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企业合同管理与内部控制

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合同与协议没有本质区别,协议从名称上适用更加广泛,可以包括一些不明显涉及权利义务关系的约定,和一些单方面义务(单务合同)的约定。

合同要找法务审! ——企业家的法律卫士


企业法律顾问不仅能做到企业风险内控,也能做到外部交易风险的识别和化解,从合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理;从合同的项目论证、对方当事人资信调查的全过程,都应有法律顾问部门的主要人员的参与,严格管理和控制,预防合同纠纷的发生,有效维护企业合法权益。


找法务审合同,这两大“甜头”,不能不知道:


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预防法律风险

法律顾问,正是通过参与合同起草、审查合同条文、参加合同谈判、监督合同履行等对企业合同的全过程管理,强化企业的合同信用,同时通过对企业合同的审查,防范企业合同风险。

通过指导企业建立健全各项生产经营制度,及时收集保存对外经营证据,从而为今后处理纠纷时使企业处于有利的地位。企业在合同管理、生产经营、销售等各方面有了法律顾问的把关,就能够有效避免法律风险,使其他单位或个人没有空子可钻,不得不自觉履约,从而也就有效预防了纠纷的发生。今后即使发生诉讼纠纷,由于已做到“未雨绸缪、有备无患”,也将使企业在诉讼中立于不败之地。

我们常常可以见到现实中有这样的企业老板,咨询律师时把自己的道理讲了一大堆,指责纠纷的另一方如何不对。但真正审视合同才发现,其实他自己已经居于不利之地了。到这时,往往在官司上已经难以挽回既定的败局了。因为没有法律顾问,自身又不懂,相信关系,相信口头意思,相信大致感觉,往往会带来巨大的损失。而且,随着市场经济的发展,法律、规章、司法解释越来越多,企业经营上法律方面的重任,不是一个非专业人士所能担负得起的。


2

避险增益

企业在生产经营过程中,风险总是不可避免的。将经营风险降低到最小程度,是每个企业的共同愿望。律师作为法律专业人员,在常年从事法律工作过程中,积累了丰富的经验,对某种经营活动潜在的风险有着比他人更深刻的认识,从而直接可以为企业提供参谋。

比如,在曾经有一已立项的大项目,招标方介绍资金来源是外汇投入且已到账,我们企业领导层去考察后认为该项目非常好,利润也非常可观,准备交纳保证金100万元。但经过公司法务去当地政府相关部门调查,发现虽然有该项目,但立项人非该招标人,而外汇管理局也表示没有6000万美元的外汇资金进入。因此,在法律顾问建议的基础上,经过研究放弃了该项目的投标。尔后不到两个月,就传来其他多家公司被骗上千万元的消息。这一事实证明,法律顾问的介入为顾问单位避免了上百万元的损失,也就是为顾问单位创造了上百万元的隐性效益。

企业聘请法律顾问,是以最小的投入获得最大的利益回报。因此,律师在企业决策前,向有关部门和其他企业进行资信、资本、年检等情况的调查,可以为企业决策提供正确依据,将经营风险降低到最小程度,把经营效益提高到最大程度。



关于合同之认识

随着人们法律意识的增强,很多公司已经重视合同的签订,在合同的谈判及签订过程中,请律师参与,这很重要,但并不足够。虽然说很多合同法律风险是在合同签订时留下的隐患,但绝大多数合同法律风险都在合同履行过程发生,或者演变为显性法律风险。
对于很多项目而言,签订一个好的合同只是一个良好的开端,合同的履行才是真正重要的环节。一个合同的履行往往存在一个过程,期间需要合同双方或者多方的配合,这固然需要在合同中详细约定相关细节,但更需要合同当事人根据实际情况以及合同的约定及时、恰当地作出补充或者修改。同时合同履行过程中双方的来往函件、备忘录、会议纪要、传真,甚至交通票据、运输单、电话记录、电子邮件等都需要甄别、管理,一旦发生纠纷,这些都可能发挥证据效力。
第一、企业内部合同履行流程
企业与其他经营者签订合同后,需要全面履行合同义务,企业内部各部门在合同履行时,存在相互协调,共同完成内部流程的过程。企业法人被法律拟制为民事主体,在法律上将其看做一个整体,即法律不考虑企业内部能否进行正常的信息流动,只要该信息到达企业,则视为企业所有相关人员都已经有了解有关内容。研究企业内部合同履行流程对正确履行合同,避免合同履行法律风险具有重要意义。
合同履行过程的法律风险,同样存在外化的企业行为的法律风险,如不当变更合同、未按合同履行义务等,但这些外化行为本身只有实际发生才能够识别,任何人都不可能预见企业会不按合同约定从事活动。而且从外化行为看,企业不按合同履行义务具有极强的主观性,企业已经充分认识到不利后果而选择从事的行为即使可能导致损害结果,也不能认为是法律风险,或者说企业的自甘冒险行为不属于法律风险评估调整的范畴。
一般而言,企业内部合同履行流程应当实现以下职能:
1、信息传递、整理职能
该职能是为了保障企业内部正确履行合同义务所必需的,一份合同所包含的信息很多,在企业中各部门需要了解的信息各不相同。在法律服务实践中,我们发现一个规范的企业,由于存在着部门分工,部门信息协调就成为管理环节的重要问题,当信息流通不畅,就可能给企业带来一些违背初衷的决策。
2、合同履行监督检查职能
为确保相关部门准确理解合同信息,具体地实施符合合同约定,还必须在合同履行中不时进行监督检查。履行监督有利于及时发现和解决合同履行中存在的问题,防范法律风险。这种监督检查,不同于企业的生产监督、行政监督等,主要是从法律角度看待合同履行事项的监督检查。
3、合同资料的保管职能
合同资料保管,是企业合同管理的一个重要环节。通过对合同资料的管理,可以保存与合同有关的证据材料,一旦发生纠纷,可以及时运用档案记录的内容,依法维护公司的权益。
在合同资料收集、整理、归档过程中,必然存在对资料信息的及时掌握和分析,若信息本身对合同履行有影响,则能够保障企业及时作出反应。
4、部门协调职能
企业内部各部门履行合同不同部分的义务,这些义务共同构成合同约定的企业行为,若部门之间行为存在冲突或相互影响,则必然需要从合同整体行为角度考虑如何解决冲突和协调行为。
企业内部的合同履行流程并非越紧密越完善,太过细致可能导致反应速度降低。一套有效的流程,必须满足企业能快速作出反应,并且能够完成各种信息传递和收集工作。信息的甄别多数时候还涉及法律问题,比如某项履约困难是否属于不可抗力,合同中是否约定有相应的补救途径,是否需要与对方洽谈补充协议等。不少企业在自己的主管业务上都存在这样的流程,但对于其他不常用合同的履行,则比较欠缺。
第二、合同管理制度
合同是企业从事民事法律行为的书面凭证,合同管理的好坏,决定了企业在其可控范围内能否有效保障其自身合法权益。合同管理制度是企业重要的规章制度,通过制度形式将企业的合同管理活动流程化、规范化。合同管理制度是企业为其所签署的合同得到顺利履行,其合法权益得到有效保障而设计的,明确了管理部门、合同的签订、履行、纠纷处理、合同责任追究等内容。
制定合同管理制度的基本要求是要结合本企业的实际情况,符合合同法的有关规定。好的合同管理制度能有效地堵塞合同在签订和履行过程中各种漏洞,保证合同在签订后得到预期而有效的履行,降低各种法律风险。
合同要经过签订、履行、文本归档等阶段(见下图),合同管理制度应当涵盖整个过程的管理。签订阶段是合同管理的第一阶段。这个阶段尤为重要,是合同防范法律风险最关键的阶段,我们在前面已经就合同条款安排,合同主体审查等内容的具体操作进行了说明。在合同管理制度中,更多的是考虑如何通过规范的管理活动,将有关的操作要求在企业中形成制度化流程。这需要建立以下具体规范:
实行客户资信管理制度,就是要对客户的资信信息、资信档案、信用状况、信用等级进行严格的制度化管理,最大限度地控制客户信用和违约风险。
实行严格的合同审查制度,就是要将交易的每一要素和细节尽可能地反映在合同中,合同应当公平、有效。
实行内部授权授信管理制度,就是对企业内部人员对外签订合同的权限的范围、取得程序等,避免因企业人员任意签约行为给企业造成损害。
履行阶段是合同管理的第二阶段。这个阶段也很重要,需要做好内部交接工作,对合同履行中出现的问题采取措施,来降低对方违约风险。在本阶段,要建立合同履行的监控机制,督促企业内部各相关部门和对方按合同约定全面适当履行,使合同履行中的各种信息和问题能得到有效的搜集和反馈,进一步预防纠纷的发生,并能在纠纷发生前有效预测和报警,使我们在纠纷发生时能及时、有效、从容地予以应对。
最后合同履行完毕,对合同文本进行归档,对合同整个过程中存在的问题进行总结,为下一次合同签订提供完善依据。
第三、内部流程与合同法律风险
绝大多数的法律风险都与企业行为的不规范有着联系,企业行为并不像自然人行为那样只能外化进行衡量和评判,企业内部流程决定着行为如何形成并作出。不规范的内部流程必然导致企业行为产生不符合规范,其结果是外化的企业行为导致了法律风险。
若法律或合同已经明确企业应当如何行动,而企业外化的法律行为却没有按照规定或约定,从外部观察只能认为企业自甘承担法律的不利后果,因此履行过程的法律风险无法从企业外化的法律行为进行衡量,应当从这些外化行为产生的过程和方式进行衡量。
一般而言,企业内部流程越随意,法律风险越大。我们很难想象一个缺乏合同管理制度,又没有约定俗成的习惯流程的企业能够有效防范法律风险。但是,若企业合同管理制度设置的流程本身存在严重的错误或法律风险,其结果必然使特定的法律风险在企业内部更为严重。
第四、 合同救济的法律风险
合同履行并非总能一帆风顺,如果发生纠纷或者出现不能正常履行的情况,面临着如何进行合同救济。合同救济行为不当,同样可能在这个阶段发生法律风险。该阶段的法律风险往往是诉讼边缘,一旦产生更容易转化为实质性的损害结果。
一、对方违约的合同救济法律风险
在合同履行时,最无法避免的情况就是对方违约,企业几乎没有任何途径避免对方行为不当。当出现对方违约的情况时,企业能够做的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同时积极行使法定或约定的权利,固定相关证据,以便将来追究对方相应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭,或者没有取得有利证据,或者因自己不慎导致承认对方的行为,都将给企业带来难以弥补的法律风险。
1、抗辩权的行使及法律风险
合同分为双务合同和单务合同。绝大部分合同都是双务合同,合同各方当事人既享有权利,也负有义务。所谓抗辩权,是指在双方合同中,一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。
合同法规定了先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权三种。法律为防止抗辩权滥用,针对不同的抗辩权规定了不同的行使条件,例如不安抗辩权必须 对方具有法定情况时才能够终止履行,这些情况包括:①经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;③丧失商业信誉;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
若企业不当行使抗辩权,则可能因行为不当而构成违约行为,给自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时,也需要准确衡量其抗辩权是否符合法定条、程序,以有效维护自身权益。在对方按照规定要求行使不安抗辩权时,若企业希望继续履行合同,也可以通过向对方提供适当担保要求恢复履行。
2、保全措施及法律风险
保全措施是指,为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。
保全措施是债权人维护自身权益的有效策略,企业在自身权益受到侵害时,若没有及时采用相应的保全措施,同样将给自己带来法律风险。如保全措施的采纳必须通过人民法院,若企业自行向第三人主张债务人的债权,则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限,超过法定期限则将丧失撤销权,将给企业造成严重的损害。
实践中,不少企业不懂得运用保全措施维护自身权益,这样的法律风险较保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况,但并不了解自身享有代位权或撤销权,这种法律风险一旦识别较容易更正。
二、己方违约的合同救济法律风险
社会经济活动总是瞬息万变,合同签订后,企业可能由于有更好的交易条件或特殊的经营恶化,导致不愿继续履行合同。应该说己方违约本身已经构成企业法律风险,其救济措施本身就是对法律风险的消除,必须注意这种消除必须有效且不能给企业带来新的法律风险。但毕竟这种救济是被动的,原则上公司还是应当尽量履行签订的合同。
当有第三方介入的合同,某些义务的履行不仅依赖当事人,同时也依赖第三方正常履行合同。违约责任不以当事人具有过错为要件,因此第三方造成的违约同样应当视为己方违约。
1、为对方提供违约证据的法律风险
企业主动违约时,通常都会寻找一些合理的理由,说明按照原合同继续履行的困难,以期望与对方协议解除合同。若企业采用书面形式要求与对方协商解除,一旦协商不成,则对方将利用函件作为证明企业违约的证据。这种行为直接造成企业的法律风险。而且即使企业事后期望继续履行合同,对方仍然可能根据企业提供的书面证据拒绝履行合同,认定企业已经构成根本违约,对方根据法定要求解除合同,同时追究企业的违约责任。
2、不当成就解除条件的法律风险
一些合同当事人会事先约定可解除合同的情况,在己方违约时,企业为利用有关的约定,故意成就解除条件,然后向对方发出解除合同的通知。根据《合同法》第四十五条第二款规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”
因此企业采用这样的方式解决已方违约同样面临法律风险,一旦认定“视为条件不成就”,企业解除合同的通知仍然属于违约行为。该法律风险属于阶段性法律风险,一般情况下双方就解除合同的后续事项处理完毕,则该法律风险消失。但若对方认为企业行为不当,纠纷发生概率极大。因此该法律风险属于持续时间短的高风险。
3、违约责任约定不对称的法律风险
在履行活动涉及第三方的合同中,企业与第三方之间合同约定的违约责任小于企业与对方订立的合同,则一旦因第三方行为导致企业违约行为,企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额。如在运输合同中约定运送货物应当到达的日期,若迟延按照原合同的责任大小承担赔偿义务。这种违约责任约定不对称的法律风险,在法律风险评估活动中,通过对相关的两份合同对比,才能够发现。
三、不可抗力的合同救济法律风险
在法律上,确立不可抗力制度的意义在于:一方面,有利于保护无过错当事人的利益,维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现,体现民法的意思自治理念;另一方面,可以促使人们在从事交易时,充分预测未来可能发生的风险,并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题,从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。
一旦出现了不可抗力事件,按照法律规定或合同约定,当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务,否则可能导致不可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有过错,只要客观事实构成违约,当事人不能证明具有免责事由,就应当承担违约责任。
1、通知义务及法律风险
《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失。”由于不可抗力通常会给双方造成一定损害,而“及时”作为抽象语言,若双方未在合同中明确为具体的期限,则该法律风险容易引发双方发生诉讼。
不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要,但若在履行通知义务时方式不当,同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急,采用电话或传真方式履行通知义务,这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行,企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通知。否则因此产生的法律风险应当予以评估。
判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动,企业怀疑不可抗力事件发生,而又不能得到确切的信息,此时若不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机;但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时,采用提示性信息方式通知对方,至关重要。
2、减损措施及法律风险
按照法律规定,不可抗力导致的损失由当事人自行承担,因此当事人应当采用必要的减损措施。然而,在合同中一方损失的降低,并不一定是该当事人自己可以做到的,可能需要对方协助,甚至需要主要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担和减损获利之间的矛盾,当事人很难愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定,以实现自己利益的最大化。
可惜的是,这种约定在多数合同中都没有引起当事人的注意,由于缺乏事先原则性的确定,不可抗力事件发生后情况紧急时双方很难时及达成一致。大量的减损措施就只能是自己行为可以避免的一点效果。
在长期合同或复杂交易中,不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相关约定,应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费用承担、措施采纳机制等事项,不仅可以降低不可抗力条款本身约定不足的法律风险,同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损失。
四、合同解除的合同救济法律风险
合同解除是指已经依法成立而且生效的合同,经过解除后不再具有法律效力,而使合同向将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。合同解除有两种情况,一是协议解除,一是法定解除。
1、长效合同缺乏解除条件约定
一些履行期限很长的合同,在合同履行期内则可能发生各种不同情况,一些情况将使合同订立基础改变。我国合同法并没有规定“情事变更原则”,因此在出现相应事件时,缺乏法定的变更或解除合同的规定,则必然损害当事人利益。因此,长效合同缺乏解除条件的约定,应当作为法律风险予以重视。
《合同法》第四十五条第一款规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效,附解除条件的合同,自条件成熟时失效。”《合同法》第九十三条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”根据有关规定,当事人在长效合同中应当将一些合同订立的基础因素改变约定为合同解除条件,如当事人一方资产状况严重恶化、一方企业性质发生重大变化。
2、合同解除通知义务履行不当
在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时,解除与否仍然是当事人的权利,行使解除权必须通知对方。这种通知自达到对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。
采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段,若企业通过口头通知解除合同,则可能出现对方不予理会,继续要求履地合同,同时企业没有及时行使解除权,对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险,应当采用书面形式通知,对方能够签收的尽量取得对方的签收。
3、合同解除后续事项约定不明
合同解除并不像有些企业经营者想象的那样,合同已经解除就万事大吉了。通常合同解除后还有很多善后事项需要约定明确,在协议解除时,由于解除的情况千差万别,所以就更需要特别注意。完全未进入属行的合同较为简单,若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时,双方关于合同之前履行情况的处置就必须与解除合同一并解决。若解除条件或解除权为事先约定,则此时应当积极对后续事项进行协商,达成解决方案。如果是事后协商解除合同,必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议,此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。
实践中,合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一定比例,该法律风险并非个别现象。

