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劳动用工合规

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问题一:企业劳动基准的具体内容及相应规范有哪些?

劳动基准是指国家以强制性规范规定的关于工资、工 时、休息休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护 等方面的最低劳动标准。《劳动法》第四章(工作时间和休 息休假)、第五章(工资)、第六章(劳动安全卫生)、第 ^章(女职工和未成年工特殊保护)等对劳动基准的主要内 容进行了规定。

(1)工作时间与休息休假

《劳动法》第三十六条规定,"国家实行劳动者每日工 作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时 的工时制度"。

关于加班时长,《劳动法》第四十一条规定,"用人单 位由于生产经营需要o经与工会和劳动者协商后可以延长工 作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工 作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每 日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时"。

关于休息休假的要求,《劳动法》第三十八条规定,"用

人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。

(2)最低工资

我国实行最低工资保障制度。《劳动法》第四十八条规 定,"国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由 省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单 位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准"。

《最低工资规定》第三条进一步明确,"本规定所称最 低工资标准,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动 合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位 依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动,是指劳 动者按依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或劳动合 同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休 假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定 的假期间,以及法定工作时间内依法参加社会活动期间,视 为提供了正常劳动"。

第五条规定"最低工资标准一般采取月最低工资标准和

小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就 业劳动者,小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者"。

(3)劳动安全卫生

《劳动法》第六章第五十二条,"用人单位必须建立、 健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和 标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的 事故,减少职业危害"。第五十四条规定,"用人单位必须为 劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳 动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行 健康检查"。第五十六条,"劳动者在劳动过程中必须严格遵 守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强 令冒险作业,有权拒绝执行;对危害生命安全和身体健康的 行为,有权提出批评、检举和控告"。

(4)女职工和未成年人特殊劳动保护

对女职工的保护。《劳动法》第五十九条规定"禁止安 排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的 劳动和其他禁忌从事的劳动"。《劳动法》第六十条规定"不 得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定 的第三级体力劳动强度的劳动"。《劳动法》第六十一规定, "不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳 动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的 女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动”。《劳动法》

第六十二条规定,“女职工生育享受不少于九十天的产假"。 《女职工劳动保护特别规定》第七条规定,"女职工生育享 受98天产假"。

对未成年人的保护。《劳动法》第十五条规定,“禁止 用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种 工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须遵守国家有关 规定,并保障其接受义务教育的权利"。第六十四条规定,"不 得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四 级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动"。第六十五 条规定,"用人单位应当对未成年工定期进行健康检查”o《未 成年人保护法》(2020年10月17日修订版)第六一条规 定,"任何组织或者个人不得招用未满十六周岁未成年人, 国家另有规定的除外。营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网 服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所不得招用已满 十六周岁的未成年人。招用已满十六周岁未成年人的单位和 个人应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施 等方面的规定,不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未 成年人身心健康的劳动或者危险作业。任何组织或者个人不 得组织未成年人进行危害其身心健康的表演等活动。经未成 年人的父母或者其他监护人同意,未成年人参与演出、节目 制作等活动,活动组织方应当根据国家有关规定,保障未成 年人合法权益O


问题二:需要与董事、总经理、法定代表人签订劳动合 同吗?

签订劳动合同的判断依据是公司与董事、董事长、总经 理是否建立劳动关系。根据《公司法》第十三条:"公司法 定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经 理担任,并依法登记"可以得知,法定代表人不是某个特定 的人,因此也需视双方是否建立了劳动关系。如果存在劳动 关系,公司又未与相关人员签订劳动合同,相关人员可主张 与公司建立了劳动关系,要求公司支付未签订劳动合同的二 倍工资;如果未签订劳动合同的时间超过一年,则双方很可 能会形成无固定期限劳动合同关系o



问题三:为什么要与劳动者签订劳动合同?未及时与劳 动者签订合同,应如何处理?

