新起草一份新的合同。   三、应注意合同的平衡性   所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡,合同双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务,权利与义务必须“匹配”,不应出现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形,一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显示公平”!虽然律师是受合同一方委托,律师当然要注意委托方的利益,但若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性,绝对不是一个好律师!有的律师在起草合同时,还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知,你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”,要么你起草的合同虽然得到了签署,但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。最终,导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的,还是你的当事人,甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”,教训不可不吸!  四、应注意合同的可操作性   实践中,大量合同缺乏可操作性,具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象原则,对合同各方的义务规定不明确不具体,或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清,合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。“实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证”,尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同、BOT合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同,更需要对于可操作性做出更高的要求。关于合同可操作性问题,西方发达国家律师的经验值得我们借鉴。君不见,在美国甚至我国港澳台地区,一份“简单”的个人房屋租赁合同,可能长达十几页,各方权利义务规定得清清楚楚,违约责任非常详尽,对可能产生歧义的名词还用一章作出“定义”,虽然读起来有点拗口,但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲,合同就是立约方对合同所涉事项的事先“规划”和“设计”,这种规划和设计既包括对立约各方“角色”的规划和设计,也包括对交易程序的“规划”和“设计”,还包括立约各方如果在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”的“规划”和“设计”。工程建设,如果规划不当,设计不周,后果可以想象,同样,合同缺乏可操作性,后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释,合同就是立约各方制定的游戏规则,没有详细的规则,何谈游戏?   当事人往往碍于情面,不愿意提及违约责任,或对此轻描淡写,律师在起草和修改合同中,不能被当事人牵着鼻子走,应对当事人晓以利害,不但要规定违约责任,还得尽量详尽,使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。   合同用词不能使用形容词如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等,避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相当”,亦不要泛指如“一切”、“全部”(若必须用该字眼,就应写下“包括但不限于┅”),简称必须有解释,容易产生误解和歧义的词语要定义,用词要统一,标点符号亦不可轻视。俗话说:一字值钱金,合同文书表现尤为典型。合同用语不确切,不但使合同缺乏操作性,而且还会导致纠纷的产生,这方面案例可以说举不胜举!

 五、应注意合同结构的合理性   合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成,即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等;内容一般包括签订合同的依据和目的(常见的鉴于条款)、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议(常见的取代条款)、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等;合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。   实践中,严格按上述顺序排列的合同并不多见,对一般条款或通用条款如不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、通知,大部分合同均未叙述。   合同内容繁多,并无固定模式,如何编排,取决于律师个人习惯、经验和对合同所涉事项的精湛理解乃至律师的心境和态度。   合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重,笔者的经验是以各方权利和义务为中心编排合同其它内容,通常做法是:在对合同标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等合同必备条款进行叙述后,采取专章的形式对各方权利与义务进行界定,然后就是各方的保证和承诺,紧接着就是违约责任条款及争议解决方式,其他条款统统放在合同后半段或以“一般规定”作单章叙述。这样做有三个好处,一是能抓住重点,二是叙述方便,三是能够保证合同整体框架的协调。  追求合同结构合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功能互补,从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义。   六、应注意合同体例的适用性   合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及,有的合同力求简要;有的合同采取先有“章”,后有“条”,“条”下面是“款”,“款”下面是“项”,有的合同只有“条”、“款”、“项”,有的合同干脆就按“一、二、三 ┅┅ ”顺序排列。合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定,又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致,即因人而异、因事而异,不能千篇一律。   由上可知,一份好的合同应该是:目的正当,内容、形式和程序有效,各方权利与义务关系均衡,具有可操作性,并且结构合理,体例适用,此乃律师追求的目标。

律师审查合同需要注意的要点:

内容的审查

合同的内容,是指合同条款中所约定的权利义务,包括合同签订及履行中的实体问题及程序问题的约定,与现行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解决交易主体、标的物的合法性问题,也要解决合同中约定义务的合法性问题。具体分为5点:


⑴合同主体合格性的审查


是否具备签订及履行合同的资格,是合同审查中首先要注意的问题,这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。这一审查要点对于律师执业信誉的影响也最大,因为它是律师应当知道的起码内容。


如果签约主体是法人,审查要点至少包括:


①是否拥有《企业法人营业执照》;


②《企业法人营业执照》是否合法、有效,包括是否经过年检;


③《企业法人营业执照》中的经营范围、经营方式是否与合同相适应;


④对于某些限制经营、特许经营等特别行业,是否有相应的经营许可;


⑤法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通。



⑵合同内容合法性的审查


这里所说的合法性,是指合同内容的约定应尽可能与法律的规定相符,涉及合同名称、约定的条款、术语等方面,目的主要是要避免合同里的这些内容与法律规定相冲突。包括以下内容:


①合同名称是否与合同的性质相符,是否会引起对合同性质的误解;


②合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突;


③合同所用术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等完全相符;


④引用的法规或技术规范是否仍旧有效、是否有效的最新版本。



⑶合同条款实用性的审查


条款实用性强的合同,不仅具备交易所必须的基本条款,还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款,这些条款是合同基本条款的细化和延伸。是前瞻性地预见可能发生的问题并事先加以约定的实用条款,主要包括以下内容:


①审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款;


②审查有无根据违约特点而设立的实用性条款;


③审查有无根据标的特性而设立的实用性条款;


④审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款;


⑤审查有无提高争议管辖地点实用性的条款。


⑷权利义务明确性的审查


权利义务不明确是合同的隐患,严重影响交易的安全性。因此必须审查条款间的配合性,务使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款明确且配合得当。主要侧重审查以下要点:


①条款间的配合是否良好,即是否有冲突及衔接不良;


②表述的内涵外延是否得当,以及是否有没有实际法律意义的条款;


③推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏;


④权利义务、违约是否有可识别性,即可以通过简单判断得出结论;


⑤附件能否将正文中的权利义务补充明确。



⑸交易需求满足性的审查


合同条款不仅要满足交易本身的需要,还要在更为宏观的高度上为交易的目的服务。不仅要便于顺利地得到想要得到的产品或服务,还要便于达到企业的宏观交易目的,从更高层面维护当事人的利益。虽然这一要点已经部分超出常规审查的范围,但这一要点也是必须考虑的问题。这一审查要点主要包括:


①从合同标的物的技术细节层面判断交易能否达到交易目的;


②从合同条款看交易能否达到交易目的。


形式审查


合同的外在形式主要是合同的表述质量,这些质量基本上与法律规定没有太大的关系,而是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现。它是合同内容的载体和外在体现形式,虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果。主要包括结构体系、功能模块、思维逻辑、表述精度、版面安排五个方面:



⑴结构体系清晰度的审查


这类审查不是合同审查工作中所必需的审查,但在面对篇幅较大的合同或以“条款罗列”方式制作的合同时,以及合同审查后还需要加以修改时,往往首先要看清或重新整理其结构体系,然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查。主要包括以下内容:


①看清合同的较大组成部分,并判断这些组成部分的划分是否合理;


②将较大的组成部分划分为较小的组成部分,直到划分为具体条款;


③将不同层级的内容按一定秩序标出不同层级的标题,形成标题体系。



⑵合同条款完备度的审查


①合同中的各层标题是否恰如其分、各层标题的体系是否清晰合理;


②合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备;


③规范合同本身秩序的外围条款是否完备,如是否便于通知、送达。



⑶整体思维严谨度的审查


合同的严谨程度与当事人的要求、合同的重要程度、合同风险高低有关,并不是所有的合同都要按最高的标准进行严谨度审查,但应了解其原理。否则不严谨的合同可能会导致非常严重的后果,也容易产生执业风险。


①是否存在衔接不当而引起的话题丢失,或根本无可衔接;


②是否存在假设范围过窄而影响严谨度的问题;


③是否存在权利义务重叠而引起的条款间冲突,以及叠加后产生的歧义。



⑷语言表达精确度的审查


合同条款中语言表达的精确度,涉及到从词汇选择到句法、语法、语体、语言歧义等多个方面。从职业形象及必备素质考虑,这方面的审查要点包括:


①语体是否正确、标点符号的使用是否规范;


②术语是否精确、表述的范围是否精确、措词表示的程度是否可客观衡量;


③行为主体是否明确、句间指代是否明确;


④用句是否专业且规范,句间关系的表述是否精确,表述方法是否简练。



⑸版面质量满意度的审查


版面质量问题大部分不属于律师合同审查的工作范围,一般是合同业务中的“额外工作”。但版面质量影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。为了体现律师行业的整体专业素质,应从以下方面审查合同:


①排版是否符合中文的版式要求;


②字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方;


③不同层级的标题是否符合传统、是否便于识别。


来源 :民商事实务

审查合同的技巧和方法

一、合同的效力问题

1、《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形,即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;及违反法律、行政法规的强制性规定的。

因此,在审查合同时,应认真分析合同所涉及的法律关系,判断是否存在导致合同被认定为无效的情形,并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。