合同法律风险的控制策略

一、风险的规避;根据具体情况可选择三种方式:完全拒绝承担、逐步试探承担、中途放弃承担;

二、风险的降低:在项目的早期合同准备、签订阶段采取相应的措施可以收到更好的效果。

三、风险的转移:如合同业务分包、专门人员或机构的担保、供应商提供银行履约保函。

四、风险的承受:对于标的金额较小或能即时结清的合同。

合同的编制与审核控制

签约主体资格及合同订立的程序、形式、内容等应当合法合规。相关控制政策和措施包括:

1.企业建立相应的制度,规范合同协议正式订立前的资格审查、内容谈判、文本拟定等流程,确保合同协议的签订符合国家及行业有关规定和企业自身利益,防范合同协议签订过程中的舞弊、欺诈等风险。

2.企业应当根据合同协议内容对标的物的生产商、价格及变化趋势、质量、供货期和市场分布等方面进行综合分析论证,掌握市场情况,合理选择合同协议对方。

3.重大合同协议或法律关系复杂的合同协议,应当指定法律、技术、财会、审计等专业人员参加谈判,必要时可以聘请外部专家参与。对于谈判过程中的重要事项应当予以记录。

4.企业应当对拟签约对象的民事主体资格、注册资本、资金运营、技术和质量指标保证能力、市场信誉、产品质量等方面进行资格审查,以确定其是否具有对合同协议的履约能力和独立承担民事责任的能力,并查证对方签约人的合法身份和法律资格。

5.企业应当指定专人负责拟定合同协议文本。合同协议文本原则上由承办部门起草,重大合同协议或特殊合同协议应当由企业的法律部门参与起草,必要时可以聘请外部专家参与起草。由对方起草合同协议,应当进行认真审查,确保合同协议内容准确反映企业诉求。国家或行业有示范合同协议文本的,企业可以优先选用,但在选用时,对涉及权利义务关系的条款应当进行认真审查,并根据企业的实际需要进行修改。

6.企业应当建立合同协议会审制度。合同协议承办部门应当将起草的合同协议文本交由合同协议关键条款涉及的其他专业部门和法律部门会同审核并出具书面意见。会同审核的重点主要包括以下方面:

(1)经济性。合同协议内容符合企业的经济利益。

(2)可行性。签约方资信可靠,有履约能力,具备签约资格;资金来源合法,担保方式可靠,担保资产权属明确。

(3)严密性。合同协议条款齐备、完整,文字表述准确,附加条件适当、合法;合同协议约定的权利、义务明确,数量、价款、金额等标示准确;合同协议有关附件齐备,手续完备。

(4)合法性。合同协议的主体、内容和形式合法;合同协议订立的程序符合规定,会审意见齐备;资金的来源、使用及结算方式合法,资产动用的审批手续齐备。

合同管理的组织领导

企业在建立与实施合同管理的内部控制过程中,应当强化合同管理的组织领导,具体而言则要求做到:职责分工与授权批准控制。企业合同协议应实行分级授权,归口管理。具体的控制政策和措施包括:

企业应当建立合同管理的岗位责任制,明确相关部门和岗位的职责权限,确保合同管理的不相容岗位相互分离、制约和监督。合同管理的不相容岗位至少包括:合同的拟定与审批;合同的审批与执行。

企业应当建立合同订立权限分级授予制度,明确企业内部相关单位、部门和岗位的授权范围、授权期间、授权条件等。

企业应当实行合同归口管理制度。企业可以根据合同管理需要和部门职责范围,指定合同归口管理部门,对合同实施统一规范管理。归口管理部门可以设立法律事务岗位,配备具有法律专业资格的人员。

企业应当根据本单位的业务性质、机构设置和管理层级,建立合同分级管理制度。属于上级合同管理单位权限的合同协议,下级单位不得签订。

合同管理的内容

一、合同管理的规章制度,如:合同管理办法;

二、合同专用章管理;

三、合同文本管理;

四、合同评审;

五、合同履行管理;

六、合同档案管理。

合同管理全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始,直至合同失效为止。对于合同管理,不仅要重视签订前的管理,更要重视签订后的管理。要注意把握合同管理中的系统性和动态性,在合法合规性与商业目标之间寻求平衡,切忌单纯规避风险而坐失商业机遇。


合同管理工作的误区


一、将合同管理定位于合同书的管理


  不少企业认为合同管理就是对合同(纸质文书,即合同书)的管理,中心工作是按公司内部签约授权等级对商谈中的合同进行审查、会签和盖章,然后对已签合同进行备份、分类归档和保管。这种合同管理模式将合同管理的本质视为合同订立过程的流程管理,不能真正有效防范企业的法律风险和实现企业合同管理的目标,属于计划经济下借鉴行政管理模式的传统思路。

  从静态管理的角度,这种合同行政管理模式是将合同管理理解成单纯的合同文件管理,动态过程则表现为业务部门拟定合同样稿,法律部门对合同的法律问题进行把关审核,最后由企业领导签字后交办公室盖章。这一管理模式忽略了合同交办审核的细节,包括当事人背景资料、前期谈判的焦点、合同履行的技术细节等问题。