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方 权利和义务的协议,是劳动者与用人单位依据《劳动法》建立 劳动关系的书面法律凭证。劳动合同也是稳定劳动关系、用 人单位强化劳动管理、劳动者保障自身权益、双方处理争议 的重要依据。

用人单位应尽量做到按时与劳动者签订合同。《劳动合 同法》第十条规定:"已建立劳动关系,未同时订立书面劳 动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用 工之日起建立。"如果用人单位能够按时订立合同,那么就 从根源上杜绝了由此而导致支付二倍工资的风险。

如用人单位错过了法律规定的签订书面劳动合同的时 间,则应当与劳动者协商一致,在双方意思表示真实、有效 的前提下,尽快补签劳动合同。在补签过程中,用人单位一 定要注意与劳动者沟通的用语规范,不能存在胁迫、强行要 求劳动者签署劳动合同的表达,以避免劳动者以此为由起诉 用人单位存在强行倒签。签署书面劳动合同必须由劳动者本 人签署,若劳动者不配合,也不能让他人代为签署。签署文 本不要有涂改痕迹,否则可能会认作是公司强行要求员工签 署的违法行为而带来不利后果。



问题四:用人单位是否能与在校大学生签订劳动合同?

成年在校大学生是完全民事行为能力人,可以独立实施 民事法律行为,具备劳动者主体资格,可以签订劳动合同。 但在校大学生存在勤工俭学、实习等情况,并非一定要签订 劳动合同。关于在校大学生勤工俭学的情况,根据《关于贯 彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发 [1995] 309号)第十二条的规定,在校生利用业余时间勤 工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合 同。

关于在校大学生在用人单位实习的情况,需要根据具体 实施判断。对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践

活动,以学习为目的到相关单位参加社会实践,不存在实习 生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇、适用 于用人单位依法制定的各项劳动规章制度,实习生受用人单 位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动等情形, 不宜认定劳动关系。若用人单位与在校学生之间名为实习, 实为劳动关系的应当认定为劳动关系,如双方签订劳动合 同、填写入职登记表,为其建立员工档案、发放工牌、按月 进行考勤管理、按固定周期及固定数额向在校大学生支付劳 动报酬并且为其缴纳社会保险等行为,双方则应签订劳动合 同。



问题五:是否可以与劳动者签订电子劳动合同?

2019年12月修正发布的《最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定》(法释(.2019)19号)明确了符合规定 的电子数据可以作为民事诉讼证据。《合同法》《民法典》

《电子签名法》对电子合同以及数据电文、电子签名的法律 效力进行了明确。电子合同和电子签名的法律效力已得到法 律的认同,可以作为合同书面形式的合法载体。电子合同签 订过程非常方便,尤其符合疫情期间线上办公的要求,但由 于电脑记录具有不留痕迹加以修改的特性,其安全性也会成 为一定问题。

如果用人单位需要和大量劳动者签订劳动合同,而且有 相应的技术和互联网平台支持签订劳动合同,那么可以采用

电子合同的方式;否则,采用传统纸质合同的方式更为妥当。



问题六:企业可以不缴或少缴员工社保吗?

社会保险费,是指由用人单位及其职工依法参加社会保 险并缴纳的职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费、工 伤保险费、失业保险费和生育保险费。根据《社会保险法》 第二章、第三章、第四章、第五章、第六章的相关规定,基 本养老保险、基本医疗保险、失业保险由用人单位和职工共 同缴纳,工伤保险、生育保险由用人单位缴纳。

用人单位不缴或少缴社保属于违法失信行为,根据《社 会保险法》)第十一章"法律责任"相关规定,用人单位将被采 取以下惩戒方式:

用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门 责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险 费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费 征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加 收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处 欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会 保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会 保险基金支出的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会 保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款;属于社会保 险服务机构的,解除服务协议;直接负责的主管人员和其他 直接责任人员有执业资格的,依法吊销其执业资格。

以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇 的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗

取金额二倍以上五倍以下的罚款。

国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、 玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分。违反本法规定,构 成犯罪的,依法追究刑事责任。