2、注意审查合同的主体。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体,要审查其是否具有从事合同项下行为的资格,如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的,可能导致合同无效,因此对主体的审查也是合同审查的重点。

3、对于无权代理、无权处分的主体签订的合同,应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

4、注意合同是否附条件或附期限。

5、注意合同中是否存在无效的条款,包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定:造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。


二、合同的履行和中止


1、《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法,因此对这部分条款需仔细审查,包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。

2、《合同法》规定了双合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权,因此在审查合同时,应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题。


三、合同的终止和解除


合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念,合同解除是合同终止的情形之一,合同审查时应掌握合同法第六章关于合同的权利义务终止的相关规定。

1、合同的终止

合同终止是指合同权利义务的终止,其法律后果只发生一个向后的效力,即合同不再履行。《合同法》第91条规定了合同终止的若干情况:债务已按照约定履行;合同解除;债务相互抵销;债务人依法将标的物体存;债权人免除债务;债权债务同归于一人;及,法律规定或当事人约定终止的其他情形。

根据上述91条最后一款的授权,许多合同文本都有专门条款约定合同终止的情况,但有些约定往往是对违约责任的重复,而违约的情形是可依据合同中关于违约责任的约定承担责任,这种责任的承担与合同终止的法律后果往往是不同的,因此,应结合关于违约责任的约定分析对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。

2、合同的解除

《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件,这些条件的设置往往与一方违约相联系,这是在合同审查时需注意的问题。

《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形,但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权,对该条的适用仍需当事人的约定。同时,这种解除需要提出解除的一方通知对方,且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时,只有这种迟延达到根本违约的程度时,另一方才享有单方解除权,否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。根据《合同法》第95条的规定,双方可以约定行使解除权的期限,没有约定的适用法律规定,法律也没有规定的,则在对方催告后的合理期限内必须行使,否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定,如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等,这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。

合同解除的效力较合同终止更为复杂。首先它产生一个向后的效力,即对将来发生的效力--未履行的终止履行;其次,对于合同解除的溯及力问题《合同法》并没有做一刀切的规定,而是根据履行情况和合同性质,可以要求恢复原装(相互返还);最后,野火四最为重要的一点,多数合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同,并要求对方承担违约责任,这种约定实际上是错误的,正确的表述是:解除权人有损失的,可要求违约方赔偿损失。可以约定该赔偿金的计算方法(《合同法》第114条)。


四、合同争议解决条款

主要涉及仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个仲裁机构的已被认定为有效的仲裁条款。应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项。

对于诉讼的条款,应注意选择的法院是否有利。


五、几类常见合同的审查

()买卖合同

1、注意审查对合同项下标的描述,应当有品名、规格、型号、数量、单价(或总价)。

2、交货条款:交货时间、地点。

3、付款方式:应注意审查付款条件。

4、验收:应注意验收与付款的衔接问题。

5、运输条款:应注意审查运输费用的承担、运输和交货条款的衔接。

6、包装:注意审查是否有特殊的包装要求。

7、检验条款:第4项所列明的验收条款是基于通信类产品、设备往往需要在安装、调试后经过试运行方可确定产品或设备的可用性,因此在通信类产品和设备的买卖合同中与付款相挂钩的往往有初验、终验等条款。而此处检验条款是指《合同法》第157条、158条规定的情形,往往是到货时的检验,对此应掌握《合同法》第157条、158条的规定。


8、安装、调试、初验、试运行和终验条款。

应注意各个环节的衔接几环节的处理和对下一环节的影响。

9、培训条款:注意培训费用、培训内容的约定。

10、保修:注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。

11、索赔和违约责任:有关违约责任及赔偿并不一定仅出现在索赔和违约责任这一专章条款中,可能散见在各个条款中,因此在审查违约责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形,如果在相关各方义务的条款(如保密条款)中没有约定违约责任,则应在违约责任专章中有所约定。对于违约责任部分,可以列一个帽子条款,将各种违约情形笼统的约定在一个条款中,如:任何乙方违反本合同中的承诺、保证及本合同约定的义务,应向守约方支付违约金并赔偿守约方因此而遭受的损失。

12、争议解决

注意审查仲裁条款的效力问题。


13、不可抗力条款

应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。

对于买卖合同,应当掌握合同法关于分期付款买卖、适用买卖、凭样品买卖的特殊规定,尤其是对合同解除方面的特殊规定,这与违约责任有密切关系。


(二)建设工程合同(工程类合同)

1、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系,别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额,该数额是确定的,但在付款条款中又约定了经审计后再付款,显然,这样的合同条款是相互矛盾的,因当在合同总额中写明是暂定数额,具体款项案审计结果确定。

2、工程类合同涉及大量的合同附件,要注意与合同的相关条款的一致性。

3、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的,因此要注意审查竣工验收条款。此外,竣工验收又关系到交付、保修期等。

4、注意违约责任的约定,特别要注意到工期延误、因工程质量问题造成无法验收时的违约责任等。

5、对于经过招投标程序的,还需要审查有关的招投标文件与合同约定是否相符。


(三)租赁合同

1、注意《合同法》对租赁期限的特别规定(《合同法》第214、215条),这是租赁合同审查的重点之一。

2、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料,因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的完整权利作出承诺,并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的,视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利,往往影响到合同的效力,因此在审查时应当特别注意。

3、租赁标的维护问题,《合同法》第220条规定,原则上是由出租人履行维修义务,但当事人可以约定,因此在审查合同时应注意是否由关于标的物维修的特别约定,如没有,在维修义务属于出租方。

4、租赁合同中如有转租条款的,应审查是否明确转租需经出租人同意。此外,应根据情况提示转租的法律后果,及承租人度于租赁标的毁损灭失仍应向出租人承担赔偿责任。

5、一部分合同采用的名称是《租赁合同》,但通读合同全部条款后会发现,改合同实质上是一个融资租赁合同,,合同法对融资租赁合同有专门的规定,因此熟悉这些规定才能对融资租赁合同进行全面审查。同时,对融资租赁合同,通常宜采用买卖和租赁两个合同分别进行约定,因此应注意两份合同的呼应一致。

6、违约责任方面,应注意出租人迟延交付租赁标的,交付的租赁标的有瑕疵(包括权利瑕疵和质量瑕疵等方面)的违约责任,承租人迟延支付租金、违反合同约定使用租赁标的、擅自转租、擅自改善租赁标的等方面的违约责任。


(四)业务合作类合同

1、对于业务合作类合同,首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件,尤其是对特定的行业如通信类行业,必须经过特定的审批,取得从事该行业的资格,如果不具备这样的资格,可能导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

2、需要认真审查合作各方的义务,分析可能出现的违约情形,对各方的责任应界定明确。

3、涉及合作分成的条款应仔细审查。

4、注意违约责任条款。

5、合作类合同中往往有保密条款存在,如没有的,一般可以建议增加。

6、部分合作类合同为了规避对主体资格的限制,双方会采用代理方式进行合作,对这种合作模式应注意费用的支付问题,在合同条款中不应出现"业务分成"等概念,有关费用只能以代理费等形式体现。


(五)广告发布合同

1、发布合同因发布的媒体不同,对于合同条款的约定也有所不同,应当注意的是在电视台、电台发布的广告,必须有播出证明作为合同的附件,同时该播出证明也是支付价款的依据。

2、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等,则应注意审查保养、维护的约定。

3、部分发布合同往往和制作相联系,发布方还承担广告制作的义务,因此对于合同中涉及的制作条款也应认真审查(具体见广告制作合同的审查部分)。

4、注意对违约责任条款的审查。


(六)广告制作承揽合同

1、广告制作合同也因制作的广告类型不同而体现出不同的权利义务约定方法。在审查时应当注意定做方获委托方对制作的要求,一般这种要求应以书面形式提出,并作为合同的附件。

2、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定,因此审查时应熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。

3、需要认真审查的条款是验收条款,主要涉及验收的标准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作要求的条款密切相关,因而需要重点审查。

4、付款条款应联系验收条款审查。

5、注意对违约责任条款的审查。


(七)劳动合同

劳动合同大都是按照劳动法规定的条款,相当部分的条款都可以在劳动法原文中找到,因此审查起来并不算难。但鉴于我国历史形成的较为复杂的人事制度,使得实践中遇到的劳动合同即事实形成的劳动关系较为复杂。在审查劳动合同时,必须熟悉劳动法和有关法规、规章的规定。


注意审查合同中有关试用期的规定,首先是试用期应当包括在劳动合同期限内。其次关于试用的期限应当注意,劳动合同期限不满6个月的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限在1年以上不满2年的,试用期不得超过3个月;劳动合同期限在2年以上的,可以约定超过3个月的试用期,但最长不得超过6个月。

此外,应当注意约定解除劳动合同的情形是否与劳动法的规定相符。

合同审查是一项对审查者的要求较为全面的工作,不但要有扎实的法律基础,还要熟悉企业管理、经济运行的相关知识,当然一切的经验都需要慢慢累积的过程,边学边审,将知识和实践结合起来,很快就能形成自己审查合同的技巧和方法。