  事实上企业的法律风险存在于经营交易的全过程之中,包括从合同商谈(包括新客户开发)、合同签订和合同履行(包括交付货物或提供服务,支付货款)等各阶段都会存在相应的法律风险。目前中国企业面临最大的合同法律风险有两个,一是按时保质保量交付问题,二是应收账款回收问题。

  以应收账款为例,表面上是财务问题,实际上是一个合同管理问题。如果仅仅用追讨欠款的事后处理方法来解决应收账款问题,企业只能是头痛医头、脚痛医脚、前清后欠,永远无法真正走出拖欠的困境。我们只有将法律风险防范机制前移,强化事前的法律风险评估机制,建立事中的法律风险控制机制,对客户采用信用等级评定机制和分类管理的合同管理模式,构建全程管理模式,才能有效解决企业间拖欠货款问题。


  二、将合同管理视为专属公司法律部门的工作


  很多企业认为合同管理是专属于公司法律部门的工作,其他部门只是配合法律部门的工作,甚至不少中小企业根本就没有法律部门,也没有专人负责合同管理工作。我们认为这种合同管理模式是错误的。因为法律部门只是参与合同管理的一个职能部门,公司的很多部门皆与合同管理密切相关。

  以合同审查环节为例,现行的合同审查机制基本上是业务部门将合同文本交法律部门进行形式审查,由于法律部门不了解合同背景资料,无法掌握合同缔约过程的细节,无法对合同的合法性、合理性和可行性进行有效的审核,进而无法对潜在的法律风险进行有效的识别。为保证合同目的的顺利实现,合同审查应当不仅仅就拟定的纸上条文进行风险审查,更需要对合同的整个商谈、磋商过程有所了解,追溯合同反映出的每个问题的渊源,并了解交易背景和自己一方的立场及所关注的主要内容,并会同财务部门和业务部门对合同的效益性进行会审。而在合同履行阶段,传统模式是法律部门是不主动参与的,而事实上企业各管理部门是需要分工合作的,法律部门则应成为合同履行的协调者和监督者。

  例如财务部门的主要职责是开票、对账、结账和财务数据分析等;业务部门(包括采购和销售)的主要职责是进行客户开发、资信调查、合同商谈和签订合同,联系品保(包括采购和生产部门)部门安排生产,联系仓储部门交货,协助财务进行货款回收等;品保部门的主要职责是负责打样,安排生产进度,监督产品品质,参与产品安装、调试和技术培训等;物流部门(包括报关、仓储和运输部门)的主要职责是安排发货(包括退换货),核对交接货清单,办理物流保险等。在合同履行过程中,通过与其他各部门进行定期会商、不定期的走访交流、合同月报制度和重点领域采取的专项风险防范机制,企业法律部门可以掌控合同履行过程的动态情形,并对可能引发重大法律风险的环节和项目进行重点监控,可以有效控制合同履行过程中的法律风险。

  所以,合同管理应是企业各部门共同参与,而非仅仅是法律部门的工作。


  三、重视合同签订环节,忽视合同履行环节


  现在很多企业对合同的签订环节很重视,建立了合同审批办法和流程,但没有重视合同在履行(包括合同的变更、转让和解除等)环节的法律风险控制。我们认为合同签订的目的是实现合同价值,但合同签订后不会自动全面履行。现在不少企业没有建立合同履行法律风险控制机制,也没有必要的证据意识,导致对方违约时不知道即将面临的法律风险,更不知道应如何妥善应对。譬如合同法规定发生质量问题应及时通知对方,但质量异议通知函的内容该怎么写,不少企业的业务员并没有清晰的概念。

  有这样一件质量索赔案,因对方交付的货物有质量问题,业务人员曾用电话方式告知对方,后来又采取传真方式通知对方,但对方没有书面回复。在法庭上对方声称没收到质量异议通知。因为双方的合同约定:“若有质量异议,须在收到货物后十天内提出,否则视为验收合格。”最后因该企业没有证据证明提出了质量异议,结果直接导致案件败诉。其实我们只要建立相对完善的合同履行环节的风险防范体系,即能有效化解法律风险。以质量索赔为例,我们必须建立完善的索赔流程,及时保全相关证据,才能有效地向违约方索赔损失。即企业在产品检验后发现存在质量问题时,应在传真质量异议通知书时提示对方回传期限,如果对方没有回传就应立即书面邮寄,或直接书面邮寄,并保留邮寄凭证和邮寄材料,这样才不致出现因通知程序缺失导致败诉的情形产生。因此只有加强合同在履行环节的控制机制,才能真正做到对企业经营风险事前有识别,事中有控制,事后有救济,全程有预警。


  四、重视事后诉讼救济,忽视建立诉讼前的法律风险预警机制


  许多企业认为合同管理只是为了便于解决纠纷的制度设计,关注点在完善法律纠纷的诉讼解决机制,并不关注事前的法律风险识别和评估,往往是处于纠纷之中却发现自己身陷法律风险之中,造成要么案件胜诉了却发现被告无偿债能力,要么案件败诉。其实预防诉讼的成本远比诉讼本身小,且效果明显。

  我们认为完善的法律风险预警机制应由以下四个方面构成:证据预警、时效预警、质量预警和偿债预警。

  证据预警是指避免因证据缺失导致证据链条断开,造成无法充分举证或举证不能的情形出现而采取的措施。

  时效预警主要是指距最后一次付款接近两年、此后无书面催收记录也未达成书面还款协议时,法律部门应通过书面催收等手段中止或弥补时效的措施。

  质量预警是指在合同约定或法定检验期间内,或在质量保证期间内,对货物质量进行及时的检验,如发生质量问题应及时通知对方,并保留相关书面证据的措施。

  偿债预警是指负债方逾期偿还货款,或遇负债方有改制、合并、分立、破产、隐匿财产等情形,可能影响到货款正常清偿时,法律部门应及时向企业相关部门汇报情况,及时采取法律措施以保障企业债权的安全性。

  总之,企业应建立动态的合同管理监督机制,对可能产生的对将来诉讼局面不利的法律风险及时采取预警措施,避免或减少不必要的经营损失。



合同的订立实际上可分离为合同的起草和谈判两部分,起草部分是对内性质的,要求内部达成一致;而合同谈判则要求在对内形成一致意见的基础上就合同所涉及本方的利益(包括权利和义务)与合同订立方展开博弈,以期达到双赢的目的。

合同的履行则是对合同订立后的执行情况做出规范,指导企业不因执行过程中发生不当而导致企业经济利益受到损失。






全面营改增后,企业合同管理暴露的8大问题!

营改增对企业带来的并不仅仅是税率的简单变化,它对企业内部的财务管理、涉税管理、客户管理、合同管理、现金流管理等方面都将产生重大影响。企业应积极利用营改增这一契机,通过改善和优化自身的内部管理体系来最大程度地利用营改增所带来的机遇,并降低潜在的风险。


合同管理是企业完善内部管理体系中的重要一环,合同条款的具体内容将直接影响企业的税负承担及税款交纳。


本文主要介绍营改增后企业合同管理中需要关注的几个要点问题。


1
合同签订时应当审查对方的纳税资格,并在合同中完善当事人名称和相关信息


1、“营改增”之后,原来的服务提供方从营业税纳税人,可能变为增值税一般纳税人,服务提供方的增值税作为进项可以被服务接受方用以抵扣。因此,签订合同时要考虑服务提供方是一般纳税人还是小规模纳税人,提供的结算票据是增值税专用发票还是普通发票,增值税率是多少,能否抵扣,再分析、评定报价的合理性,从而有利于节约成本、降低税负,达到合理控税,降本增效的目的。


2、合同双方名称的规范性要求要高于原来的营业税纳税体系。在原有的营业税体系下,虽然也有发票开具的规范性要求,但相对而言,增值税体系下对服务提供方开具发票将更为严格。在原有体系下并不需要特别提供纳税人识别号信息,但现在服务接受方需要把公司名称、纳税人识别号、地址、电话、开户行、账号信息主动提供给服务提供方,用于服务提供方开具增值税专用发票。


2
合同中应当明确价格、增值税额及价外费用等


1、营业税属于价内税,税款包含在商品或价格之内,而增值税属于价外税,价格和税金是分离的,这一点与营业税完全不同。增值税的含税价和不含税价,不仅对企业的税负有不同的影响,而且对企业收入和费用的影响是也很大的,如果不做特别约定,营业税一般由服务的提供方或者无形资产的转让方承担。而增值税作为价外税,一般不包括在合同价款中。


2、增值税税率相对于营业税税率较高,如果不能向上下游相对方转嫁税负,服务提供方或者无形资产的转让方税负将明显上升。因此,营改增以后,需要在合同价款中注明是否包含增值税。鉴于采购过程中,会发生各类价外费用,价外费用金额涉及到增值税纳税义务以及供应商开具发票的义务,有必要在合同约定价外费用以及价外费用金额是否包含增值税。


举个例子来说明一下:


营业税时代:旅店(一般纳税人)向客户(一般纳税人)收取住宿费10000元,缴纳营业税额为:500元,企业收入为:10000元。客户:费用10000元。


增值税时代:增值税:566元,收入:10000-566=9434元。客户:进项税额566元,费用9434元。


分析:之前甲旅店开具的是营业税发票,客户不能抵扣其增值税,客户通常是不支付营业税款的。营改增之后,客户因为取得增值税专用发票可以抵扣,就如例子中所述的,虽是和营改增之前一样价格的住宿费,营改增之后对客户而言真实花费比之前打了94折;而旅店收入却减少了566元,不调整价格的话,对旅店业绩打击太大。此时甲旅店就必须要与客户沟通协商或修订合同条款以明确服务收费和增值税款。


3
合同中对不同税率的服务内容应当分项核算


营改增之后,同一家企业可能提供多种税率的服务,甚至同一个合同中包含多种税率项目的情况也会经常发生。对兼营的不同业务,此时一定要在合同中明确不同税率项目的金额,明确地根据交易行为描述具体的服务内容,并进行分项的明细核算,以免带来税务风险。


4
发票提供、付款方式等条款的约定


1、因为增值税专用发票涉及到抵扣环节,开具不了增值税专用发票或者增值税发票不合规,都将给受票方造成法律风险和经济损失,应当考虑将取得增值税发票作为一项合同义务列入合同的相关条款,同时考虑将增值税发票的取得和开具与收付款义务相关联。一般纳税人企业在营改增后可考虑在合同中增加“取得合规的增值税专用发票后才支付款项”的付款方式条款,规避提前支付款项后发现发票认证不了、虚假发票等情况发生。


2、因虚开增值税专用发票的法律后果非常严重,最高会面临无期徒刑的刑罚,因此在合同条款中应特别加入虚开条款。约定如开票方开具的发票不规范、不合法或涉嫌虚开,开票方不仅要承担赔偿责任,而且必须明确不能免除其开具合法发票的义务。


3、另外,增值税发票有在180天内认证的要求,合同中应当约定一方向另一方开具增值税专用发票的,一方应派专人或使用挂号信件或特快专递等方式在发票开具后及时送达对方,如逾期送达导致对方损失的,可约定相应的违约赔偿责任。


4、在涉及到货物质量问题的退货行为时,如果退货行为涉及到开具红字增值税专用发票的行为,应当约定对方需要履行协助义务。(具体可以参考《国家税务总局关于全面推行增值税发票系统升级版有关问题的公告》(2015年第19号)(2015年4月1日施行)有“关红字专用发票的办理手续”等相关规定。)


5
三流不一致的风险如何规避?