根据人力资源社会保障部印发的《社会保险领域严重失 信人名单管理暂行办法》第五条,用人单位、社会保险服务 机构及其有关人员、参保及待遇领取人员等,有下列情形之 一的,县级以上地方人力资源社会保障部门将其列入社会保 险严重失信人名单:(一)用人单位不依法办理社会保险登 记,经行政处罚后,仍不改正的;(二)以欺诈、伪造证明 材料或者其他手段违规参加社会保险,违规办理社会保险业 务超过20人次或从中牟利超过2万元的;(三)以欺诈、 伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇或社会保险 基金支出,数额超过1万元,或虽未达到1万元但经责令退回 仍拒不退回的;(四)社会保险待遇领取人丧失待遇领取资 格后,本人或他人冒领、多领社会保险待遇超过6个月或者 数额超过1万元,经责令退回仍拒不退回,或签订还款协议 后未按时履约的;(五)恶意将社会保险个人权益记录用于 与社会保险经办机构约定以外用途,或者造成社会保险个人 权益信息泄露的;(六)社会保险服务机构不按服务协议提 供服务,造成基金损失超过10万元的;(七)用人单位及 其法定代表人或第三人依法应偿还社会保险基金已先行支 付的工伤保险待遇,有能力偿还而拒不偿还、超过1万元的; (八)法律、法规、规章规定的其他情形。

对于社会保险严重失信人,人力资源社会保障部门应当 自作出列入决定之日起7个工作日内,上传社会保险严重失 信人名单信息至人力资源社会保障信用信息平台和全国信 用信息共享平台,由相关部门依据《关于对社会保险领域严 重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》(发 改财经(.2018) 1704号)规定实施联合惩戒。


问题七:企业生产经营状况发生严重困难时,可以进行 经济性裁员吗?

经济性裁员,是指企业由于经营不善等经济性原因,一 次性解雇多个劳动者的情形,是企业单方面行使劳动合同解 除权的方式之一。

"生产经营发生严重困难"是企业裁员的法定理由之一, 但企业对此需负举证责任。一般而言,企业需要提供如财务 报表、年度或季度连续亏损表,相关报表应由专业审计机构 出具。除此以外,还应符合如下条件:①企业经营发生严重 困难并已出现亏损,长期停产或半停产;②确因企业困难已 经连续多月降低或欠发职工工资(一般为6个月);③采取 停止招工、停止加班加点等补救性措施且生产经营状况无明 显好转等。由于大部分地区没有明确的认定标准,在纠纷发 生之后,法院可能会参照过往的案例进行认定,如根据云南

省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(217)云25民终 1935号案例,相关企业存在连续3年亏损、外部审计、退 出行为、停产等事实,法院由此认定企业已出现符合生产经 营严重困难的情形。

企业应全面评估自身生产经营状况,综合判断是否符合 法定情形,慎重作出裁员决定。确需规模裁员企业要严格按 照法律法规规定的条件和程序实施裁员,切实维护职工合法 权益,积极防范裁员可能引发的风险。

确认是否符合法定经济性裁员情形。企业经济性 裁员应符合《劳动合同法》第四十一条规定的法定裁员情形, 有下列情形之一的,可以裁员:①企业依照《企业破产法》 规定进行重整;②企业的生产经营发生严重困难;③企业存 在转产、重大技术革新或者经营方式调整情形,已经与职工 依法变更了劳动合同,但仍然需要裁减人员;④企业与职工 在订立劳动合同时所依据的客观经济情况发生了重大变化, 致使劳动合同已经无法履行。

(2)拟订裁员方案。企业裁员方案中要明确裁员依据 的法定情形、裁员岗位、裁员数量和比例、裁员标准、裁员 名单、裁员实施时间及实施步骤、劳动合同到期终止情况、 经济补偿支付标准和方式、清偿拖欠工资和补缴欠缴社会保 险费的计划等。企业要在全面梳理职工的性别、年龄、工作 岗位、入职时间、劳动合同类型和期限、合同终止时间、本 单位工作年限、月均工资、家庭情况、是否处于医疗期、是 否享受工伤待遇、女职工是否处于孕产哺乳期等基本情况的 基础上,结合企业生产经营需要,综合评价和权衡后稳慎确 定裁员名单。明确符合《劳动合同法》等法律法规和相关政 策规定的不得裁减人员和优先留用人员名单。做好裁员可能 产生的经济成本测算,包括需支付的经济补偿、应偿还的拖 欠职工工资、需补缴的社会保险费、特殊职工帮扶费用、一 次性伤残就业补助金等。