看律师是如何从相对方立场看合同审核的-演讲

我想从一个律师的角度想给大家分享一下,从合同相对方来看一下合同审核的时候应该注意哪些问题,可以说是我眼中比较完美的合同大概都包括哪几个部分。


一、律师眼中的完美合同


第一,内容形式合法有效。这个就不用多讲了吧,在座的都是同行。无论是法也好,律师也好。这是最根本,基础的一个东西。

第二,各方的权利义务要均衡。当然我们做不到百分之百均衡,各方的权利每方能占到50%我觉得这个都已经是很难达到的一个水准了,只能说是尽量,我们要让这个合同,别到了法官手里,法官说,你这个合同明显的显失公平,然后认定我们败诉,这种情况是我作为律师很不愿意看到的。

第三,合同要具有可操作性。这一点其实很重要。我审核的很多合同里面,很多都是不太具有操作性的。比如说像一些相当、重大,何为相当、何为重大,这些抽象名词在我们合同里面还是要尽量避免。

第四,能充分达成客户的目的。这个是我在下边还要跟大家一起分享的,我们尽量在审核合同之前所要做的一些工作。

第五,结构合理、逻辑缜密。用词严谨、简洁流畅,版式美观大方,结构合理、逻辑缜密。对于一个法律人来说,其实跟我们要具有合法性是一样的,不用多提。用词严谨也要相对来看,我不建议大家在改合同,或者在做合同的时候,搞的我们法律人自己看这个条款的时候得多读个两三遍才能看清楚它是什么意思。合同最终能达到的一个效果,就是具有一般文化水准的人就可以看的懂的,比较好理解的,我觉得这个是我心目中完美的合同。

最后一点版式美观大方。我们拿出去我们要让别人觉得眼前一亮,整洁、美观,字体包括各种数字的排列,字体的排列,以及它的间距等等,稍后我会和大家一起分享。

以上几点是我认为完美合同的一个标准。我比较喜欢音乐,我会用音乐的三步曲来审核一份合同。


二、合同审核的前奏

前奏是我们要在审核合同之前要所做的一些工作,比如说我审查这个合同的交易背景,确认我们的审核目的,确认我们的审核目标,最后查阅相关法规。我来跟大家一步一步分享一下。首先我觉得你拿到一个合同来的时候,你不要先下笔来改,这个时候关键的是要先问一下,这个合同它的背后的交易目的是什么,客户他想要达成一个什么样的目标,达成这个目标我们所要做的一些具体工作。其实说白了这个前奏就是我们所要准备的一些东西。那么在这里我给大家分享一下我具体做的一个案例。

当时我们有个客户给我发来了一套文件,是他们一个外资客户想和我们中国自然人合资办学,他已经把所有相关的一些法律法规都给我查好了,然后给我发过来,然后把他们起草的合作协议也都给我发过来了。这个时候我就问他,我说你们是想要办什么学校,你们想要达成什么目的?他说就想办一个培训学校,培训学校的话,我说你培训大概的目的是什么。他给我解释,说我要用外资客户的一些资源,包括网上的一些教育方法,网络资源,以及他们开发出来的一个培训的流程。然后呢,我说ok,你背景我大概了解。我说你是一个什么样的主体,因为他是一个外资的客户,他只是一个外国的培训机构,并不是一个外国的大学,他的主体资格吧,我认为也是有问题的。他跟中国的一个自然人合作办学,根据我国的法律来说,中国的自然人也是不能够成为办学的主体。基于他这个背景,他是想要达成的目的,我就给他了一个建议,给他一个方案。这个稍后我再跟大家一起分享。

查阅相关法规,我觉得这个就不用多说了,前期我们肯定要准备各种各样的资料,当然不只是包括合同法,还有其他合同涉及到的一些相关的规定。

那么我们来看一下,交易背景首先我把它分为这几块。普通背景普通交易,不用说,特殊背景普通交易,我觉得这个也很简单,最重要的就是特殊背景、特殊交易。就像我刚刚给大家举的这个例子,我觉得它基于很特殊的背景,合作办学这么一个交易,我觉得在我职业生涯之间我仅此碰到一例,我不知道各位朋友碰到的多不多,我觉得这是一个比较特殊的例子。

审核的目的,法律审查我们要审查什么?合同的合,对不对?合同有哪些法律漏洞,我们从法律这方面能为这些客户做些什么。另外,我们还有非法律审查,这个时候我问客户你希望我们为你做些什么,这个合同在我们手里你想要达成什么样的目的。有的客户就会说,不太想让你们做法律的审查,因为他认为他们公司的法已经做的很完美了,只希望你能帮我们看一看非法律的逻辑性是不是够严密,这些你帮我们把把关。同时还有一种全面审查,我们实务当中碰见最多的就是全面审查。各个方面都给我们看一看,大方向给我们把把关。

我们的审核目标,像这种情况下的话也是根据客户的需求,具体的跟他了解,只是让我们看一下给你反馈一下意见,还是需要我们具体的做修改。在这种情况下客户可能会针对需求具体告诉我们。再下一步,作为我来说我就会问客户,你修改的范围和程度,需要我们大修、全面修,还是说只针对某一个部分。比如说有的时候客户会说,赵律师你帮我们看一下我们这个合同中间的验货,关于验货这个标准,我们想丰富一下这块,那么我们就根据客户的目的,有的放矢,根据客户他的要求在他的版本上来进行修改,或者我们就直接给他们出具审核意见,不动他的版本,这也是根据客户的要求来的。

其实,我刚刚说的这些,基本上都是我日常审核合同的这些步骤。下面我给大家看一个我们在审核的时候,不完全是采取这种模式,但是这是大多数的模式。我们会在标红的地方新添加,像下面可能有一个修改划掉的部分,这些是我们替他删除的,这之后是我们作为我们的修改意见,这样反馈给客户,同时告诉他这是我们的意见,基于我们的意见请你做一个判断,我们也会跟你说在修改的情况下,哪种情况、哪种修改你是必须要坚持的,哪种情况哪种修改你是可以稍做让步,稍做放弃,可以妥协的。有某种情况我们认为根本就不重要,如果交易对方非常较真的话,你也是可以放弃的。在这种条款里面我们都会体现,当然同时我们还会有批注,这样的话我们就两方面结合一起来给客户做修改。

另外,我们再来看一下我们查阅相关法律法规,我们要全面进行一个调研。大家都知道,当客户拿来一个合同的时候,可能这个合同里面涉及到消费者权益保护,但是我们都知道有消法,在关注消法的同时,是不是还可以关注产品质量法,如果给大家造成的损失比较严重的情况下,有没有可能会涉及到侵权责任法呢,有没有可能更严重的情况下会涉及到刑事责任呢,所以在拿到这个合同的时候,要通篇的去考虑,鉴于我们国家的体系不只有法律法规,包括行政规章,还有一些我们地方政府的这些法规,我觉得都是在审核合同调研法规的时候要全方位的要求大家关注的。

知其然亦知其所以然是什么意思?现在的发展日新月异,我们有一些合同拿过来,并不是都是我们合同法上那几条,比如说买卖合同,我们常见的,并不是。像我做的就有一些客户3C认证的,还有一些关于设立互联网网站的,都需要我们去全面的调研一下,看看涉及到这些相关法律法规都有哪些。我们这个行业也是在不断的学习进步中。

法律规范冲突怎么应对?不仅是法律规范冲突的时候,甚至是政府部门的解释跟裁判和最高院出的指导案例是完全不同的时候我们应该怎么办?我想给大家举一个例子,我们在前一段审核我们的客户就业规章制度时(当然了,我也把它看作广义的合同),关于医疗期有一个争议。客户想说抑郁症,但我不认为抑郁症是精神类疾病,不适用24个月的医疗期。我当时就给客户出了意见,我说你这么规定是有风险的。为什么呢?因为大家都知道医疗期是根据总的工作年限和在本单位的工作年限来综合计算法定医疗期。还有一个特殊的规定,有三类特殊疾病,也就是在瘫痪、精神类疾病和癌症的情况下适用最长24个月的医疗期。关于现在的抑郁症到底算不算是精神类疾病,到底不适用24个月的医疗期,是有争议的。


像南京江苏他们有地方性规定,抑郁症适用24个月的医疗期,但是广东省有地方法规,是说这种情况下是不实用的。存在有争议的情况下的时候怎么办?怎么去处理?我这家企业是在北京,我们当时也在北京调研了一些相关的案例。这个案例最高院有一个指导案例,他认定适用24个月的医疗期。但是我们当时去朝阳劳动局专门现场咨询,这个就涉及到电话咨询和现场咨询的情况。我们去现场咨询,劳动关系科,当时给我们的口头答复是不应该适用。因为抑郁症不能说想当然就认定是精神性疾病,因为还需要医院判断,所以他们认为在没有经过医生正规判断的情况下,应该适用与法定医疗期。同时我们又查了一下北京市的朝阳区相关的一些判例,发现判例其实对这一点结论也是不尽相同,有认可的,也有不认可的。