1、为了防范虚开增值税发票,国税总局曾出台规范性文件要求“三流一致”。所谓“三流一致”,指资金流(银行的收付款凭证)、票流(发票的开票人和收票人)和物流(或劳务流)相互统一,即收款方、开票方和货物销售方或劳务提供方必须是同一个法律主体,而且付款方、货物采购方或劳务接收方必须是同一个法律主体,如果三流不一致,将不能对税款进行抵扣。


2、合同中应当约定由供应方提供其发出货物的出库凭证及相应的物流运输信息。如果货物由供应方指定的第三方发出,为了避免三流不一致、导致虚开发票的行为,需要明确供应方提供与第三方之间的采购合同等资料。


3、对于委托第三方支付和收款等三流不一致的情形,可以通过签订三方合同的方式减少风险,或者也可通过约定由第三方付款的方式来解决,但需要提供相应委托协议,以防止被认定为虚开增值税专用发票的行为。当然,在实际签订合同时仍需要根具体情况进行设定。


4、对于分批交货合同增值税专用发票的开具,为了做到三流一致,防止出现虚开增值税专用发票的情形,应当在合同中约定在收货当期开具该批次货物的增值税专用发票。(注:涉及到分期付款的,基于防范虚开增值税发票风险考虑,在需方实际收到供方的货物时,供方产生开具增值税专用发票的义务。如果货物不是分期交付,则分期付款行为并不会影响增值税专用发票的开具。)


6
对于跨期合同的处理


1、营改增后未执行完毕的合同,应将未执行部分涉及的税金,由营业税调整为增值税,合同条款修订的过程中可能存在以下风险:一是涉税事项界定不清晰,可能存在重复征税的风险;二是合同对增值税发票信息不明确,取得增值税发票信息错误,导致增值税进行税款不得抵扣,增加税负;三是未执行完的事项如涉及增值税多个税目,而从合同条款上没有详细区分不同税税率项目的合同价格,可能导致从高税率征税。


2、对于上述风险,可从以下几个方面进行规避:一是要严格区分合同执行时间及纳税义务发生时间,如果纳税义务在营改增之前的,按原合同条款执行;如纳税义务发生在营改增之后的,应与合同方签订相对应的补充协议;二是需要明确供应商应提供增值税发票类型以及合同双方银行账户和纳税人信息,保证合规使用增值税发票;三是对部分供应商合同条款进行修订,按照营改增政策要求,修改合同总价、不含税价格、增值税金额,明确提供发票类型、价款结算方式与开票事宜等内容。


7
合同中应当约定合同标的发生变更时发票的开具与处理


1、合同标的发生变更,可能涉及到混合销售、兼营的风险,需要关注发生的变更是否对己方有利。必要时,己方需要在合同中区分不同项目的价款。


2、合同变更如果涉及到采购商品品种、价款等增值税专用发票记载项目发生变化的,则应当约定作废、重开、补开、红字开具增值税专用发票。如果收票方取得增值税专用发票尚未认证抵扣,则可以由开票方作废原发票,重新开具增值税专用发票;如果原增值税专用发票已经认证抵扣,则由开票方就合同增加的金额补开增值税专用发票,就减少的金额开具红字增值税专用发票。


8
关注履约期限、地点和方式等其他细节


营改增之后,增值税服务的范围大幅增加,很多企业的业务可能是跨境服务。根据营改增的税收优惠政策规定,境内单位在境外建筑服务、文体业服务是暂免征收增值税的,此时可以在合同中对履约地点、期限、方式等进行合理的选择,以便税务机关审查时能够准确认定是否符合免税政策。


营改增对于企业而言是一项全面而系统的工作,企业在实施过程中不能简单定义为税种的改变,而是应该从多个角度,分析企业生产、销售以及经营的各个税负环节,重新审视和改变现有内部控制流程。律师在对企业的合同进行管理时,需要对营改增的整体思路和企业的经营现状进行全面的了解,从而更好地为企业的发展保驾护航。


企业法律风险防范——合同审核管理篇


由于合同本身的特征,决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作,已超越了企业自身的界限,使之成为一种受法律规范和调整的社会关系,涉及了大量的法律专业问题。所以,企业应专门成立法律顾问部门,来统一审核管理合同的签订和管理合同的履行。 那么,作为一个企业的合同审核,到底该如何来审核和管理合同呢?笔者根据自身的从事法律顾问和法律纠纷处理的经验,对合同的审核和管理主要应从以下几个方面着手:  


第一,企业应成立一个合同管理部门,统一归口审核和管理各业务部门、各单位分口管理的模式。

对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。 具体操作上,对合同实行分级、划块管理,各业务部门(主要有供销、基建、技改等)和所属各单位(主要有各个分公司、驻外机构)作为合同二级管理单位,负责本部门、本单位的合同签订和履行,并向法律顾问部门定期汇报有关合同的执行情况。 要使该统一合同管理模式有效运行,则必须要建立健全的企业内部规章制度,使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括:合同的归口管理,合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同示范文本管理,合同专用章管理,合同履行与纠分处理,合同定期统计与考核检查,合同管理人员培训,合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度,做到管理层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。在这个统一合同管理模式中,着重要注意以下几方面:  


其一,对企业公章或合同章的保管。根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定,企业的公章和合同章具有法定的法律效力。换句话说,企业公章等于企业的签字。在合同中,就算没有企业法定代表人或者授权人的签字,只要盖上了公章或者合同章,也可以认为,该企业已经认可了该合同的有关条款,该合同对该企业就有了法律的约束力。当然,如果是企业内部职工私自使用公章为自己谋取利益,则企业无须承担责任。《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》(1992年9月8日法函〔1992〕113号)对此有规定。但值得注意的是,对如何界定职工的私自使用行为,企业对此负有举证的义务,这点在实际上是有相当的困难的。  


其二,对企业职工合同签订授权的管理与控制。几乎所有的企业都会存在这个问题,由于市场经济的各类信息变幻莫测,许多机会瞬间即逝,因此,企业不可能将所有的合同签订都集中于企业的某人身上,这就会产生权力授予与权力控制的矛盾,如何来制衡该矛盾,是企业管理机制的问题,不是法律问题。这里要讲的是如何来制约和约束职工签订合同的权力,以避免表见代理的产生,避免对企业带来被动的局面。 在实际操作过程中,企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给于相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同,以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为,但是很不完善的。因为,企业在授权的同时,对其的权力行使的上限并没有公示,这就会很容易产生狭义无权代理或表见代理行为。 因此,笔者建议,企业应在空白介绍信中明确规定该销售代表或该分公司可以签订合同的金额上限,以及该销售代表或该分公司有权独立签订合同的时间期限。这样就可以有效防止狭义无权代理或表见代理行为的发生。在他们的职务停止或者调整岗位后,一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时上缴,同时务必以最快的速度通知和他有业务往来的关系客户。  


其三,对企业的被解聘主要负责人的防范。如果企业解聘企业的负责人比如说总经理,则应在解聘的同时在公开化的媒体上公告,并应及时明确告知与企业有主要或者重要经济往来关系的客户,以防止表见处分的发生。  


第二,把合同分类,对重要的合同要做重点审核和管理  

一般地说,企业的重大合同主要有:合作发展合同、企业购并合同、联营合同,独家代理协议、重大技术改进或技术引进合同、涉及担保的合同、房地产开发与交易合同、金额巨大的购销合同等。由于这些合同涉及到企业的重要经济利益,对企业的发展有着至关重要的影响,因此,在签订合同过程中,一定要把这些合同挑出来,做为合同的重点审核和管理对象,从合同的项目论证、对方当事资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全过程,都应有法律顾问部门的主要人员的参与,严格管理和控制,预防合同纠纷的发生,有效维护企业合法权益。  


第三,合同审核的主要内容  

合同内容丰富多样,合同的条款可以从几条到上百甚至上千条。因此,对任何一个合同的审核,都应做到有的放矢,对主要的内容和重要的条款作主要的审核。 合同的主要内容,根据合同法的规定,主要包括:当事人的名称或者姓名和住所; 合同要履行的标的物;标的物数量;标的物质量;标的物价款或者需要支付的报酬;履行期限,履行的地点和履行的方式;违约责任;解决争议的方法。 笔者以为,重要的审核内容主要包括以下几方面:  


一、对合同当事人身份和资格的审查。 这是合同审核中首先要确认的问题,也是防止合同诈骗的最有力的防范措施。因为合同当事人的身份和资格直接关系到合同签订后是否有效是否能真正履行的先决条件。  


首先,应要求对方出示企业营业执照,本人的授权委托书及本人的身份证。还要对企业的生产资格进行审查。比如说,房地产项目的,则一方必须要有房地产资格;特种机电设备生产的,则需要特种机电设备生产许可证;如果是药品的,则需要相应的国家药品生产的许可证,否则,就算合同签订了也常常会无效。  


其次,如果是重大的合同,那么,企业在签订合同之前,应派遣相关人员去对方所在地进行审查,考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察,而是应对对方提供的各类执照、证件、资格证、许可证、财务报表等进行仔细的审查。  


在对企业本身审查的同时,还应去法院调查核实该企业是否存在诉讼案件,去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况,去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保,去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况,去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。以上几个方面的实地调查核实的信息,都是公开化,因此,企业只要稍微认真,就不难对此进行实地审查,但对企业银行帐号的查询则是不容易的。  


当然,以上几个方面的调查核实,因合同的内容侧重也就不同。比如说,如果是合作发展项目,那么对缴纳税费的情况调查是必要的;如果是引进生产线,那么对该生产线的环保限制调查必须要详细化。如果是房地产项目合作开发,那么对该房地产项目的土地审批的相关手续是否齐全和是否设立过抵押担保的调查则要尽可能详细。  


二、对合同标的物符合国家各项标准(产品质量、卫生防疫等)的审查。 这种审查主要是帮助企业对对方产品质量的一种表面化理解。企业不应该只相信对方提供的各类许可证和证件,而应根据对方提供的相关证件,通过电话咨询、委托异地审查或者实地考察等方式予以实际审核。  


三、价款的支付审查 。对价款的如何有效的约定,会直接影响到对方履行合同的心态,直接关系到合同是否会顺利履行。产品销售方,则应审查对方是否有按时支付合同款的能力,应避免出现先供应产品后收款的情况,尤其应注意避免出现“货到后付款”之类的低级错误。产品买受方,则应要求价款的支付应与产品的供应量和供应时间相配应,应尽可能避免出现价款先支付后提供产品的条款。  


四、违约责任的约定。我们可以说,违约条款的如何约定,直接反映出该合同的质量如何,也直接反映了该合同可以顺利履行的可能性。根据笔者多年的法律服务实践,合同对违约条款的约定越简单,就越容易出现法律纠纷。 我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定:双方应严格履行本合同,如一方有违约,则另一方根据法律规定追究其违约责任。稍微懂法律知识的人,都知道,这样的约定,对于保障合同的履行是起不了任何积极意义的。合同法早就有规定,合同违约,违约方当然必须要承担违约责任,赔偿对方的经济损失。这是法定义务,无须要当事人在合同中约定。 但如果赔偿、如何计算经济损失等这些最重要的问题都没有涉及,则会对守约方追究违约方的违约责任造成很大的障碍,而这也是违约责任的审核的核心所在。  


