离婚律师：离婚后，关于子女抚养的问题

一、离婚后子女抚养权的归属

1.离婚后确定子女抚养权归属的原则

有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，是贯穿于本法的基本原则，也是处理离婚后子女抚养归属问题的出发点，只有在此前提下，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。对离婚后的子女抚养问题要考虑以下几个方面情况：

1）.应考虑父母双方的个人素质、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情等因素。

2）.应考虑不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求。

3）.在双方的各种条件都基本相同的情况下，原则上由经济能力较强的一方抚养。

4）.10 岁以上有识别能力的子女，无论随父还是随母，都应征求子女本人的意见。

2.确定子女抚养的具体办法

（1）哺乳期内的子女的抚养

“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”这是因为用母乳哺养， 对婴儿的生长发育最为有利。从婴儿的生长发育的利益考虑，夫妻离婚后，凡是正处于用母乳喂养的子女，应依法由哺乳的母亲抚养。

    但现实生活中，也有许多孩子出生后，是不用母乳喂养的。对于这样的情况，当夫妻离婚时，如何判定孩子的抚养归属？司法解释规定：两周岁以下的子女，一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的，也可随父亲生活：一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的，并对子女健康成长没有不利影响的；三是因其他原因，子女确无法随母方生活的，如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。

（2）两周岁以上未成年子女的抚养

本条还规定：“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”夫妻离婚后，对两周岁以上的未成年子女，随父或随母生活，首先应由父母双方协议决定。因此，当父母双方对抚养未成年子女发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决。在当事人双方自愿、合法的前提下，协商决定：未成年子女由父方抚养，或随母方生活，或者在有利于保护子女利益的前提下，由父母双方轮流抚养，对上述几种抚养方式的解决，法院都是可以准许的。

    如果当事人双方因子女抚养问题达不成协议时，法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。但应注意以下问题：对两周岁以上未成年的子女，父亲和母亲均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（A）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（B）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（C ）无其他子女，而另一方有其他子女的；（D）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

（3）子女与祖父母共同生活多年的，可作为子女随父生活的优先条件予以考虑，但抚养义务人仍是父母

父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。但须注意的是， 抚养义务人仍是父母，而非祖父母或外祖父母。我国《婚姻法》第 21 条规定：“父母对子女有抚养教育的义务。”按照此规定，抚养教育既是父母应尽的义务，又是子女应当享有的权利。我国《婚姻法》第 23 条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”所以，父母对未成年子女的管教和保护，既是权利，也是义务。父母是孩子的法定监护人，其有保护和教育子女的权利义务。在男女双方离婚后，小孩随一方共同生活的条件下，应当亲自行使抚养教育子女的权利与义务，祖父母或外祖父母对小孩的抚养教育，仅是帮忙性质的抚助，绝不能替代父母任何一方对子女的抚养与教育。

（4）在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，应予准许

父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，对单方负担全部抚育费的请求，不予准许。

（5）子女愿意随生活条件较差的一方生活的，应尊重其意愿

根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 5 条的规定，父母双方对 10 周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见。诉讼中，除生活困难的父或母存在不宜与子女共同生活的情形外，如 果子女选择随生活困难的父或母共同生活的，法官一般应当尊重子女的选择。同时，将 充分考虑子女成长过程中的各项合理需求，在法律规定的范围内确定子女抚养费。

（6）实践中，子女意见认定的疑难问题

在审判实践中，子女意见往往是一把双刃剑，有时候便于法院对审判中子女抚养问题的认定，但有时候也容易激化矛盾，给孩子以很大的心理压力。实践中，子女意见的认定存在着三大疑难问题：

    （a）对有表达意愿能力的未成年子女的范围难以把握

    《中华人民共和国未成年人保护法》第五十二条第二款规定，人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。那么什么样的孩子可归入“有表达意愿能力的未成年子女”的范围？

    笔者认为，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条仅规定了，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的。所以原则上，只要年满十周岁的儿童都应认为其有表达意愿的能力。

    （b）子女意见的真实性难以确定

    夫妻双方在子女抚养问题发生争议后，一般情况下，双方是分居的，子女随一方生活，在听取子女意见时，一方面子女受生活环境及一方的种种影响产生极端的偏见，另一方面子女慑于父母双方的力量悬殊，存有难言之隐，其所表达的意见难以认定是否为其真实意思。