所以在这种有争议的情况下我们怎么办?我不建议企业把这个写进去,如果真的被认定是适用的话,我们这个就业规章制度明显是无效的。所以在有冲突的时候,我们要慎重对待,我建议最好还是以法律的判例,最高院的指导案例它所认定的作为最终的依规。

三、合同审核的间奏

下面我们就开始准备正式着手来进行改合同。首先我们先第一遍改,我所谓的间奏其实在我来说就是第一遍。主要是两大块,首先是这个合同的合法性问题,标准是不是合法。第二是框架性。

1.合同的合法性

合法性第一个问题是主体适格,就像我刚刚讲的中外合资办学,根据我们的中外合资办学的条例规定,必须是国外的教育机构,教育机构是指什么呢?也就是说必须是具有法人资格的教育机构才能跟中国的教育机构来合作办学。刚刚我提到的那个案例很明显,我们国外的这个客户只是一个培训机构,没有法人资格。国内的合作相对方是一个自然人,这两方面主体都不具备,在这种情况下我给客户回复。就是说你这边不能采取中外合作办学的方法来达成您的教育目的。作为我们律师来说,我们首先不要跟客户说NO,或者是我们在说NO的同时,我们要给客户一个YES的一个肯定回答。下面我就说,虽然你不能采取中外合作办学,你可以采取民间培训机构这么一种方式,民间教育培训机构在国家的话它是认可的。

还有个但书,但书是什么呢?说这个民间培训教育机构不能由外国的投资者直接出资。这种情况下我的解决方案,就是说,你可以和自然人,你的合作相对方,或者是说你在中国国内设立一个项目公司,由这个项目公司跟自然人合作,或者是你们合资设立这个项目公司之后,再由这个项目公司来投资设立这个民间的培训机构,最终客户也采纳了我们的意见,后期他的一些合资协议,包括一些公司设立的情况都是委托我们来做的。从这个事件上让我学到了很多东西。

我们刚刚分享的,大家拿过合同来不要急着修改,一定要把客户后面所有的背景都要问清楚,一定要审查,这些是重要的问题。

第一、法律关系。有的时候,作为我们的客户来说,他并非法律专业人士,像有的客户他没有专业的法人员,他们拿出的这些合同给我们审的时候,很可能就会张冠李戴,有的时候就会碰见,明明是承揽合同,他非要说这是买卖合同,有的时候会有客户拿过来说,赵律师我们想要聘一个外包人员,或者说是想要找一个给我们提供劳务的,跟他签订劳务协议,但是他给我的模板却是劳动合同的模板。所以我们大家在这个方面,不要受客户的迷惑,我们要有自己的一个清醒的判断。

第二是生效条件。这个也很重要,我们国家的一些法律规定,中外合资企业的合资合同是需要经过批准的,还有一些合同是需要经过备案的。像这些大家在做法律调研的时候,要明白,一定要事先了解到。

第三是履行程序,这个也很重要。比如说在我们国家的建设工程合同中间,有一个在覆盖之前需要一些确认,这个我觉得是需要大家注意的一些地方。

2.合同的框架性

框架性我认为大部分包括这四大部分,首部、正文、尾部,还有附件。正文基本上都是劳动合同法12条的基本条款,或者是对它的细化。这个没有太多给大家讲的,其实最重要的是附件。像我们客户给我们来咨询的时候,我就问他你的相对方是第一次吗?如果是第一次的话,我们建议,如果对他不是很了解,可以把他具有的相关的一些资质,比如装修公司可能有装修的资质,建筑公司可能会有建筑资质类似于这样跟你合同有关的资质作为附件,附加起来,以便我们更大程度的保护自己的权益。

那么我们请大家来看一看,这是一个客户发来的原稿,他直接给我发过来的时候就是这个样子的。很明显可以看出来,我们先不说内容怎么样,他这个格式让我觉得眼花缭乱的,不知道身在何方的感觉。对于客户拿来的这种合同,我们要审查的时候,肯定是我们相关的一些权利义务跟他去明确。下面把我们审核修改后的给大家展示一下。

因为内容比较多,我没法把全部都放在上面。他前面把这些规定的比较模糊,比如说网站建设合同,合同这些相关的一些项目、进程,包括要涉及到什么样的项目,具体内容,怎么付款,或者怎么验收等等像这些比较具体,我们在修改的时候,他其实都写在了一体,其实是很不完整的,但是我们写的时候把本项目的相关我们都放到附件里。合同的正文里面基本就是关于双方的权利义务,还有版权,以及其他的一些普通的应有的条款,最后的时候放在附件里的是比较重要的,比较细的东西,我们给他细化出来。

四、合同审核的高潮

之后,我在确定了它的合法性和框架性之后,第一步把它调整了一下,调整完了之后,我们要往里填充内容,或者我们要往里进行一些修补。在第二次修改的时候,我们要做什么呢?我们首先要明确客户这边是优势方还是劣势方。肯定他在合同里面相关的权利义务,可能就会有一些不对等基于我们来说应该怎么样更好的,站在谁的角度上去保护他的利益。如果是优势方这种情况下,我建议我们就要尽量的占据主动,也就是说我们一定要保留我们的单方解除权。

比如说大家可以看一下,比如说两个条款哪一个是优势方。就是本合同履行过程中,乙方需提前解除合同的,应提前多少日通知甲方,并返还甲方所支付的所有费用。因乙方的提前解除而给甲方造成其他经济损失的,乙方应承担相应的违约责任,除返还甲方所支付的所有费用之外,以本合同标的额的多少向甲方支付违约金。因甲方自身原因提前解除本合同的,应提前【】日通知乙方,对其支付的费用不予退还。

大家应该很清楚的能看出来了吧,其实在这个里面甲方是占有绝对优势地位的。我们要把甲方提前解除本合同。当然也有朋友说,你前面还说权利义务要对等,要平衡,对不对?当然我们后面还给大家说,我们第二遍修改合同的时候,我们还要给客户一个反馈。

如果我们是占据优势方的话,我们建议大家在我们的权利义务中间,让这个优势再往我们这边倾斜一些,可能是把权利义务规定成60%,甚至65%,因为对方还有一个讨价还价的余地,如果我们直接就把权利义务设定成50%,没有还价的余地、妥协的余地,作为我们来说客户很可能最后拿到的合同的权利义务就有40%了。这是一个小窍门,给大家分享一下。

然后,如果我们是劣势方怎么办?我求着人家办事怎么办啊,这种情况下我们就建议曲线救国。像曲线救国也不值得跟你硬碰硬是吧。像这个合同的话,我们是直接下面红色的是我们添加上去的。我给大家解释一下,其实这是关于一个知识产权提供的时候,是不是侵犯到乙方权利的事情。我们这个乙方是劣势方,那么甲方就认为,如果乙方提交的这些材料是给我们造成了损失的情况下,由乙方承担责任。在这种情况下,我们就要规定一个,比如说乙方承担责任没有问题,我们也同意。但是基于权利义务相对等的关系,乙方对你自己提供的一些相关的文件、资料,如果也有侵犯到其他人权益的情况下,你是不是也要承担责任,我们就要把这一条要加上。我们作为劣势方的话,把天平稍微抬起。当然,最终对方能不能接受,如果对方是一个法人员,或者是一个法律人员,有这种基础的法律判断,知道权利义务相对等的情况下,对方还是很容易接受这个条款的,毕竟是很公平的。

违约责任、控制风险。优势方就要规定,只要你违约,你就要承担责任,我不管你其它的。这个时候我们就可以规定,无论是任何原因导致合同解除或者终止,那么对于甲方已经确认工作成果所对应的费用乙方均不予返还,如果甲方未支付的还要支付。我不管这个合同你履没履行,但是你应该给我的一分钱不能少,这是我们作为优势方。那劣势方的时候,基于权利义务相对等,非我过错我承责,这种情况下我就要在最后加一个但书。但因乙方自身原因提前解除合同的除外。你自身原因提前解除的你不能再要求我给你返还了。

那么下面还有一个,这一点是比较重要的,就是涉外合同的一个审核。因为我们日常工作中间审核的涉外合同比较多,所以在审核的时候主要注意两大点。一个准据法,还有一个是他生效的语言文本。因为我曾经看到一个合同,准据法选择如果是我们国内的企业尽量选择适用我们中国法,这样的话对我们来是比较有利的,生效语言文本我曾经就看到过,本文文本以中文和英文同时制作,两份合同具有同等效力,如果两份合同不一致的情况下,那么如果是在瑞典诉讼的话适用英文文本,如果是在中国诉讼或仲裁的情况下适用中文文本。我觉得这种约定是不是也可以在事务中间。我觉得其实这种约定应该也有效的,其实还是根据诉讼地不一样选择适用不同的文本。