在前面合同的概念中,我们就讲到过,如果当事人没有在合同约定明确的违约金或着违约金的计算方法,那么,一旦违约,守约方就无法直接向对方索赔。守约方如要想对违约方索赔,那么,他首先要证明自己确实受到了经济损失,其次他还应证明自己的经济损失是因为对方的违约而导致的,再次他还应计算出自己受到经济损害的具体数额,该数额必须用货币价值来反映。满足以上三个方面,他才可以向法院主张违约方的承担违约责任。而在法庭上,他还要面对违约方的质证和抗辩,这些都无疑大大增加了他索赔的难度。  


这里举个例子:如某甲公司因乙公司延期交付某设备而导致其错过了一次绝好的市场机会。于是,甲公司向乙公司索赔他的经济损失(包括可得利益),他提供的索赔理由如下:(1)如果乙公司按期交付该设备的话,那么根据该设备的日生产量,每日可以生产1000个产品;(2)该产品在8月、9月、10月这三个月中,市场处于供不应求,每个可以销售的利润为100元。(3)根据以上数量乘加得到200万的利润。 如果甲公司要让法院支持他的索赔理由,那么他至少还应提供以下证据:(1)该设备自交付起至正常开工调试日期需要多长时间;(2)该设备每日生产1000个产品是正常状态、满负荷、超负荷下生产:(3)该设备每日生产1000个产品的参照值依据;(4)该产品三个月的市场供不应求的依据;(5)甲公司的市场营销售能力、市场占有率、市场影响力、企业的知名度等,即证明生产出来的产品可以销售出去多少的依据。因为,如果消费者不知道你或者不熟悉,那么,即使再畅销的产品,你生产的的产品再好,也会存在无法销售或者销售障碍情况。(6)每个产品销售利润的依据,是甲公司的生产利润还是社会平均利润率。等等。 以上6个方面的取证,甲公司自己说了不算数,还必须获得社会相关权威部门的认可。这样,对甲公司来说简直是比登天还难。当然,法院在审判时通常会利用自由裁决权,很少会如此精确审判。但假如你的证据无法做到真实无误,让对方难以反驳,那么,你在法庭上,就很难面对对方的质证,这显然会使自己处于不利之地。  


要解决该问题,最简洁最有效的办法就是双方在合同中约定违约金或者违约金的计算方法。比如,在以上案例中,甲公司可以在签订合同时,根据该设备交付后每日生产的数量,结合销售市场,大致估算下每日可以获得的毛利润,然后约定:如乙方逾期交付,则每日应向甲方支付多少元的违约金。这样,只要对方一旦违约,甲方就可以直接向对方索赔该违约金。只要该违约金的约定不是过高,法院是很难不支持的。而且就算是违约金过高实际利润,那也是要对方来举证。法院在调整违约金过高或过低时是很谨慎的,但不会判定说,因违约金过高或过低而该条款无效。 这就是为什么合同的违约条款的约定的越具体越详细,越可以保证合同的顺利履行的关键所在。  


五、合同争议解决方式的审核  

一旦发生违约情形,采用何种方式来解决争议纠纷就显得非常重要。根据前面讲到的,当前解决合同争议纠纷,主要是仲裁或诉讼。由于我国当前的地方保护主义的存在,因此,仲裁或诉讼的地点尤其显得重要。笔者建议在合同中,应尽可能选择在企业本地诉讼或者仲裁,宁愿在其它方面作出些让步。 如果合同中没有约定或者约定不明确的,根据法律规定,当事人可以选择诉讼地的,那么,一旦双方争议无法协商一致,企业就应尽快先向有利自己的法院提起诉讼,以求得有利于自己的法院管辖权。  


第四、合同签订后监督和管理  

1、应充分注意合同的法定期限和约定的期限。 主要是指企业因超过法定规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使都有明确的期限的,超过该期限,行使权也就丧失了。而实际上,所有这些期限的规定,对企业履行合同都是有相当大的影响的。因此,企业应定期经翻阅和审核合同备案件,一旦发现问题就及时向领导汇报,并采取相应的补救措施。

比如合同法第54条规定:“当事人一方因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的,有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 在54条中又规定:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,则该撤销权消灭。  


比如合同法第158条关于对产品数量和质量检验的规定:当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。  


再比如合同法第192和第193条对赠与权的规定:受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。  


如果企业在合同签订后,就把合同束之高阁,那么,显然不会注意到以上撤销权的时间限制。以上几个方面的撤销权期限,其实都是国家从法律上对受损方的一种法定的救济权的规定。由于合同本来就是双方在自愿互利的基础上的合意,双方都有义务审查对方的身份和资格,都有义务仔细审查相关的条款。因此,这种法定撤销权的行使是不可能无时间限制的。  


还有一种情况是双方自愿在合同中约定。合同法第93和95条:当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。  

如何解释该合理期限,法律并没有规定,法院一般是根据日常履行期限来推算。 比如说:如甲方交付产品逾期3个月,则乙方有权单方面解除本合同。这是有效的合同条款。也就是说,如果乙方不在合理期限内行使解除权,则该权利就自动消灭了。  


2、要妥善保管好合同的原件,注意保密合同的具体内容  

合同的原件保管是非常重要的,这不但是合同的履行的必要条件,更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢,则会多企业索赔造成非常被动的局面,甚至会导致无法进行索赔。 许多合同的内容是企业不愿意公开的,也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管,格外显得重要。笔者建议将这些合同保管员列入企业商业技术人员中加以管理,以防止泄露重要的内部信息。 至于该将合同原件保管多少期限,笔者以为越长越好,最短不应少于2年期限,这2年期限自合同履行完毕之日起计算。之所以是2年期限,主要是我国的民事纠纷期限也是2年。当然,有些合同2年期限显然过短。尤其是那些重要的设备、工程安装、工程施工合同等等,这些合同的保管期限至少应等于或大于它的使用年限。比如说房屋,根据我国规定,一般的民用高层建筑的安全通用期限为50-100年。如果在使用60年后发生倒塌,开发商单位仍然负有承担违约责任之可能。这时候如果开发商与相关单位的勘察设计合同、工程施工合同、设备安装合同等已经毁损了,那么就会陡然增大开发商向这些相关单位索赔的难度。

企业合同法律风险管理与防范

随着市场经济的发展和行业竞争的加剧,企业经营管理活动中所面临的各种法律风险管理的现实性、直接性和即时性表现得越来越明显。如何强化内部管理、做好依法经营,充分运用法律手段化解经营风险,维护既得利益是企业必须面对的问题。在企业的法律风险管理体系中,合同的签订和履行是其重要组成部分,企业签订合同无非是想通过合同的履行实现经营目标,但当前不容忽视的是,社会信用缺失、商业欺诈、逃避债务等现象较严重,合同履约率低下,对企业的经营安全造成了一定的威胁。企业需要建立健全法律风险管理防范体系,做好合同的法律风险管理与防范,确保企业依法规范运营。

  一、合同管理中常见的法律风险管理

  1.企业合同管理制度和流程不完善。

  企业在制定规章制度时具有较大的随意性,合同管理办法及审批流程职责不清晰,存在合同制定不严谨,公司、法人印鉴管理不规范,法人授权管理混乱等问题,导致合同的法律风险管理没有得到有效控制。

  2.企业工作人员法律意识淡薄。

  在合同签订之前缺乏规避法律风险管理的意识,在合同条款的表述、履行顺序的设定、权利义务的平衡等方面不懂得主动维权;在合同的执行过程中,忽视某些细微的合同管理环节,导致不必要的违约,不懂得收集保存合同相关资料,法律纠纷产生后无法取证;以及在企业权益受到侵害时,不愿将事情闹大,忍气吞声、息事宁人。

  3.合同审查规范化管理不够。

  方位认知,导致合同存在潜在的经营风险,一旦在重大投资项目或较大金额的合同签订中遇到皮包公司,将给企业带来不可估量的损失。

  4.合同的执行缺乏严肃性。

  部分企业由于合同双方长期合同,互信度较高,而导致合同的执行流于形式化,在到货时间、付款时限、违约责任等方面没有得到有效及时的执行,为企业带来一些不必要的隐性风险,同时也容易让企业法律部门人员思想麻痹,缺乏警惕性和维权意识。

  二、合同签订履行过程中的风险防范措施

  1.完善合同前的资格审查。

  重大项目、大额资金以及履行期限较长的合同需要进行严谨的合同前审查,包括主体资格审查、经营范围审查、履约能力审查几个方面。主体资格审查方面,重点审查合同主体是否为法人,其营业执照是否合法有效,是否超越代理权限和经营范围。例如:在施工合同的主体审查时,施工资质和施工安全许可证是必备资质,必须重点审查。在履约能力审查方面,要做好注册资金真实性审查、会计资料的审查、股东的审查、历史履约情况审查。

  2.规范合同条款内容。

  合同条款的作用主要是明确双方的权利义务,确保合同的有效履行。防范合同法律风险管理(风控网),要求企业在起草和审核合同时要注意条款的完备,含义的明确,权利义务的平衡和对等,要防范合同中的陷阱,按要求实施合同登记、公证等。此外,随着经济社会规范化程度的不断提升,企业经营活动中出现了大量的格式合同,《合同法》第三十九条规定:提供格式合同的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。因此,在拟定格式合同时要严格遵守《合同法》相关规范,遇到不合理的格式条款要坚决要求修改,做到不侵权和坚决维权。

  3.跟踪合同履行全过程。

  一方面,企业在合同履行过程中要注意收集和保存最完整的资料。例如:购销合同在履行过程中,要注意保存订货单、到货验收证明、签收单、发票复印件、汇款单、对账单等等,这样不仅可以完整地记录整个合同的履行过程,也可以明确责任,方便在诉讼产生后提取证据。随着电子商务的不断发展,传真、电子邮件在企业之间的经济活动中发挥着越来越重要的作用,我国新合同法也对这一形式进行了确认,因此,网络电子商务形式的合同资料同样需要引起足够的重视。另一方面,企业还需要关注合同履行期间权益保护,严格按照合同约定执行合同条款,如合同约定的内容发生变化或约定不明时,要及时签订补充协议或更正协议。当企业的合法权益受到侵害时,要坚决地拿起法律武器进行维权,不能一味牵就对方,最后超过了诉讼时限,导致企业合法权益得不到保障。  

三、合同法律风险管理防范体系的建立和完善

  构筑企业合同法律风险管理防范体系从以下几方面着手:

  以法律体制的逐步完善和优化为根基。对企业实施法制化管理,一切按规章制度办事,推行依法治企。根据法律法规和企业的实际情况,制订企业章程,建立健全企业法律方面的规章制度,包括重大合同审查会签制度、授权委托制度、企业法律顾问制度、重大决策法律意见书制度、企业涉外文字材料审查把关制度、法律事项督办制度等,以“法治”代替“人治”。规范企业依法管理流程,细化合同管理工作和法律事务处理程序,纳入日程考核,使规章制度具有可操作性。法律人员主动融入企业经营决策、规章制度的草拟和审核、合同的审核、签订、履行等经济活动中,随时预防法律风险管理的产生,将纠纷的诱因消灭在萌芽状态。建立定期对企业合同纠纷进行统计、分析的管理制度,依据情况变化及时完善企业的固定合同文本,做好合同法律风险管理的事前、事中、事后管理和控制。