    笔者认为，实践中的确存在着很多子女意见表达不真实的情况。对于这一问题，法院在听取子女意见时要严格执行单独做笔录的程序，以最大程度听取子女个人的真实意见。首先，在做笔录时应消除子女的顾虑，消除其因为担忧、恐惧而产生的意思不真实。其次在听取子女意见后，应再次询问子女的最终观点，看其意见是否坚定。最后，若子女的意见前后存在反复，或者支支吾吾有难言之隐时，应视为子女的意见表达受到极大干扰，不能表达自己的真实意思。

    （c）在向子女询问抚养意见后产生的不良影响难以控制

    有一些性格内向、偏执的子女在被问及关于抚养问题意见时，往往显得很无助，事后可能会造成心理上的恐惧。还有一些子女，因为表达不利于照看子女一方的意见，回家以后遭到责骂、甚至殴打。

    笔者认为，法律上赋予了子女行使选择随父亲共同生活还是随母亲共同生活的权利， 就要保障子女行使这种权利不受干扰和控制。实践中，法官应对子女所作出的选择保密， 以起到保护子女的作用。另外法律上应当给予影响子女选择的一方惩罚或者对于直接抚 养问题的不利限制。

3.离婚后继子女的抚养

由于继父或继母与继子女没有血缘关系，因此，继子女与继父母的关系应本着以下 原则处理：生父与继母或生母与继父离婚时，继父或继母对曾受其抚养教育的继子女， 不同意继续抚养的，不能勉强，继子女与继父或继母的关系可自然解除。继父或继母愿 意继续抚养继子女的，人民法院应予准许；受继父或继母长期抚养、教育的继子女已成 年的，继父或继母与继子女已经形成的身份关系和权利义务关系不能因离婚而自然解除； 只有在继父或继母或继子女一方或双方提出解除继父母子女关系并符合法律规定的条 件下，才可以解除。但由继父或继母养大成人的并独立生活的继子女应当承担于生活困 难、无劳动能力的继父或继母晚年的生活费用。

4.离婚后养子女的抚养

养父母与养子女之间的身份关系及其权利义务关系，不因养父母离婚而解除。养父母离婚后，养子女无论由养父或养母抚养，仍是养父母双方的养子女。在特殊情况下， 如养父母离婚时经生父母及有识别能力的养子女同意，双方自愿达成协议，未成年的养子女一方面可依法解除收养关系，由生父母抚养；另一方面可以变更收养关系，由养父或养母一方收养。但变更或解除必须符合《收养法》的规定，不得侵犯未成年养子女的合法权益。夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的， 离婚后，应由养父母双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的， 离婚后，应由收养方继续抚养该子女。

5.子女抚养归属的变更

父母离婚后，在一定条件下，可以根据父母双方或子女的实际情况的变化，依法予 以变更。抚养归属的变更，有两种形式：一是双方协议变更。父母双方协议变更子女抚 养关系的，只要有利于子女身心健康和保障子女合法权益，则应予准予；二是一方要求 变更。凡一方要求变更子女抚养关系的，有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方 不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。另外，对于在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。

    应当注意的是：离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，双方对此不能达成协议时， 应另行起诉。这是因为：这一在新情况下提出的诉讼请求，不涉及原离婚案件的离婚问题和夫妻财产的处理问题，而是出现了处理原离婚案件之时不存在（或已解决）的子女抚养方面的新情况。因此，它不是原离婚案件诉讼程序的继续，也不是对原离婚案件子女抚养问题的判决、调解协议错误的纠正，所以，应当作为新的案件另行起诉。

6.抚养费的范围

抚养费应当包括：生活费、教育费和医疗费等。子女无论由母亲还是由父亲抚养，另一方都应负担必要的抚养费。

7.抚养费给付的原则

（1）一般原则

抚养费如何给付应当首先由父母双方协议，或者经人民法院调解，当事人达成协议的，按照协议确定。但人民法院对于父母双方协议约定子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费的，应当进行审查。如经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，可能影响子女健康成长的应不予准许此项协议。现实中有的夫妻为了达成离婚的目的，有的为了争取子女由自己抚养，往往不惜在子女抚育费方面向对方作出让步。但是，父母承担子女的抚育费，这是父母的义务，是子女的权利。父母一方在子女抚育费问题上向另一方作出不适当让步，损害的是子女的合法权益。人民法院为保护子女的合法权益，对于此种损害子女合法权益的协议，自然不能准许。