我们已经经过了一审、二审。经过两次之后基本上这个合同的框架已经出来了。这个时候我们先不要着急去调格式,确认相关的一些文字等等。我们先要跟客户沟通一下,先把我们现在修好的一些东西发给客户的法,先让他们确认一下,发的同时告诉他们一下,不知道符不符合你们的要求,所以请客户先看一下,针对我们刚刚合同审核中间提的意见,让他们进行一个反馈。有时候客户在我们意见中后面再写,这个我们想怎么样,或者直接打电话过来说对于哪几条我们还希望进行一个什么样的修改。可能这个反馈需要经过两到三次,根据我个人的经验一次完全能够达到客户要求,客户标准的很少,因为会有各种各样的细节的一些问题。通过跟客户来往两次三次之后,基本上我们这个合同也都成型了。

五、合同审核的尾声

这个时候我们要给客户一个最终的版本。这种时候我们就要涉及到了一个审核合同到了尾声,用词、格式、语法语意,不必要的文字、数字错别字、版式,这是我在审核合同最后的步骤,需要确认的这些东西。

我们要确认用词是否恰当,语法,语意是不是错误,因为我们在日常手写输入的时候,可能会有一些错打,或者说漏打,错别字等等一些情况。我个人在最终提交给客户版本的时候,这个合同一定要确认三遍以上。而且我建议,给大家一个建议,千万不要在电脑上审核,其实这种审核不是太完美,建议大家把修改的合同给打印出来,拿着笔一行一行的一边读一边捋。这种我个人认为效果是非常好的,你读的时候最好要集中精神,要读进去,不要手一过就完了,这是没有意义的,一定要读,这时候不仅是字能挑出来一些,而且版式、格式可能有上下没有对齐的,在电脑上是不太容易发现的。但是你打印出来就你很直观,一目了然就能看清楚,这个""和这个""不在同一条线上,就会有这种情况,是很多,所以这是我给大家的建议。

还有一个建议就是数字,数字一定要慎重慎重再慎重,因为数字少了一个点,甚至少了一个0,或者多了一个0,都是一件天大麻烦的事情,所以我建议大家在你确认完了之后,在给客户发送的时候,针对这个数字大家一定要再重新核一遍,没有问题,可以了这样再给客户发出去。

像这种情况下,比如说甲方某某公司以下简称甲方,大家觉得这后面还有必要去要吗,这就是一些很重复,很没有必要的一些文字。前面甲方就可以了,或者前面甲方不写某某公司以下简称甲方都是可以的,尽量不要做这些无用功,然后让人觉得非常专业。

最后我想说一下版式的问题,人要衣装,合同也要有一个非常好看的一个门面。不只是里面内容改的好,改的专业。如果是内容改的专业,但是别人往往第一面给别人的印象是最重要的。我听说过一个说法,在刚见面的三秒钟基本上这个陌生人已经对你进行了定位,他所对你进行的定位就是基于外在,首先你的穿着打扮,你的说话,你的语气,你的仪表,首先对你进行了这个判断。当然他不知道你是不是具有丰富的学识,是不是很有礼貌的一个人,我给大家建议,合同其实也是一样的道理,我们一定要做的美观,漂亮,最起码拿出来一看简洁大方,首先让我第一主观印象就会认为,这个律师他做的不错,是一个可以信赖的。第一印象是很重要的。

六、合同审核的终极目的

说了这么多,其实我们合同审核的终极目的是什么?就是促进交易,而不是拆散别人的交易。所以我们在促进别人交易的时候,我觉得一定要跟客户具体协商,他具体合同中,审核中碰见的一个问题,尽量把每一条你所做的重大的一个修改旁边用批注标一下,这个条款是一定要坚持的吗?你要告诉客户这个条款是可以放弃的,或者说这个条款你可以妥协50%左右的度。大家要尽量的给客户一个详细的建议,这样的话客户从心里也会觉得很舒服,会觉得你的服务体现到这种细节方面。这是我审核合同中,我个人的一些心得,一些体会,非常感谢大家。

审查合同的技巧和方法

对于任何需要审查的合同,不论合同的标题是如何表述的,首先应当通过阅读整个合同的全部条款,准确把握合同项下所涉法律关系的性质,以确定该合同所适用的法律法规。在审查合同前,必须认真查阅相关的法律法规及司法解释。同时,注意平时收集有关的合同范本,尽量根据权威部门推荐的示范文本,并结合法律法规的规定进行审查。合同审查的着重点:合同的效力,合同的中止、终止、解除,违约责任和争议解决条款


一、合同的效力问题

1、《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形,即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;及违反法律、行政法规的强制性规定的。

因此,在审查合同时,应认真分析合同所涉及的法律关系,判断是否存在导致合同被认定为无效的情形,并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。

2、注意审查合同的主体。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体,要审查其是否具有从事合同项下行为的资格,如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的,可能导致合同无效,因此对主体的审查也是合同审查的重点。

3、对于无权代理、无权处分的主体签订的合同,应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

4、注意合同是否附条件或附期限。

5、注意合同中是否存在无效的条款,包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定:造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。

二、合同的履行和中止

1、《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法,因此对这部分条款需仔细审查,包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。

2、《合同法》规定了双合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权,因此在审查合同时,应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题。

三、合同的终止和解除

合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念,合同解除是合同终止的情形之一,合同审查时应掌握合同法第六章关于合同的权利义务终止的相关规定。

1、合同的终止

合同终止是指合同权利义务的终止,其法律后果只发生一个向后的效力,即合同不再履行。《合同法》第91条规定了合同终止的若干情况:债务已按照约定履行;合同解除;债务相互抵销;债务人依法将标的物体存;债权人免除债务;债权债务同归于一人;及,法律规定或当事人约定终止的其他情形。

根据上述91条最后一款的授权,许多合同文本都有专门条款约定合同终止的情况,但有些约定往往是对违约责任的重复,而违约的情形是可依据合同中关于违约责任的约定承担责任,这种责任的承担与合同终止的法律后果往往是不同的,因此,应结合关于违约责任的约定分析对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。

2、合同的解除

《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件,这些条件的设置往往与一方违约相联系,这是在合同审查时需注意的问题。

《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形,但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权,对该条的适用仍需当事人的约定。同时,这种解除需要提出解除的一方通知对方,且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时,只有这种迟延达到根本违约的程度时,另一方才享有单方解除权,否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。


审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。根据《合同法》第95条的规定,双方可以约定行使解除权的期限,没有约定的适用法律规定,法律也没有规定的,则在对方催告后的合理期限内必须行使,否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定,如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等,这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。

合同解除的效力较合同终止更为复杂。首先它产生一个向后的效力,即对将来发生的效力--未履行的终止履行;其次,对于合同解除的溯及力问题《合同法》并没有做一刀切的规定,而是根据履行情况和合同性质,可以要求恢复原装(相互返还);最后,野火四最为重要的一点,多数合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同,并要求对方承担违约责任,这种约定实际上是错误的,正确的表述是:解除权人有损失的,可要求违约方赔偿损失。可以约定该赔偿金的计算方法(《合同法》第114条)。

四、合同的争议解决条款

主要涉及仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个仲裁机构的已被认定为有效的仲裁条款。应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项。

对于诉讼的条款,应注意选择的法院是否有利。

五、几类常见合同的审查

()买卖合同

1、注意审查对合同项下标的描述,应当有品名、规格、型号、数量、单价(或总价)。

2、交货条款:交货时间、地点。

3、付款方式:应注意审查付款条件。

4、验收:应注意验收与付款的衔接问题。

5、运输条款:应注意审查运输费用的承担、运输和交货条款的衔接。

6、包装:注意审查是否有特殊的包装要求。

7、检验条款:第4项所列明的验收条款是基于通信类产品、设备往往需要在安装、调试后经过试运行方可确定产品或设备的可用性,因此在通信类产品和设备的买卖合同中与付款相挂钩的往往有初验、终验等条款。而此处检验条款是指《合同法》第157条、158条规定的情形,往往是到货时的检验,对此应掌握《合同法》第157条、158条的规定。

8、安装、调试、初验、试运行和终验条款。

应注意各个环节的衔接几环节的处理和对下一环节的影响。

9、培训条款:注意培训费用、培训内容的约定。

10、保修:注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。

11、索赔和违约责任:有关违约责任及赔偿并不一定仅出现在索赔和违约责任这一专章条款中,可能散见在各个条款中,因此在审查违约责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形,如果在相关各方义务的条款(如保密条款)中没有约定违约责任,则应在违约责任专章中有所约定。对于违约责任部分,可以列一个帽子条款,将各种违约情形笼统的约定在一个条款中,如:任何乙方违反本合同中的承诺、保证及本合同约定的义务,应向守约方支付违约金并赔偿守约方因此而遭受的损失。