企业经济合同风险管理控制的7项措施

全球市场经济的发展和完善,推动企业合同数量显着增长,合同的形式和内容出现复杂化,多样性特点。企业经济合同贯穿于其生产经营工作的全过程,合同的顺利签订和有效履行,是企业发展的基石。合同管理的好坏,将直接影响企业经营目标的实现,关系企业生死存亡。由于受到市场环境的制约,较多企业在合同管理过程中存在种种问题伴随着企业业务出口业务及涉外合同的增加,其面临的风险已显现出来,加强合同风险管理已经迫在眉睫。

  一、企业经济合同管理面临的风险问题

  企业的经济合同管理是指从合同的签订、履行、变更、违约处理、争议解决等全过程的管理活动,具有管理周期长、参与管理的机构和人员多、管理手段多样化特点,合同管理的全过程始终伴随着一定的风险。如虚假的经济合同、违法合同、经济合同的违约问题等。合同管理风险(风控网),一般是指公司负责人、相关合同管理部门负责人未能按企业合同管理流程和相关法律制度管理合同,最后可能造成企业经济利益受损。

  1、企业合同管理体系和制度不够健全,存在瑕疵。

  有的企业合同管理体系和相关合同管理制度未能有效系统建立,即使有某些合同管理程序。但是在具体的执行过程中往往变形,没有将体系和制度在实践中加以运用,形同虚设;或者是出于追求短期的经济利益,贸然不顾风险,心存侥幸,弃制度而不顾从事合同风险管理工作。

  2、企业往往只注重经济合同局部化管理,看重合同的签订而缺乏全过程的合同管理。

  有些企业在签订经济合同前,没有组织有关专业部门对合同标的、质量,价款、汇率、企业自身能力、付款条件等进行全面综合有效地评估,而匆忙签订经济合同,结果在经济合同的履行过程中,往往力不从心,结果导致合同不能顺利履行,使企业最终遭受经济损失。某些企业对经济合同的相关证据保存不善,当企业经济合同发生纠纷时,往往有效证据不足,使企业丧失对自身的维权。同时,也没有很好总结合同全过程管理,对企业今后的合同管理,难以提供指导性意见。

  3、企业风险意识淡漠,管理人员对控制风险的知识缺乏,不能有效控制风险,造成合同管理失败。

  有的企业,在签订合同前,没有对对方资信进行全面调查,而签订合同后,致使上当受骗;有的对合同条款缺乏反复推敲、致使在履行合同中,给对方留下空隙可钻,合同纠纷难以解决,有一些企业虽然对合同风险比较重视,但往往不得要领,企业合同风险管理者在处理突发事件中,对合同诈骗和纠纷束手无策,一般以报案和诉讼为作为重要手段,或者自食其果。有的企业为了避免合同诈骗。也采取了一些担保措施,但具体实施中,往往得不到完全满意的担保赔赏。

  4、缺乏诚信经营理念。

  有的企业在经营中,不顾企业的长远发展目标,以丢失信用为代价,追求短期的经济效益,在合同的执行中,表现为不按合同规定的有关条款执行,或不能按期交付货物,或不能保证标的质量,或不按期支付货款等。

  5、企业合同管理人员素质低下,难以在合同管理中发挥有效的作用。

  经济合同管理工作,是一门综合性管理工作,需要具备一定的职业道德和外语能力,需要具备经营管理及相关技术方面的知识和技能,需要熟练掌握相关法律条款,而现有很多的企业合同管理人员能力缺乏,对经济合同风险管理,缺乏相应的识别和控制能力。

  6、企业合同管理技术水平跟不上时代发展步伐。

  有些企业在合同管理上,其水平仍停留在传统的管理模式上,不能有效的运用现代技术于合同管理之中,合同管理水平落后,管理效率低下,最终影响企业经营目标的实现。

 二、企业经济合同风险管理控制措施

  根据上述我国企业经济合同管理普遍存在的风险问题,提出如下合同风险管理措施:

  1、加强经济合同管理职能,建立完善的企业的合同管理体系,以及符合企业实际情况相适应的合同管理制度。

  在经济合同体系及制度的建立上,应注意职责分工明确、授权适度、互相制约、相互牵制等合同管理的内部控制制度。同时,随着企业经营规模的变化,经营模式的转化,企业的合同风险管理规章制度,也应做适当的调整。

  2、企业应对经济合同进行系统的全面的管理,提高经济合同管理的科学技术含量。

  企业从经济合同的谈判,评估,审核、签定、履行、归档、总结,都需要建立相应的制度、做到层层把关,严格控制。如,销售人员在取得大宗货物销售加工意向时,首先应考虑企业是否有能力履约。其次、在签订合约前,应按企业9001质量标准控制程序,组织有关部门对经济合同进行全方位评估,重点是企业设计制造技术是否可以满足甲方合约条款要求,采购的原材料质量是否能到达产品技术标准、价格是否合理及包括范围,汇率变动对合同的影响大小、付款条件是否能够接受等,评估确认后,应将评估意见提交有关合同管理专业人士,从管理和法律角度上,再次审阅确认,直到开始履行合约。

  企业应尽可能的采用ERP资源管理平台,提高合同管理的工作效率和控制力,将合同管理体系融入企业的ERP管理体系中,它可以有效的强化客户、供应商的管理,实时记录其交易化过程,有效的控制合同的风险。

  3、提高合同风险管理意识,强化经济合同风险控制,最大限度的规避合同风险。

  企业需要对合同相关人员进行广泛的风险教育,提高其风险意识和相应工作技能,强化企业经济合同风险管理。首先是经济合同过程风险性,重点在于经济合同签订时风险,应引起企业特别重视。其次是对大额经济合同应重点控制,可以采取投保方式,并由法律部门人员参与其全过程的管理;再次,注重成本与效益的原则,从企业财务角度考虑风险投入产出是否合理,企业应建立一套以最小的风险控制成本达到最佳的风险防范效果机制,以利取得最佳的风险防范效果。

  4、掌握经济合同风险控制方法,注意关键风险点的控制,建立相应的建立合同风险管理机制。

  建立合同风险关键点控制制度。首先要对合同他方的资质审查,是否具有法人资格,是否授权签约,相关的资信情况调查;其次是对经济合同条款进行严密审核,防止合同陷阱,维护自身合法权益;;最后是监督合同的有效执行。

  5、建立经济合同风险控制机制。

  首先是企业应建立客户电子资料库,如客户的资格、联系方式,交易行为过程,信用状况等;其次建立供方电子资料库。如供方资质、供货价格、信用及以往的交易行为等,为企业优选供应商,确保货物供应畅通,防止供货渠道风险,提供保证;再次对对风险进行全过程监督。主要是对经济合同项目的签订、评估、审核、保管、风险控制等全过程监督。

  6、运用信用保险方式,规避合同风险。

  信用保险是一种责任保证保险,是以信用交易中债务人的信用作为保险标的,在债务人未能如约履行债务清偿而使债权人遭受经济损失时,由保险人向债权人提供风险保障的一种保险。目前主要用于进出口业务,随着法律制度的健全,市场经济的发展,国内业务必将加以应用。

  7、加强经济宏观风险控制。

  企业要充分认识网络交易风险,应建立健全电子商务交易的规章制度,国家立法机关应尽快制定电子商务交易的法律法规。相关企业部门应建立健全社会信用管理体制,为企业防范风险,提供有效地支持。

  企业合同风险管理是一种全过程、多角度的综合性管理,强化合同诸环节的管理,必将降低企业经营风险,有利于是企业健康成长,提高自身经济效益。

经济合同签订和管理中的风险控制

【导读】:合同管理并不是一个法律上的严格概念,而是公司相对应合同行为的每个阶段而进行全过程管理活动的总称。实践中,公司开展的经营活动均是依靠合同行为”(包括书面形式、口头形式和其他形式)来完成,鉴于合同行为在公司对外经营中活动中的重要地位,公司必须将合同管理作为公司内部最基本的管理制度之一,并给予高度重视。

合同行为并不局限于与合同相对人签署合同这样一个静态的时间点,而是一个动态、连续的过程,包括:合同样本的制定、技术性条款的设立、合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、特别条款的约定、合同的签订、合同内容的履行、争议事项的发生及解决等一系列环节。公司合同管理即是围绕合同行为这一系列具体环节而展开的风险预防和实时控制活动。

 合同管理制度的相关制度设计

  在公司经营活动中,合同行为涉及面广、内容复杂,本着安全与效率并举的原则,公司内部的合同管理可推行分级管理制度归口管理制度并落实承办人负责制度

 实行分级管理制度

  分级管理是指将合同行为按照一定标准(如合同金额、合同标的、合同期限、付款时间等)进行划分,再区别进行管理。以合同销售金额为例,公司可规定销售金额在1000元以下的合同,可由具体业务人员负责审核、签署,而1000元以上的合同行为须由公司法定代表人审核。这种管理模式的优势在于可对业务人员适当放权,减少公司管理层的工作量,同时公司又能将风险控制在较低范围内。

 实行归口管理制度

  所谓归口管理是指公司内部应当建立相应集中管理公司合同文本、控制合同进度的相应机构(或由相关部门兼负起这个职能)。合同管理机构负责将公司所有合同文本、往来信函、传真件原件、信函凭证、送货凭证的原件及业务人员的《业务报表》进行统一保管。

  公司合同归口管理可实现公司合同文本的集中、统一管理;便于公司负责人及时了解公司全部合同的进展情况;便于集中审查公司业务人员的业务进展情况,也有利于对公司业务人员实现业绩考核。

 实行承办人负责制度

  承办人负责制度设计的目的在于确保公司每笔合同都有相应的专门负责人跟进,不致发生遗忘及业务人员责任不清、相互扯皮现象。业务承办人工作应当具有相应的连续性、稳定性。从每笔业务开始,注意审查对应客户的主体资格、资信状况、对应客户授权代表(或业务代表)的权限范围;合同签署后负责跟进合同生效期限、货物发放签收情况、货款进帐情况、往来信函资料的收集等事项;纠纷发生后还应配合公司负责人、公司法律顾问进行相关诉讼、仲裁活动。

  此外,业务承办人还应定期(如以每月为例)将手头工作进帐情况向公司负责人书面汇报(如以《工作月报表》形式),《工作月报表》内容应当包括:截至本月经手合同数量、合同编号、对应客户、发货情况、应付款情况、实付款情况、逾期付款天数、对方联系方式、其他说明事项等。公司负责人签阅后退还承办人,承办人再将公司负责人签阅后的《工作月报表》交归口管理机构存档、保管。

  承办人负责制度可与公司岗位责任制度建设相结合,如业务承办人应将所有资料原件(如:合同文本、信函、挂号信函凭证、传真件、公司负责人签阅的《工作月报表》等等)交归口管理机构存档,自己可保留相应的复印件,或需要使用时到归口管理机构借阅;归口管理机构人员负责定期向业务人员索要近期资料;业务承办人员应及时就货款进帐情况与财务人员沟通,财务人员应及时将货款进帐情况予以反馈等;遇有对应客户逾期付款状况的,业务承办人应及时与财务人员沟通制作《对账单》前往对账,财务人员应予积极配合等。