(3)依法履行民主程序。企业应通过会议、电话、短 信、微信、电子邮件等形式,提前30 H向工会或者全体职 工说明裁员有关情况,包括企业生产经营状况、目前面临的 主要困难、已采取的尽量减少裁员的措施以及裁员初步方案 等。企业要主动加强与工会的沟通协商,听取工会对裁员方 案的意见建议。企业没有设立工会的,应当召开全体职工会 议,向职工说明情况,听取职工意见。企业应当保留沟通记 录。采取会议方式沟通的,做好人员签到和会议记录,并保 留好相关记录。企业要认真梳理分析工会和职工所提意见建 议,可采取面谈、书面等方式予以答复或解释,合理的意见 建议应当予以考虑和吸收。企业应根据工会和职工的合理意 见修改完善裁员方案,调整裁员名单,确保裁员方案公开、 公平、公正。

(4)及时提交裁员报告。企业在实施裁员前应依法向 当地人力资源社会保障部门提交书面裁员报告,并保证报告 的真实性。企业可视情况提前与当地人力资源社会保障部门 沟通拟裁员的意向、裁员可能出现的问题等,听取人力资源 社会保障部门的意见和建议。

(5)稳妥实施裁员。依法与职工解除、终止劳动合同, 向被裁减职工出具解除、终止劳动合同证明,注明劳动合同 期限、解除或终止劳动合同原因、解除或终止劳动合同日期、 劳动者工作岗位、在本企业的工作年限等。企业应在与职工 解除、终止劳动合同前一次性足额支付全部劳动报酬、清偿 拖欠的工资、补缴欠缴的社会保险费等,在完成工作交接时 支付经济补偿和一次性伤残就业补助金。做好被裁减人员档 案和社会保险关系转移;做好被裁减人员资料归档;落实同 等条件优先招用规定。



问题八:用人单位应该如何应对劳动者的投诉、举报? 在劳动合同中约定"劳动者不得投诉、举报",用人单位 的这种做法属于"免除自己的法定责任、排除劳动者权利", 根据《劳动合同法》第二十六条此类劳动合同属于无效或部 分无效。

用人单位面对劳动者向行政机关投诉、举报时,提前做 好准备,积极配合行政机关进行检查,及时对存在的违法行 为进行整改,争取行政机关不予处罚或从轻处罚以避免相应 的经济损失和不利的社会评价,以免因遭受行政处罚而被列

入"失信联合惩戒对象名单"导致用人单位在办理其他行政事 项中受到不利影响,或者被列入重点监察或稽核单位名单 中,进而造成用人单位的损失进一步增加。

如果用人单位认为行政处罚存在事实不清、适用法律依 据错误、程序违法等情况,可以在法定期限内通过行政复议 或者行政诉讼两种途径进行救济。如果不存在不服行政处罚 决定的情况,应当及时履行相应的处罚决定,拒不履行行政 处罚决定的,将可能被加处罚款。

《行政处罚法》第五十一条:"当事人逾期不履行行政 处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措 施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三 加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖 或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制 执行。”



问题九:什么是共享用工?共享用工与劳务派遣、劳务 外包、借调的不同?

《关于做好共享用工指导和服务的通知》(人社厅发 [2020] 98号)第五条规定:"原企业与劳动者协商一致, 将劳动者安排到缺工企业工作,不改变原企业与劳动者之间 的劳动关系。"结合实践案例,共享用工是劳动者、原企业 与缺工企业之间经协商一致,约定劳动者暂时离开原企业, 到缺工企业提供劳动,但提供劳动期间其劳动关系仍然保留

在原企业的一种新型灵活用工模式。其基本原则为:

(1)合法原则。在没有相关法律法规配套的条件下, 共享用工不能以任何理由与现行的劳动法律法规直接冲突。

(2)不得改变原有劳动关系。共享用工的核心是其稳 定就业的作用,并不代表原用人单位可以甩包袱,随意改变 原有劳动关系。

(3)自愿与协商一致。《通知》第三条要求“原企业与 缺工企业之间订立好合作协议。”《通知》第四条明确要求'企 业充分尊重劳动者的意愿和知情权…与劳动者协商一致。"