12、争议解决

注意审查仲裁条款的效力问题。

13、不可抗力条款

应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。

对于买卖合同,应当掌握合同法关于分期付款买卖、适用买卖、凭样品买卖的特殊规定,尤其是对合同解除方面的特殊规定,这与违约责任有密切关系。

(二)建设工程合同(工程类合同)

1、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系,别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额,该数额是确定的,但在付款条款中又约定了经审计后再付款,显然,这样的合同条款是相互矛盾的,因当在合同总额中写明是暂定数额,具体款项案审计结果确定。


2、工程类合同涉及大量的合同附件,要注意与合同的相关条款的一致性。

3、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的,因此要注意审查竣工验收条款。此外,竣工验收又关系到交付、保修期等。

4、注意违约责任的约定,特别要注意到工期延误、因工程质量问题造成无法验收时的违约责任等。

5、对于经过招投标程序的,还需要审查有关的招投标文件与合同约定是否相符。

(三)租赁合同

1、注意《合同法》对租赁期限的特别规定(《合同法》第214、215条),这是租赁合同审查的重点之一。

2、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料,因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的完整权利作出承诺,并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的,视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利,往往影响到合同的效力,因此在审查时应当特别注意。

3、租赁标的维护问题,《合同法》第220条规定,原则上是由出租人履行维修义务,但当事人可以约定,因此在审查合同时应注意是否由关于标的物维修的特别约定,如没有,在维修义务属于出租方。

4、租赁合同中如有转租条款的,应审查是否明确转租需经出租人同意。此外,应根据情况提示转租的法律后果,及承租人度于租赁标的毁损灭失仍应向出租人承担赔偿责任。

5、一部分合同采用的名称是《租赁合同》,但通读合同全部条款后会发现,改合同实质上是一个融资租赁合同,,合同法对融资租赁合同有专门的规定,因此熟悉这些规定才能对融资租赁合同进行全面审查。同时,对融资租赁合同,通常宜采用买卖和租赁两个合同分别进行约定,因此应注意两份合同的呼应一致。

6、违约责任方面,应注意出租人迟延交付租赁标的,交付的租赁标的有瑕疵(包括权利瑕疵和质量瑕疵等方面)的违约责任,承租人迟延支付租金、违反合同约定使用租赁标的、擅自转租、擅自改善租赁标的等方面的违约责任。

(四)业务合作类合同

1、对于业务合作类合同,首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件,尤其是对特定的行业如通信类行业,必须经过特定的审批,取得从事该行业的资格,如果不具备这样的资格,可能导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

2、需要认真审查合作各方的义务,分析可能出现的违约情形,对各方的责任应界定明确。

3、涉及合作分成的条款应仔细审查。

4、注意违约责任条款。

5、合作类合同中往往有保密条款存在,如没有的,一般可以建议增加。

6、部分合作类合同为了规避对主体资格的限制,双方会采用代理方式进行合作,对这种合作模式应注意费用的支付问题,在合同条款中不应出现"业务分成"等概念,有关费用只能以代理费等形式体现。

(五)广告发布合同

1、发布合同因发布的媒体不同,对于合同条款的约定也有所不同,应当注意的是在电视台、电台发布的广告,必须有播出证明作为合同的附件,同时该播出证明也是支付价款的依据。

2、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等,则应注意审查保养、维护的约定。

3、部分发布合同往往和制作相联系,发布方还承担广告制作的义务,因此对于合同中涉及的制作条款也应认真审查(具体见广告制作合同的审查部分)。

4、注意对违约责任条款的审查。

(六)广告制作承揽合同

1、广告制作合同也因制作的广告类型不同而体现出不同的权利义务约定方法。在审查时应当注意定做方获委托方对制作的要求,一般这种要求应以书面形式提出,并作为合同的附件。

2、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定,因此审查时应熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。

3、需要认真审查的条款是验收条款,主要涉及验收的标准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作要求的条款密切相关,因而需要重点审查。

4、付款条款应联系验收条款审查。

5、注意对违约责任条款的审查。


(七)劳动合同

劳动合同大都是按照劳动法规定的条款,相当部分的条款都可以在劳动法原文中找到,因此审查起来并不算难。但鉴于我国历史形成的较为复杂的人事制度,使得实践中遇到的劳动合同即事实形成的劳动关系较为复杂。在审查劳动合同时,必须熟悉劳动法和有关法规、规章的规定。

注意审查合同中有关试用期的规定,首先是试用期应当包括在劳动合同期限内。其次关于试用的期限应当注意,劳动合同期限不满6个月的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限在1年以上不满2年的,试用期不得超过3个月;劳动合同期限在2年以上的,可以约定超过3个月的试用期,但最长不得超过6个月。

此外,应当注意约定解除劳动合同的情形是否与劳动法的规定相符。

合同审查是一项对审查者的要求较为全面的工作,不但要有扎实的法律基础,还要熟悉企业管理、经济运行的相关知识,当然一切的经验都需要慢慢累积的过程,边学边审,将知识和实践结合起来,很快就能形成自己审查合同的技巧和方法。

合同审查这三步很重要(从法律工作人员角度)

合同是平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济就是法制的经济。合同在民事活动中的运用越来越广泛,尤其是在市场经济条件下,更显其重要了。

律师作为法律专业工作人员,在民事活动中,起草和审查合同是诉讼律师和非诉讼律师均要掌握的一项基本业务。要使合同合法、完备、可行,律师就必须从合同的原则,合同的法律关系,合同的效力及合同当事人的责任等多方面,全方位地进行审查。合同审查是律师特别是公司法律顾问的常规任务之一。合同审查的过程,其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合,合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件,不顾其他。拿到一份送审合同,一般是按如下三步进行:

第一步形式审查


一、将合同文件本身分为三部分:

开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)

正文(第一条至最后一条)

签署部分(即双方签字盖章和签署时间)

形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常见的错误有:当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾,合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等。

二、形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。

第二步实质审查

审查合同的具体内容,应包括以下几个方面:

一、合同审查的基本原则

()合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意我国《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就能得到保障。

(二)公平性原则。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显示公平”。

(三)可操作性原则。实践中,大量的合同缺乏可操作性。具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象;对合同各方的义务规定不明确、不具体;虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清;虽规定了损失赔偿但却没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同,切实地贯彻可操作性原则,尤显重要。

二、合同审查的具体要点:

()合同主体资格审查

合同主体是否合同直接影响到合同的合法性。如建筑工程施工合同,如果乙方没有相应资质,那么合同就归于无效。审查合同主体的资格时应当注意:

1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。一般情况下,企业法人的分支机构如果具备营业执照(肯定不是法人营业执照)就具有签约主体的资格,但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题,这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。我们在面对小企业的时候比较容易区分,但对于规模比较大,分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题,这就需要引起我们在审查过程中的注意。

2、要审查对方的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合法性(如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等)和经营范围;

3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目,要根据合同内容审查对方的资质现状,即有否获得相关资质及目前效力情况(有的资质可能失效)。

4、要对对方的履约能力进行必要评估,如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其履行能力及信用程度进行考量,以保证签约后顺利履行合同。

5、审查签约人有无签约权限。很多情况下,不可能都是企业的法定代表人直接签署,而是由授权代表加以签署,此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位,这项工作非常重要,即要对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查,否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。实践中,主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是,单位的部门或办事处是没有对外签约权的,而企业法人的分支机构签订合同时也需由法人授权。

(二)合同内容的审查

1、从订立合同的原则来分析审查合同

合同法的基本原则是指对合同关系的本质和规律,进行集中抽象的反映,其效力贯串于合同始终,并具有克服合同法的局限性的根本性的原则。

合同法的基本原则有:《合同法》第三条平等原则、第四条自愿原则、第五条的公平原则、第六条的诚信原则、第七条的合法原则、第八条的法律约束力原同。这些基本原则是审查合同时的准绳。合同总体上应不违反这些规定原则。对于涉外合同还要看合同是否符合结等原原则和公序良俗原则。

2、从合同的法律关系来审查合同

合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭所产生的权利、义务关系。它由主体、内容和客体三要素组成。

审查合同主体。合同的主体即合同的当事人,他包括自然人、法人和其他组织。

(1)、自然人:包括中国公民以及在中国从事民事活动的外国人和无国籍人。《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙作为公民特殊形态而纳入到自然人中。但个体工商户具有依法登记核准的字号,并以该字号对外交往,宜可归到其他组织中更为妥当。

在审查合同时,自然人做为合同主体的,就要审查自然人的民事行为能力是否适当。自然人的行为能力分为:无行为能力、限制行为能力和完全民事行为能力。无民事行为能力人不能自己订立合同,只能由其法定代理人代理其订立合同;完全民事行为能力人可以自己订立合同;限制行为能力人只能订立与行为能力相适应的合同。《民法通则》第九至十三条对自然人的民事权利能力和民事行为能力做出了具体的规定。《合同法》第九条和第四十七条又近一步规定了自然人的行为能力的问题。