 合同文本及技术性条款的制定

  订立标准化合同文本

  订立标准化合同文本是合同有效管理的必要前提,是公司加强合同管理活动的第一步。

  与标准化合同文本的制定相关的是与客户合同文本的主要条款(如付款方式、违约责任、争议解决机制、担保问题等等)不能轻易进行变动;若合同文本内容最终发生了变动,则应重新认真审查变更后合同文本的合法性、严密性和可行性;必要时由律师进行审查。

  此外,鉴于公司与某些客户的交易行为往往具有连续性,若每笔交易都视作一个单独的合同,一旦客户方长期拖欠货款发生经济纠纷,则势必会给公司将来的诉讼(或仲裁)带来不便,因为民事诉讼(或仲裁)中存有一事一理的基本理念,即一个诉讼只能针对同一法律关系。为减少将来可能发生的诉讼(或仲裁)过程中的不便,建议公司与类似客户可签订长期供货合同,将单笔的交易纳入一个长期供货合同的框架之中,这同时也有利于公司对合同的总体管理。

 约定特定事项的授权代表

  合同行为中涉及订单发送、确认签字、货物签收等一系列行为,可能涉及人员较多,如条件许可,在合同行为中应当直接明确双方授权代表及其受权范围。如目前客户方对公司的送货单签收相对比较混乱,而确认客户确已收到货物又是一旦双方将来发生争议公司进行诉讼的重要依据,故在合同文本中可约定客户方对货物签收的签字一个或数个货物签收授权代表,并在合同中预留签字字样,如授权代表发生变动的,应在第一时间将授权人变动情况及新的签字字样及时书面函告对方。

  确认合同中所涉的印章使用及送达地址

  针对目前大多数公司印章使用相对混乱的行为,可在合同中约定各种印章在合同行为中的使用规则,如签署合同或补充条款应使用公章合同专用章”;对帐应使用公章合同专用章财务专用章”;签收货物可使用公章合同专用章财务专用章业务专用章等。

  另外,鉴于目前大量的公司注册地与实际经营地不一,或一家公司拥有多处经营地,为防止纠纷发生时可能出现的双方沟通不畅,函件无法送达等情形,可在合同文本中确认双方信函、文件等的送达地址,明确任何一方地址发生变动的,应及时书面通知对方,并约定一方按确认地址发出有关信函两日后,即可推定对方已收到。

 慎重设定合同中的违约责任

  合同文本中违约责任的约定是把双刃剑,必须进行合理的运用。在司法实践中,违约责任设定过高或过于苛刻往往会被法院或仲裁委员会认定无效,这就等同于没有约定违约责任,反而会不利于公司利益的维护。

  重视争议解决问题的约定

  现行法律对合同中争议问题的解决方式给予了较大的自由选择空间。根据《民事诉讼法》规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖”;根据我国《仲裁法》规定:当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

  值得注意的是:在涉外案件的争议解决机制中,有部分国家可能会对我国法院判决的认定及执行设有障碍。相比较而言,仲裁裁决的可执行力要优于法院判决。故用足法律授权,在合同文本中对管辖地作出有利于自身的约定尤为重要。

 合同的调查、签署及履行所涉问题

  合同行为应当重视调查

  公司在经营过程中与客户进行交易应当重视对相关信息的调查,特别在一些交易数额较大的交易活动中,类似的调查活动更显得尤为重要。这些调查的范围主要有如下三种:

 对合同相对人进行调查。

  客户是公司交易的直接相对人,无论是新客户还是老客户,当合同交易额巨大或有迹象表明客户履约能力发生异常时,应当进行必要的调查。调查内容包括:主体的真实性、合法性、公司资产(车辆、房屋、上一年度会计报表等)状况等。

 对合同相关方展开调查。

  合同相关方是可能与合同有关的担保方,债务承担方(如约定由第三方付款),合同履行过程中,相关方担保能力、债务履行能力出现异常亦有可能危及合同的正常履行,因此也有必要进行一定的调查。

  对合同行为的相关财产进行调查。

  如合同交易中担保方提供担保财产的权属情况,有无设定抵押、查封等他项权利等情形。

  对上述调查活动应由公司业务承办人具体负责,必要时也可由律师前往进行调查。

  合同签署过程中所涉时间问题

  部分合同当事人对合同文本上的一些涉及时间的事项往往十分大意,甚至出现了双方当事人均对合同盖过公章但又均未标注盖章日期的情形,在这种情况下一旦双方发生争议,往往难以确认双方交易的具体时间,导致事实不清、责任不明,甚至还有可能蕴涵其他法律风险。

  合同的生效时间也很容易被忽略。合同签署及履行过程中必须审查合同中有无附条件、附期限等,如有条件或期限约定,应在条件成就或期限届满时再履行合同。在司法实践中,若合同尚未生效而一方即实际发放货物的,一旦发生争议,法院也只能以不当得利为由判令受货方返还原物,而不能按合同中的约定的相关违约责任要求对方承担,这种状况无疑将不利于公司利益的维护。

  合同履行过程中的不时对帐、发函

  合同履行过程中,若客户方存有拖欠货款达到一定金额或一定期限,公司应当安排具体业务承办人或财会人员与对拖欠货款的客户进行对帐。通过对帐行为,一方面可提示该客户及时付款;另一方面也可明确双方债权债务关系的具体数额,为可能进行的诉讼(或仲裁)做必要准备。

  如客户方存有拒绝对帐或拒绝盖章的,则公司应当注意:

 其一,该客户是否已经不具有相应的支付能力;

  其二,要审查该笔债务发生的时间,注意不要超过两年的诉讼时效,如时间已经接近两年,则应尽快发出催讨款项的公函(应当通过邮局挂号或双挂号),以中断诉讼时效并为下一步拟采取的法律手段争取时间。

  实践证明,规范化运作的大型公司、外资企业之所以重视合同管理就在于他们认识到合同管理对于公司经营安全的重要意义。规范、有效的合同管理制度是公司正常经营的必要条件,也是公司做大做强的制度保障。


企业经济合同风险管理控制的7项措施

全球市场经济的发展和完善,推动企业合同数量显着增长,合同的形式和内容出现复杂化,多样性特点。企业经济合同贯穿于其生产经营工作的全过程,合同的顺利签订和有效履行,是企业发展的基石。合同管理的好坏,将直接影响企业经营目标的实现,关系企业生死存亡。由于受到市场环境的制约,较多企业在合同管理过程中存在种种问题伴随着企业业务出口业务及涉外合同的增加,其面临的风险已显现出来,加强合同风险管理已经迫在眉睫。


  一、企业经济合同管理面临的风险问题


  企业的经济合同管理是指从合同的签订、履行、变更、违约处理、争议解决等全过程的管理活动,具有管理周期长、参与管理的机构和人员多、管理手段多样化特点,合同管理的全过程始终伴随着一定的风险。如虚假的经济合同、违法合同、经济合同的违约问题等。合同管理风险(风控网),一般是指公司负责人、相关合同管理部门负责人未能按企业合同管理流程和相关法律制度管理合同,最后可能造成企业经济利益受损。


  1、企业合同管理体系和制度不够健全,存在瑕疵。


  有的企业合同管理体系和相关合同管理制度未能有效系统建立,即使有某些合同管理程序。但是在具体的执行过程中往往变形,没有将体系和制度在实践中加以运用,形同虚设;或者是出于追求短期的经济利益,贸然不顾风险,心存侥幸,弃制度而不顾从事合同风险管理工作。


  2、企业往往只注重经济合同局部化管理,看重合同的签订而缺乏全过程的合同管理。


  有些企业在签订经济合同前,没有组织有关专业部门对合同标的、质量,价款、汇率、企业自身能力、付款条件等进行全面综合有效地评估,而匆忙签订经济合同,结果在经济合同的履行过程中,往往力不从心,结果导致合同不能顺利履行,使企业最终遭受经济损失。某些企业对经济合同的相关证据保存不善,当企业经济合同发生纠纷时,往往有效证据不足,使企业丧失对自身的维权。同时,也没有很好总结合同全过程管理,对企业今后的合同管理,难以提供指导性意见。


  3、企业风险意识淡漠,管理人员对控制风险的知识缺乏,不能有效控制风险,造成合同管理失败。


  有的企业,在签订合同前,没有对对方资信进行全面调查,而签订合同后,致使上当受骗;有的对合同条款缺乏反复推敲、致使在履行合同中,给对方留下空隙可钻,合同纠纷难以解决,有一些企业虽然对合同风险比较重视,但往往不得要领,企业合同风险管理者在处理突发事件中,对合同诈骗和纠纷束手无策,一般以报案和诉讼为作为重要手段,或者自食其果。有的企业为了避免合同诈骗。也采取了一些担保措施,但具体实施中,往往得不到完全满意的担保赔赏。


  4、缺乏诚信经营理念。


  有的企业在经营中,不顾企业的长远发展目标,以丢失信用为代价,追求短期的经济效益,在合同的执行中,表现为不按合同规定的有关条款执行,或不能按期交付货物,或不能保证标的质量,或不按期支付货款等。


  5、企业合同管理人员素质低下,难以在合同管理中发挥有效的作用。


  经济合同管理工作,是一门综合性管理工作,需要具备一定的职业道德和外语能力,需要具备经营管理及相关技术方面的知识和技能,需要熟练掌握相关法律条款,而现有很多的企业合同管理人员能力缺乏,对经济合同风险管理,缺乏相应的识别和控制能力。


  6、企业合同管理技术水平跟不上时代发展步伐。


  有些企业在合同管理上,其水平仍停留在传统的管理模式上,不能有效的运用现代技术于合同管理之中,合同管理水平落后,管理效率低下,最终影响企业经营目标的实现。


二、企业经济合同风险管理控制措施


  根据上述我国企业经济合同管理普遍存在的风险问题,提出如下合同风险管理措施:


  1、加强经济合同管理职能,建立完善的企业的合同管理体系,以及符合企业实际情况相适应的合同管理制度。


  在经济合同体系及制度的建立上,应注意职责分工明确、授权适度、互相制约、相互牵制等合同管理的内部控制制度。同时,随着企业经营规模的变化,经营模式的转化,企业的合同风险管理规章制度,也应做适当的调整。


  2、企业应对经济合同进行系统的全面的管理,提高经济合同管理的科学技术含量。


  企业从经济合同的谈判,评估,审核、签定、履行、归档、总结,都需要建立相应的制度、做到层层把关,严格控制。如,销售人员在取得大宗货物销售加工意向时,首先应考虑企业是否有能力履约。其次、在签订合约前,应按企业9001质量标准控制程序,组织有关部门对经济合同进行全方位评估,重点是企业设计制造技术是否可以满足甲方合约条款要求,采购的原材料质量是否能到达产品技术标准、价格是否合理及包括范围,汇率变动对合同的影响大小、付款条件是否能够接受等,评估确认后,应将评估意见提交有关合同管理专业人士,从管理和法律角度上,再次审阅确认,直到开始履行合约。