离婚的夫妻对子女的抚养费数额达不成协议的，由法院判决，无论是协议还是判决， 既要考虑子女的实际需要，也要考虑父或母给付的实际能力。至于实际需要的数额，一般应参照当地群众的生活水平，居住在城市的子女的抚养费，一般应比居住在农村的高一些。

（2）抚养费的数额

子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。分两种情况：一是对于有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的一定比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高。工资总额的计算，应当包括工资、较固定的奖金、岗位补贴等。二是对于无固定收入的，抚育费的数额可依据其当年总收入或其所处同行业的平均收入。如农民给付的抚养费的标准一般不低于当地平均水平。个体工商户、专业承包户、私营企业主的子女抚养费，应根据其经营状况和实际利润给付。对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。

（3）抚养费的给付方法

可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付。通常，有工资收入的，应按月或定期给付现金，农民可按收益季度或年度给付现金、实物。有条件的也可以一次性给付， 但对于一方要求一次性给付的要慎重处理，确有必要采取一次性给付的，要注意掌握条件。以下情况可以一次性给付：一是出国、出境人员；二是有能力一次性支付的个体工商户、专业承包户、私营企业业主等人员；三是下落不明的一方以财产折抵的；四是双方自愿、协商一致的。

（4）抚养费的给付期限

父母抚养费的给付截止到什么时间？是到孩子 18 岁成人为止呢，还是到子女独立生活？独立生活的界限如何掌握？我国《民法通则》规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”《教育法》规定，国家、社会、家长必须为未成年人完成 9 年义务教育负

有责任，至于 9 年以后的教育，父母就没有必然的义务支付学费。最高人民法院司法解释规定：（1）十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。（2）尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：①丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；②尚在校就读的；③确无独立生活能力和条件的。

法律对抚养费的给付期限不作硬性规定，实践中应根据具体情况个案处理。

8.抚养费的变更

（1）抚养费的增加

从保障子女健康成长的角度来看，被抚养子女生活必需费用，除了生活费、教育费外，还包括医疗费、保险费、特殊情况下的特别费用等。就社会发展的现实状况看，当今孩子的生活、教育、医疗等费用开支已经成为多数家庭中的一项重大支出，甚至占据整个家庭总收入相当高的比例。由于孩子的成长和教育是一个长期的过程，法院判决书已经确定的抚养费用数额难以和社会经济的发展，人们生活、消费水平的增长速度相适应，无法满足被抚养子女的实际需求，导致被抚养子女生活水平下降，生活、教育受到影响。因此，按照夫妻对子女抚养法定义务的本质含义，应当允许子女在父母承担的抚养费不能保障其实际成长或生活需要时，请求变更抚养费。《子女抚养若干意见》体现了这样的原则，该意见第 18 条规定：“子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（A）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（B）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（C）有其他正当理由应当增加的。”上述规定虽然是针对夫妻离婚后子女请求增加抚养费的规定，但对于夫妻关系存续期间子女主张增加抚养费同样适用。

（2）抚养费的减少或免除

请求抚养费的减少、免除应具备下列条件：有给付义务的一方，由于长期患病或丧失劳动能力，失去经济来源，确实无力按原协议或判决确定的数额给付，而抚养子女的一方又能够负担，有抚养能力的；有给付义务的一方，因犯罪被收监改造，无力给付的； 直接抚养子女方再婚后，继父或继母愿意负担子女所需抚养费的一部或全部。上述三种情况只是在一定条件下减少或免除了义务人的给付义务，并没有终止父母对子女的抚养义务。在经济状况好转或继父、继母不愿或无力负担该项费用时，负有给付义务的一方应当恢复给付。

（3）抚养费应当随着物价的上涨、经济生活的提高而作适当调整

在现实生活和司法实践中，夫妻离婚时，对子女的抚养费作了明确约定，当经过一定时间后，抚养费明显不能满足子女的生活、学习、医疗的需要时，一方要求另一方增加抚养费而遇到其拒绝的情形比比皆是。如四川省宜宾县的小刘父母协商离婚后随了母亲，父亲每月支付抚育费。时过七年，当小刘以上中学学费增加为由要求父亲增加抚育费时却遭拒，最终父子俩不得不诉至法院。原告小刘与被告刘某系父子关系，1998 年 7 月原告小刘母亲与父亲协商离婚，双方约定，原告小刘随其母亲生活，其父每月支付小刘生活费、教育费 200 元。