农村承包经营户和个人合伙,除了审查他们具有自然人的民事行为能力外,还要审查他或他们是否具备农村承包经营的能力和合伙人的资格。

对外国人和无国籍人要根据其所属国或居住国的具体法律规定和行为地国的法律规定,审查其行为能力的效力。


(2)、法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人又可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人,在日常的经济活动中,企业法人订立合同的情况比较普遍。

下面仅以企业法人为例来说明。

企业法人作为合同当事人所涉及的以下几个问题着重予以审查:

企业法人超营业范围的合同效力问题。

企业法人的权利能力和行为取决于其经营范围,超越经营范围的行为就是无权利能力和无行为能力的行为,由此订立的合同是否当然地无效呢?根据最高人法院关于适用《合同法》若干问题的解释()第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不能因此而认定无效。。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由此可见,审查超营业范围的合同要重视当事人的意思,表示的真实性,当事人在合同中不违反法律规定,又损害国家利益和社会公共利益,对双方当事人均有约束力。

企业的法定代表人及其工作人员超职权范围订立的合同问题。

企业法人在对外订立总领事同时,由其法定代表人、工作人员或其他代理人代理其订立合同。《民法通则》第63条至第68条对代理行为作出规定。《合同法》第48条、第49条、第50条对代表人和代理人的越权代理的效力作出了具体规定。法定代表人或者工作人员超越代理权范围订立合同的,除相对人知道越权的事实外,仍然由业法人承担责任;代理人超越代理权限订立合同,除企业法人追认或者构成表见代理外,由代理人自负其责。

企业法人的民事责任承担问题。

具有企业法人条件的企业应以该企业所有或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规明确规定或当事人有约定的以外,不能追究其他法人的连带责任。

确定法人的条件,原则上应依工商登记为准。但虽经登记确不具备法人条件的企业,由其开办单位承担相应的责任,企业法人注册登记时,投资不足的,且企业财产不足清偿债务的,在审理案件中,应判令投资方补足其投资用以清偿债务。注册资金不实的,由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任。核准登记后,开办单位,投资人或其他人抽逃资金,隐匿财产,避免责任的,应依法追回。明确了上述问题在起诉时有利于明确被告及其诉讼请求范围。

涉及企业法人工作人员犯罪的合同责任承担问题。

企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪的活动,给他人造成经济损失的,除追究有关人员的刑事责任外,企业法人应承担赔偿责任。但他人明知企业法人的工作人员利用其职务之便进行违法犯罪而与之来往的除外。

(3)、其他组织。其他组织(也叫非法组织),是指有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。它介于公民和法人之间的做为法律主体的组织。非法人组织具有限的民事权利和民事行为能力,在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务,但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。

非法人组织不能独立承担民事责任,对外交往举债时,如其自身拥有的财产经费足以偿债时,则由其自身偿还债务,如其拥有的财产不足以偿付责任,则由其创设人进行偿付,创设人为其承担最终的连带责任。确定合同法律关系的主体,责任主体以及法事人的诉讼地位的前提是首先分清合同所涉及的法律关系。

3、合同内容的审查

合同的内容就是合同当事人经协商所达成的相互之间应承担的权利(债权)和义务(债务)。合同中当事人的权利和义务由合同的条款来规定的。《合同法》第12条:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:()当事人的名称或者姓名和住所,(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或报酬;(六)履行的期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的”方法。该条规定了合同应具备地的主要条款。当然合同条款不限于这些条款。

审查合同时,也应针对这几个方面进行。对于合同的内容审查的要求是合法,具体可行,并附合交易习惯,不违反序良俗。

4、合同客体的审查

合同关系的客体是债权和债务所指的对象。审查合同客体时要区分从事同的客体和客体物,以及二者的合法性要求的区别。合同的客体违法导致合同无效。合同客体物违法并不一定导致合同的无效。

5、从合同的效力上来审查合同


合同的效力包括合同的生效,合同的无效,合同的可变更和撤销几方面。审查合同确认合同的效力,也应从以上几方面来判断,合同是有效合同,还是无效合同,是可变更,可撤销的合同不是效力待定的合同。

合同的生效是指业已成立的合同具有法律的约束力。合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意,而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。合同成立的条件比较容易明确,而对于合同的生效由于可能会涉及到法定的审批,所以当事人在理解上可能会存在偏差,认为合同一经签署成立就生效了。一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”。如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。

《合同法》针对合同生效估出了具体规定。《合同法》第44条规定了合同生效的条件;《合同法》第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件;《合同法》第49条规定了附条件的合同的效力,《合同法》第46条规定了对期限的合同的效力《合同法》第47条行为能力欠缺的人所签合同效力。《合同法》第48条无权代理合同的效力,《合同法》第49条表见代理合同的效力;《合同法》第50条代表人越权行为的合效力;《合同法》第50条代有人越权行为的合效力合同法同第51条无处分权行为的合同的效力。上述规定在具体审查合同时,要具体情况具体分析,甄别确定合同的效力。

无效合同,由于合同存在无效事由,合同虽已成立但自始不具有法律的约束力。《合同法》第52条对合同无效做出了规定,分析合同时除了要注重它的法定条件外,还要多从当事人违法行为的因果关系的原因力上来分析导致合同无效、可变更、可撤销的合同。指因当事人意思表示有瑕疵而经撤销权人请求,由法院或者仲裁机构变更其内容或者使其效力自始消灭的合同,它是一种效力待定的合同。《合同法》第54条第1、2款对可变更和撤销合同做出了规定。审查此类合同时所观注的焦点是采取何种请求权对合同的一方当事人最有利。这就要求律师根据不同当事人的利益取向做出选择。

6、从合同的责任方面来审查合同

违约责任即是违反合同的民事责任,除了民事责任外,合同的当事人还有可能承担行政或者刑事的责任。根据所涉及的合同的不同责任,律师审查时可以提出不同的主张。如果合同一方当事人违约,应承担违约责任,根据不同的案情可以提出要求对方继续履行合同,采取补救措施,赔偿损失等要求。在选择违约请求时应站在一方当事人的立场上考虑。要考虑当事人的合同性质,合作的关系,未来的交往情况,从多角度分析并跳出合同有合同的利弊,充分考虑到一方当事人的利益取向。

如果合同存在违约和侵权竞合的情况就要考虑到解决纠纷的途径、方式、方法及要求。比如是通过诉讼解决还是仲裁解决,是选一方所在地还是他方所在地进行诉讼(当然指那些可以选择受诉讼地的合同)。总之,多方位的考虑最终为一方当事人谋取利益的最大化。

如果合同涉及到行政或者责任的情况,律师应指出来,尽量避免不必要的损失,但一般情况下律师不宜直接向国家行政机关和司法机关举报。

7、解决争议的方法

选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。

8、设置终止、解除合同的条件

合同法主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。这就说明了虽然法律规定的合同解除条件,但由于其并不明确具体,因此就需要提示当事人注意在合同中明确这些条件,包括解除合同后的条款,如违约情形、违约责任,违约所产生的损失范围及补偿,比如对于可预期利益的范围的界定,避免将来产生争议。

9、为避免产生争议后出现损失,应当设置保护性的条款

合同中除设定违约责任外,还应当设置其他的保护性条款。特别是合同标的额比较大,履行周期比较长的,可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等,从而减少风险。

10、合同解释条款


对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同,应当设置合同解释条款,一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;二是设定不同文本的效力顺序。如建筑工程施工合同往往还包括招投标文件及履行过程中的补充协议,因此,设定解释顺序尤其重要。

11、清洁文本条款

合同中应当写明:“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。

三、其他注意事项

1、签章。合同对方如果是企业法人或其他组织,在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字,如果是公民个人,则要求其本人签名。对于超过一页的合同,还应当加盖骑缝章。所有的印章和签字均应当清晰、完整。

2、合同附件。要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系,审查附件的内容是否与主合同一致。相当多的合同其附件的内容是非常重要的,应该按照主合同予以同等对待。

3、签约时间。合同落款处应当有签订的具体时间,这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题,不可小视。提醒签署合同领导和授权代表,签字时留下时间这个信息是非常重要的。

第三步沟通、参照

一般的合同,经过第一步、第二步的审查,一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗漏和差错,做好第三步就显得十分必要。

沟通――指的是与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通,就合同谈判、协商及合同目的等内容进行交流,合同条款中不清楚或者含糊的条款,也需要他们作出明确的解释和说明。

参照――找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等,对照在条款和内容上有何重大差别,分析或者询问原因。也就是寻找法律依据。在合同审查中,一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行,要不要修改、应当怎样修改,需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同,要看合同法总则和分则对该合同的专门规定;审查无名合同,更是要审慎行事。


给您介绍一种简单的合同起草、修改方法——六何分析

顾问单位寄来一份简单的会议纪要或发来一封寥寥数字的邮件让你起草一份合同,此时应如何下笔;收到一份合同,如何修改才能符合事实、最大限度的降低风险并获得有效的执行,此时应如何下笔,此刻才是体现律师或法人员水平的时候。