  企业应尽可能的采用ERP资源管理平台,提高合同管理的工作效率和控制力,将合同管理体系融入企业的ERP管理体系中,它可以有效的强化客户、供应商的管理,实时记录其交易化过程,有效的控制合同的风险。


  3、提高合同风险管理意识,强化经济合同风险控制,最大限度的规避合同风险。


  企业需要对合同相关人员进行广泛的风险教育,提高其风险意识和相应工作技能,强化企业经济合同风险管理。首先是经济合同过程风险性,重点在于经济合同签订时风险,应引起企业特别重视。其次是对大额经济合同应重点控制,可以采取投保方式,并由法律部门人员参与其全过程的管理;再次,注重成本与效益的原则,从企业财务角度考虑风险投入产出是否合理,企业应建立一套以最小的风险控制成本达到最佳的风险防范效果机制,以利取得最佳的风险防范效果。


  4、掌握经济合同风险控制方法,注意关键风险点的控制,建立相应的建立合同风险管理机制。


  建立合同风险关键点控制制度。首先要对合同他方的资质审查,是否具有法人资格,是否授权签约,相关的资信情况调查;其次是对经济合同条款进行严密审核,防止合同陷阱,维护自身合法权益;;最后是监督合同的有效执行。


  5、建立经济合同风险控制机制。


  首先是企业应建立客户电子资料库,如客户的资格、联系方式,交易行为过程,信用状况等;其次建立供方电子资料库。如供方资质、供货价格、信用及以往的交易行为等,为企业优选供应商,确保货物供应畅通,防止供货渠道风险,提供保证;再次对对风险进行全过程监督。主要是对经济合同项目的签订、评估、审核、保管、风险控制等全过程监督。


  6、运用信用保险方式,规避合同风险。


  信用保险是一种责任保证保险,是以信用交易中债务人的信用作为保险标的,在债务人未能如约履行债务清偿而使债权人遭受经济损失时,由保险人向债权人提供风险保障的一种保险。目前主要用于进出口业务,随着法律制度的健全,市场经济的发展,国内业务必将加以应用。


  7、加强经济宏观风险控制。


  企业要充分认识网络交易风险,应建立健全电子商务交易的规章制度,国家立法机关应尽快制定电子商务交易的法律法规。相关企业部门应建立健全社会信用管理体制,为企业防范风险,提供有效地支持。


  企业合同风险管理是一种全过程、多角度的综合性管理,强化合同诸环节的管理,必将降低企业经营风险,有利于是企业健康成长,提高自身经济效益。


企业合同法律风险管理与防范

随着市场经济的发展和行业竞争的加剧,企业经营管理活动中所面临的各种法律风险管理的现实性、直接性和即时性表现得越来越明显。如何强化内部管理、做好依法经营,充分运用法律手段化解经营风险,维护既得利益是企业必须面对的问题。在企业的法律风险管理体系中,合同的签订和履行是其重要组成部分,企业签订合同无非是想通过合同的履行实现经营目标,但当前不容忽视的是,社会信用缺失、商业欺诈、逃避债务等现象较严重,合同履约率低下,对企业的经营安全造成了一定的威胁。企业需要建立健全法律风险管理防范体系,做好合同的法律风险管理与防范,确保企业依法规范运营。


  一、合同管理中常见的法律风险管理


  1.企业合同管理制度和流程不完善。


  企业在制定规章制度时具有较大的随意性,合同管理办法及审批流程职责不清晰,存在合同制定不严谨,公司、法人印鉴管理不规范,法人授权管理混乱等问题,导致合同的法律风险管理没有得到有效控制。


  2.企业工作人员法律意识淡薄。


  在合同签订之前缺乏规避法律风险管理的意识,在合同条款的表述、履行顺序的设定、权利义务的平衡等方面不懂得主动维权;在合同的执行过程中,忽视某些细微的合同管理环节,导致不必要的违约,不懂得收集保存合同相关资料,法律纠纷产生后无法取证;以及在企业权益受到侵害时,不愿将事情闹大,忍气吞声、息事宁人。


  3.合同审查规范化管理不够。


  方位认知,导致合同存在潜在的经营风险,一旦在重大投资项目或较大金额的合同签订中遇到皮包公司,将给企业带来不可估量的损失。


  4.合同的执行缺乏严肃性。


  部分企业由于合同双方长期合同,互信度较高,而导致合同的执行流于形式化,在到货时间、付款时限、违约责任等方面没有得到有效及时的执行,为企业带来一些不必要的隐性风险,同时也容易让企业法律部门人员思想麻痹,缺乏警惕性和维权意识。


  二、合同签订履行过程中的风险防范措施


  1.完善合同前的资格审查。


  重大项目、大额资金以及履行期限较长的合同需要进行严谨的合同前审查,包括主体资格审查、经营范围审查、履约能力审查几个方面。主体资格审查方面,重点审查合同主体是否为法人,其营业执照是否合法有效,是否超越代理权限和经营范围。例如:在施工合同的主体审查时,施工资质和施工安全许可证是必备资质,必须重点审查。在履约能力审查方面,要做好注册资金真实性审查、会计资料的审查、股东的审查、历史履约情况审查。


  2.规范合同条款内容。


  合同条款的作用主要是明确双方的权利义务,确保合同的有效履行。防范合同法律风险管理(风控网),要求企业在起草和审核合同时要注意条款的完备,含义的明确,权利义务的平衡和对等,要防范合同中的陷阱,按要求实施合同登记、公证等。此外,随着经济社会规范化程度的不断提升,企业经营活动中出现了大量的格式合同,《合同法》第三十九条规定:提供格式合同的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。因此,在拟定格式合同时要严格遵守《合同法》相关规范,遇到不合理的格式条款要坚决要求修改,做到不侵权和坚决维权。


  3.跟踪合同履行全过程。


  一方面,企业在合同履行过程中要注意收集和保存最完整的资料。例如:购销合同在履行过程中,要注意保存订货单、到货验收证明、签收单、发票复印件、汇款单、对账单等等,这样不仅可以完整地记录整个合同的履行过程,也可以明确责任,方便在诉讼产生后提取证据。随着电子商务的不断发展,传真、电子邮件在企业之间的经济活动中发挥着越来越重要的作用,我国新合同法也对这一形式进行了确认,因此,网络电子商务形式的合同资料同样需要引起足够的重视。另一方面,企业还需要关注合同履行期间权益保护,严格按照合同约定执行合同条款,如合同约定的内容发生变化或约定不明时,要及时签订补充协议或更正协议。当企业的合法权益受到侵害时,要坚决地拿起法律武器进行维权,不能一味牵就对方,最后超过了诉讼时限,导致企业合法权益得不到保障。

三、合同法律风险管理防范体系的建立和完善


  构筑企业合同法律风险管理防范体系从以下几方面着手:


  以法律体制的逐步完善和优化为根基。对企业实施法制化管理,一切按规章制度办事,推行依法治企。根据法律法规和企业的实际情况,制订企业章程,建立健全企业法律方面的规章制度,包括重大合同审查会签制度、授权委托制度、企业法律顾问制度、重大决策法律意见书制度、企业涉外文字材料审查把关制度、法律事项督办制度等,以“法治”代替“人治”。规范企业依法管理流程,细化合同管理工作和法律事务处理程序,纳入日程考核,使规章制度具有可操作性。法律人员主动融入企业经营决策、规章制度的草拟和审核、合同的审核、签订、履行等经济活动中,随时预防法律风险管理的产生,将纠纷的诱因消灭在萌芽状态。建立定期对企业合同纠纷进行统计、分析的管理制度,依据情况变化及时完善企业的固定合同文本,做好合同法律风险管理的事前、事中、事后管理和控制。

合同管理控制

合同,是指企业与自然人、法人及其他组织等平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。企业应当加强合同管理,确定合同归口管理部门,明确合同拟定、审批、执行等环节的程序和要求,定期检查和评价合同管理中的薄弱环节,采取相应控制措施,促进合同有效履行,切实维护企业的合法权益。

  1.合同管理中的主要风险


  (1)未订立合同、未经授权对外订立合同、合同对方主体资格未达要求、合同内容存在重大疏漏和欺诈,可能导致企业合法权益受到侵害。


  (2)合同未全面履行或监控不当,可能导致企业诉讼失败、经济利益受损。


  (3)合同纠纷处理不当,可能损害企业信誉和形象。


  2.合同订立环节的关键控制点及控制措施


  (1)企业对外发生经济行为,应当订立书面合同。合同订立前,应当充分了解合同对方的主体资格、信用状况等有关内容,确保对方当事人具备履约能力。对于影响重大、涉及较高专业技术或法律关系复杂的合同,应当组织法律、技术、财会等专业人员参与谈判。谈判过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意见,应当予以记录并妥善保存。


  (2)企业应当根据协商、谈判等的结果,拟订合同文本,按照自愿、公平原则,明确双方的权利义务和违约责任,做到条款内容完整,表述严谨准确,相关手续齐备,避免出现重大疏漏。


  (3)企业应当对合同文本进行严格审核,重点关注合同的主体、内容和形式是否合法,合同内容是否符合企业的经济利益,对方当事人是否具有履约能力,合同权利和义务、违约责任和争议解决条款是否明确等。对影响重大或法律关系复杂的合同文本,应当组织内部相关部门进行审核。相关部门提出不同意见的,应当认真分析研究,慎重对待,并准确无误地加以记录;必要时应对合同条款作出修改。


  (4)企业应当按照规定的权限和程序与对方当事人签署合同。正式对外订立的合同,应当由企业法定代表人或由其授权的代理人签名或加盖有关印章。授权签署合同的,应当签署授权委托书。


  (5)企业应当建立合同专用章的保管制度。合同经编号、审批及企业法定代表人或由其授权的代理人签署后,方可加盖合同专用章。


  (6)企业应当加强合同信息安全保密工作,未经批准,不得以任何形式泄露合同订立与履行过程中涉及的商业秘密或国家机密。


  3.合同履行环节的关键控制点及控制措施


  (1)企业应当遵循诚实信用原则严格履行合同,对合同履行实施有效监控,强化对合同履行情况及效果的检查、分析和验收,确保合同全面有效履行。


  (2)在合同履行过程中发现有显失公平、条款有误或对方有欺诈行为等情形,或因政策调整、市场变化等客观因素,已经或可能导致企业利益受损,应当按规定程序及时报告,并经双方协商一致,按照规定权限和程序办理合同变更或解除事宜。


  (3)企业应当加强合同纠纷管理,在履行合同过程中发生纠纷的,应当依据国家相关法律法规,在规定时效内与对方当事人协商并按规定权限和程序及时报告。合同纠纷经协商一致的,双方应当签订书面协议。合同纠纷经协商无法解决的,应当根据合同约定选择仲裁或诉讼方式解决。


  (4)企业财会部门应当根据合同条款审核后办理结算业务。未按合同条款履约的,或应签订书面合同而未签订的,财会部门有权拒绝付款,并及时向企业有关负责人报告。


  (5)合同管理部门应当加强合同登记管理,充分利用信息化手段,定期对合同进行统计、分类和归档,详细登记合同的订立、履行和变更等情况,实行合同的全过程封闭管理。


  (6)企业应当建立合同履行情况评估制度,至少于每年年末对合同履行的总体情况和重大合同履行的具体情况进行分析评估,对分析评估中发现的合同履行中存在的不足,应当及时加以改进。