时过七年，现原告小刘以我是中学生，学费开支增加，父亲每月给付的抚育费 200 元太少， 要求其父增加生活费、教育费无果。诸诉至法院，将亲父推向被告席，在审理中，经法院主持调解，双方未达成协议。经法院审理认为，原告父、母离婚后，对原告小刘仍有抚养、教育的权利和义务，一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费，原告父母均有固定收入，原告现以是中学生，日常开支增加，被告刘某原定每月付给 200 元不足以维持原告必要的生活费和教育费用，原告要求被告增加抚育费的合理请求予以支持，据此依照《婚姻法》有关规定遂判决被告刘某自 2005 年 3 月起每月给付原告小刘的生活费、教育费 350 元。并承担本案诉讼费。应当说，法院的判决是正确的，符合客观情况和现实生活。

（4）子女在校接受高中及其以下学历教育的正常教育费用，应当由其父母负担

但是，超出正常教育的费用，另一方可以拒绝承担。如：原告的父母于 1992 年离婚，原告由其父亲抚养，1993 年经调解原告变更为由其母亲抚养，其父每月给付抚养费

150.00 元。2001 年 7 月原告自费考入××市第一中学，缴纳了教育基金费 18000.00 元。现原告请求被告承担 9000.00 元，每月给付抚养费 300.00 元。另查，原告母亲张×× 月工资 1446.63 元，被告月工资 1058.26 元，被告再婚后生有一子。法院审理后认为， 父母离婚后对子女仍有抚养、教育的权利和义务，一方抚养子女另一方应负担必要的生活费、教育费，现原告尚在高中读书，属于不能独立生活的子女，现被告每月给付 150.00 元抚养费不足以支付实际发生费用，故被告应增加一定数额的抚养费。至于原告自费考入××市第一中学所缴纳的教育基金费，应视为择校费，因未征得被告的同意，现被告不同意支付，故原告的主张不予支持。综上所述，依据《婚姻法》第二十一条之规定， 判决如下：被告每月给付原告抚养费 250.00 元（自 2003 年 11 月起执行）。案件受理费382.00 元（原告负担 182.00 元，被告负0.00 元）。在该案中，原告请求承担教育基金费的一半，因该费用不属于正常的教育费用，故法院没有支持，仅仅是变更了抚养费的数额。当然，子女到相对较好的学校读书学习，父母应当给予支持，因为毕竟有血缘，毕竟是亲情。

（5）上大学的成年子女父母有权不付抚养费

目前，这类案例并不鲜见。如张艳芳系张金其与刘玉珠的婚生女儿，1983 年 9 月出生，现已满 18 周岁。1991 年张艳芳 14 岁时，张金其与刘玉珠经法院判决离婚，张艳芳

随生母刘玉珠生活，张金其每月给付女儿生活费 100 元，1995 年又增加到 150 元。2000

年张艳芳向法院起诉要求生父张金其增加抚育费，同年 2 月 18 日，经南平市中级人民

法院终审判决，从 1999 年 10 月起，每月由张金其给付张艳芳 220 元，到张艳芳 18 周

岁时止，也就是到 2001 年 9 月止。2001 年 10 月，张艳芳被国内名牌大学录取，每年学

费 6300 多元，张艳芳再次向法院提起诉讼，要求其生父张金其承担一半的学费。法院

一审判决，从 2001 年 10 月 1 日起，由张金其每月给付张艳芳 230 元，到张艳芳大学毕

业时止，并驳回张艳芳要求其生父张金其承担一半学费的诉讼请求。张艳芳和张金其均不服而提出上诉。南平市中级人民法院审理后，依法作出判决，撤销了一审法院由张金其每月给付张艳芳 230 元，到张艳芳大学毕业时止的判决，同时驳回张艳芳要求其生父张金其承担一半学费的诉讼请求。本案中张艳芳上了大学，理应得到其生父的抚养费、教育费以便更好地完成学业。但是《婚姻法》第二十一条第二款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的义务”。并且《婚姻法解释（一）》第二十条规定：“不能独立生活的子女”是指尚在校接受高中及其以下学历教育的未成年子女。该解释第二十一条规定：《婚姻法》第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。因此南平市中级人民法院依法作出了上述判决。至于张艳芳就读大学期间的生活费和学费可以通过申请学生贷款、勤工俭学、获取奖学金及与用人单位签订助学合同等方式取得。