一、工作中经常遇到的合同起草、修改问题

工作中领导简单的几句话语,法人员能否根据其精神起草一份合同?工作中顾问单位列明的几点要求,律师是否就能下手起草合同?在此情况下,我们总会感到茫茫不知归处。实务中起草合同的工作量是比较大的,起草一份合同时我们必须对起草合同的背景有足够的了解并正确适用与之相关的法律法规,运用严密的罗辑思维以及准确的言语形成一份完整的文稿。起草合同必须慎重对待,在我们收到顾问单位要求起草合同的材料后,应认真的分析这些材料并概括其主要内容、思考要处理的事项以及处理该事项还需要的材料,并及时与顾问单位沟通,直至清楚了解处理事项的来龙去脉后再动笔,如此才算是一位合格的律师。

在顾问单位要求修改合同时,不要以为对收到的合同进行略加修改就完事,其实修改合同的工作量丝毫不少于起草一份同类合同的工作量。在笔者接触的顾问单位合同中,仅有极少数单位的合同是完善的、无需大动干戈修改的,而大多数顾问单位的合同或者是一个粗略的框架、或者是框架不完整、存在违法违规及内容互相矛盾之处、有时甚至完全与所办理事项毫无关系,如此若认真修改起来颇费周折。在此,笔者总结简单的合同起草、修改经验以帮助公司完善合同内容、降低业务风险。


二、起草、修改合同的六何分析


本文提出的合同起草、修改策略即是六何分析法指运用处理一般事项通常具有的对象(What)、原因(Why)、地点(Where)、时间(When)、人员(Who)、方法(How)六个要点起草、修改完善一份合同。此种合同起草、修改方法也是通过联想及借鉴美国政治学家拉斯维尔1932年提出“5W分析法”以及后人经过不断运用、总结添加的1H模式而形成的一种简单的合同起草、修改方法。

运用六何分析法时既要从宏观上对合同的起草、修改进行综合把握也需要从微观上对合同的起草、修改进行细节掌控。起草、修改合同时从宏观上运用六何分析法就等于为合同的起草、修改制定了大致框架,从而在操作时能够把握住处理事项的关键要点,不至于使合同的约定内容遗漏或约定内容与处理事项出现偏离,以便从合同整体框架上降低处理事项的风险;起草、修改合同从微观上运用六何分析法就能从细节上对处理事项的具体操作提出建设性的意见并尽可能多的争取对自己有利的方面,如此在合同执行时更加顺利、实现合同预期的效果,同时,为未来出现纠纷时尽力减少损失奠定基础。

三、六合分析法的六个方面

1、对象(What)指什么事情,这是合同全文的中心主题所在。

无论起草合同还是修改合同都要知道要处理的是什么事情,只有知道了我们要做什么事情才能进行下一步的操作,才能实现合同订立的目的;在起草或修改合同之前必须对合同订立的背景十分熟悉,也只有在此基础上我们才能清楚的确定要处理的对象是怎样的。如一份采购合同我们就要知道要做的事情是采购何种商品、这批商品的具体特征是什么;服务合同我们需要了解购买的是什么服务、服务的标准是什么;融资协议我们需要了解获得是哪些资产,数额是多少。实践中对于合同获取的对象是合同全文的中心所在,除此之外的事项都是可以商量的;通常对于合同约定的重要对象,签约各方往往会在合同附件中作出具体的规定并作出突出提示。

2、为什么(Why)指什么原因,这指签订合同的原因。

签订合同的原因多种多样,但更多的是因为是人有我无、我有他无而实现一种资源交换。实务中合同的签订无疑都是有原因的,我们在起草或修改合同时要对合同签订的具体原因进行清楚了解,通过了解合同签订的原因熟悉合同签约背景并针对签订人特殊的签约原因在合同中进行有利于实现合同目的、满足签约人特殊签约需求的约定。同时,通过了解原因为什么做这件事、做这件事有什么目的,考虑这件事会给我们带来什么影响、做与不做的利弊点、可能存在的风险以及风险出现时有无有效的风险降低措施等等,如此思考之后再从处理事项目的不能实现的反面约定我们应如何降低合同的风险。

理论上法律对做事情基于何种原因没有规定,这也符合法律不惩罚意向的理念,但是在实物中我们也不得不考虑一些单位、个人是否是基于所获利益大于风险的目的而故意做违背社会风俗、损害他人利益或社会公共利益的事项,并依法引导单位、个人遵法守纪。

3、场所(Where)指什么地点,这包括合同签订地点、履约地点、争议解决地点等约定。

法律法规虽然对合同履行的场所、争议解决场所有较多的规定,但这些规定确定的场所都不是单一的,并且在签约人有约定的情况下优先适用签约人的约定。实务中一份合同中关于场所的约定不止一个,这就需要我们仔细区分约定的每一场所;同时,通过对合同中场所的约定决定我们标的物或服务的位置、合同履行的空间范围、合同适用的法律法规、合同签约各方的利弊形势等等。通常在合同起草或修改时我们总会选择对自己有利的场所,以通过对场所的约定降低履约的风险、减少违约造成的损失、扩大自己的权利适用空间,甚至通过场所的约定实现公司经营战略的转移。实务中比较强势的一方往往选择货物交付地点、风险转移地点为己方所在地,谈判地与争议解决地点为己方所在地,对方承担违约责任时选择赔偿标准较高的地点等。

4、时间(When)指什么时候,这是关于合同具体时间点、时间期间的约定。

在合同中约定具体的时间点或区间,我们可以清楚的把握所处理事件的起始时间、终止时间、履行期限。通过时间点的约定可以实现各方当事人权利义务的转移、控制所处理事项的进程。尤其是在有资金往来的合同中,签约各方会通过事项进展的程度结合具体时间点严格控制资金的流动;在物流或买卖合同中通过时间节点掌控货物的具体位置及双方的违约责任。

5、人员(Who)指什么人,在合同中主要指合同的签订方(包含自然人、法人或其他组织),同时也包含合同中提到的其他人员。

在合同中对签约人员必须认定清楚准确,因为合同签约方决定了合作主体是谁、决定了是谁与自己产生权利义务以及权利义务的大小,同时,清楚合同中其他人员的地位如何、什么作用、与签约各方的关系,尤其是在权利义务转让的合同中,对合同主体的清晰认定、对每一签约主体权利义务的明确分配可以有效的避免可能产生的纠纷。对签约方主体的审查是起草、修改合同前首先要做的事情,以此确定签约方的主体形式、签约方有无相应的资格或权限。在合同起草或修改中,一旦主体错误即使约定的内容多么具体与完善均是无用的,故审查合同签约主体时务必确认签约主体名字是否正确(与其身份证、营业执照、公章、签字内容、合同主体名称是否一致),若是法人、其他组织做主体还必须确认其法定代表人、负责人是谁或其签字代表是否获得充分授权。

6、方式(How)指事项怎样操作、合同约定如何履行。

在事项处理的对象以及为什么做这件事确定之后,我们就必须着手处理这件事如何操作、从哪里开始、到哪里结束。方式中每一个细节均关系着这件事的成败,有时甚至方法一改,全局就会改变,在这种情况下,认真对待每一程序步骤所面临的风险十分必要。在此部分,如何处理事项、实现合同目的看起来是公司其他人员的事情,其实顾问律师、公司法人员可以在各个程序参与并提出建设性的意见。

首先方式手段也是处理策略,我们必须确保在法律法规规定的范围内所有步骤按照法定的程序进行操作,如事件处理过程中各方应根据各自的经营范围、权限进行活动,根据、公司内部流程、法律法规规定程序进行准备手续;其次在按照合同约定履行时,律师、法人员按照法律规定对合同履行情况进行监督、督促合法合履行;最后若出现签约方不按照约定的步骤进行操作、完成约定义务时应承担怎样的责任,以及出现紧急事项时各方如何处理,约定的操作方法行不通时应该采取如何的替代策略或运用法律减少损失等等,在此方面律师、法人员均有巨大的发挥空间。方式是实现合同约定事项的操作步骤,在决策定下之后,如何操作执行就是整个事项的关键。

四、六何分析法仅是一种方法

起草、修改合同的六合分析法主要是围绕所处理事项的六个方面进行总结与分析,主要目的是把所处理的事项完整的约定下来,同时,确保合同内容不遗漏任何可能影响事项顺利完成的要点。六何分析法从六个主要方面对合同的约定进行分析,其每一方面都包含多个不同的风险要点。在起草、修改合同时,运用六何分析法可以使合同内容完整的包含要完成的事项主要内容;在合同的具体条款规定中,运用六何分析法可以避免歧义、严格分配双方责任等。同时,合同框架及内容无论起草、修改的多么完美也是无法涵盖所有风险点的,在运用六何分析法起草、修改合同时我们也需要借助其他的方法或其他人员的专业特长以使合同风险降到最低。