(4)无偿原则。原企业虽然将富余员工让渡给缺工企 业使用,但不能以任何名目从中收取费用,否则违背《通知》 的规定,双方关系也将变成"劳务派遣"。

另外,企业应了解共享用工与劳务派遣、劳务外包、借 调等其他灵活用工模式的区别。

(1)共享用工与劳务派遣:共享用工单位无特殊资质 的要求,无岗位性质的限制,无比例的限制;而劳务派遣单 位必须取得行政许可,且劳务派遣仅适用于"临时性、辅助 性、替代性”的特别岗位,用工单位的劳务派遣员工比例不 得超过总员工的10%o

(2)共享用工与劳务外包:共享用工具有非营利性(无 偿性),员工与缺工企业具有管理关系,员工应当遵守缺工 企业的各项规章制度;而劳务外包中的承包单位派出其人员 的目的是为了营利目的,外派员工与发包方之间没有管理关 系,外派员工仍然由承包单位实施劳动管理。

(3)共享用工与借调:共享用工的企业之间可能不存 在任何关联关系;借调企业之间一般存在关联关系,陌生企 业之间不可能发生人员借调。

问题十:共享用工合作协议应如何签订?

《关于做好共享用工指导和服务的通知》第三条规定, "要指导开展共享用工的企业签订合作协议,明确双方的权 利义务关系,防范开展共享用工中的矛盾风险。"《合作协 议》的主要内容应包括以下几方面:

(1)列明共享用工模式与内容,应包括被调剂劳动者 的数量与基本信息、工作期限、工作地点、工作内容与职责、 休息休假的安排、劳动保护、劳动报酬标准和支付时间与方 式,还可包括食宿安排、交通费用结算等内容。

(2)列明退回劳动者的条款,应包括劳动者不适应缺 工企业的工作、缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的 义务、劳动者严重违反缺工企业的规章制度、共享用工合作 期满、合作协议与劳动合同变更书约定的其他可退回情形。

(3)工伤条款。《通知》第六条:"劳动者在缺工企业 工作期间发生工伤事故的,按照《工伤保险条例》第四十三 条第三款规定,由原企业承担工伤保险责任,补偿办法可与 缺工企业约定。”

(4)续订条款。《通知》第七条:"缺工企业需要、劳 动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的,应当与原 企业依法变更劳动合同,原企业与缺工企业续订合作协议。 原企业不同意的,劳动者应回原企业或者依法与原企业解除 劳动合同。劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企 业造成损失的,应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未 与原企业解除、终止劳动合同的劳动者,给原企业造成损失 的,应当承担连带赔偿责任。"

(5)常规合同条款。《合作协议》应包含比如争议解 决方式、违约责任等。《合作协议》作为两个企业之间订立 的民事合同,并非劳动合同,故其相关争议可以选择诉诸法 院或者协议仲裁解决,而不能通过劳动仲裁解决。

问题十一:拖欠员工工资会有什么法律风险?

工资应当按月发放,当用人单位超过30天还未结算工 资的,即为无故拖欠工资。根据《工资支付暂行规定》第七 条:"工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇 节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。工资至少 每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小 时支付工资。"

如果企业采取隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破 产、虚假倒闭等方法转移、处分财产,或隐匿、销毁或者篡 改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等材料,甚至 经营者以以逃跑、藏匿等方法逃避支付,或者有能力支付而 拒不支付报酬,侵害劳动者获得报酬合法权益的,根据《刑 法》第二百七十六条之一规定,将被认定为“拒不支付劳动 报酬罪",数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严 重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

因此,企业应按时足额支付劳动者的劳动报酬,包括工 资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情 况下支付的工资等。企业在经营过程中确实遇到资金短缺、 周转困难或经营不善等原因导致暂时无法及时足额支付劳 动者报酬的情况下,应当提前主动与劳动者沟通协商,避免 激发矛盾甚至诱发群体性事件。




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