当然，该案的二审判决虽于法有据，是正确的。但是，不如一审判决的司法效果更好。但是，基于仍然在接受高等教育，没有独立生活的能力，从父子亲情和社会伦理道德的角度出发，判决其父亲给付一定的生活费是比较合适的。这样，社会效果会更好些。

9.离婚后，不直接抚养子女的父或母享有探望权

亲子关系是一种自然属性的关系，不因夫妻的离婚而改变，但是夫妻离婚后，带来 的一个现实问题是不与子女一起生活的一方如何与子女联系亲情，在法律上叫做探望权。我国《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的 权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时， 由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望 的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”探望权设置的本质目的是为了减 轻父母离婚对子女带来的消极影响，实现不与子女生活的一方也能与子女交流，及时了 解子女的生活、学习情况，从而有利于子女的健康成长。但是实践中，离婚是夫妻感情 破裂的结果，在离婚前或者离婚后，双方的关系很多都是水火不相容，很多对子女直接 抚养的一方往往把子女看做是自己的私有物，以不让对方探望子女作为惩罚、报复对方 的手段。这不仅不利于子女的健康成长，反而容易引起新的纠纷，而且对于探望权行使 的方式、时间和地点都是要具体问题具体分析的，法律不易做出具体的规定，需要法官 根据具体案情酌情予以判定。对于这类案件，当事人双方都应按照孩子利益最大化的原 则处理，不能因自己的私愤影响孩子的成长，直接抚养孩子的一方应从有利孩子成长的 角度，保证对方的探望权，不与孩子生活在一起的一方也应按照有利孩子成长、方便生活的原则，合理行使探望权。

10.父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依 法中止探望的权利

本条（《婚姻法》第三十八条）第三款规定了对探望权的限制。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。不直接抚养子女的父母一方的探望权，只有在特殊的情况下才能被加以限制。这种特殊情况主要是指探望有可能不利于子女的身心健康。如父母一方患精神疾病、传染性疾病，有吸毒等行为或对子女有暴力行为、骚扰子女的行为等等。并且根据预防未成年人犯罪法第十四条的规定，未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为：（一）旷课、夜不归宿；（二）携带管制刀具；（三）打架斗殴、辱骂他人；（四）强行向他人索要财物；（五）偷窃、故意毁坏财物；（六）参与赌博或者变相赌博；（七）观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；（八）进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；（九）其他严重违背社会公德的不良行为。当一方以探望子女为由，教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为则足以构成不利于子女身心健康的要件，可由人民法院依法中止其探望的权利。当以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接抚养子女的一方原享有的探望权利应可恢复。对此本条第三款规定，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。无论是探望权利的中止或者恢复， 都应有权利人的主张，具体程序由人民法院根据民事诉讼法的相关规定处理。

11.探望权的强制执行

对于人民法院的判决，义务方不履行义务，不配合另一方探望子女的，《婚姻法》第 四十八条将其纳入强行执行的范围之中，规定对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的， 人民法院依法强制执行。由于探望权涉及子女人身问题，为避免强制执行中的偏差，《婚 姻法解释（一）》第三十二条又进一步规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关 探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定是指对拒不履行协助另一方 行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行 为进行强制执行。就是说，当子女不愿意对方探望，或不愿意到对方住所居住时，人民 法院不能强制将子女带走。

在司法实践中，子女不愿意被另一方探视时，人民法院对此应区别对待。法院应根据子女的行为能力和鉴别能力，正确判断子女拒绝探视的理由和拒绝的原因，分析子女能否单独作出拒绝父母探视的意思表示。一般情况下，子女在 10 周岁以上的，以子女的意见为主要依据，但子女在 10 周岁以下时必须进行分析鉴别拒绝探视是否是其内心真实意思表示。孩子毕竟还是孩子，虽然对于自己是否需要父母一方行使探望权具有一定的判断能力，但毕竟因为社会阅历、生活经验的局限和自己对于将来成长过程中可能的需要认识不足，必然具有相当的盲目性和随意性，其感性因素居多，而理性因素缺乏。同时，处于与子女共同生活的一方可能出于报复、仇视等心理作用而教唆孩子拒绝另一方的探视，所以对于人民法院来说在执行过程中，不应简单化地以孩子的意见作为惟一的依据，应当综合考虑。假如拒绝探视确实是出于子女的真实想法，可以做工作让另一方暂停探视。在特殊情况下，一方因患有传染性疾病、对子女有虐待等暴力倾向的等等情况下，人民法院可以裁定中止其行使探望权，以保护未成年子女身心健康成长。