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合同律师:合同管理合规

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问题一:合同有哪些形式?

《民法典》第四百六十四条规定:"合同是民事主体之 间设立、变更、终止民事法律关系的协议。"一份文件是否 是合同,不取决于文件的名称,而是取决于文件的内容是否 为“民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”。 因此,中小微初创企业加强合同管理,不仅要重视名为"合 同"的文件,也要重视不叫"合同"但内容却符合合同要求的法 律文件,如意向协议、会议纪要、框架协议。

《民法典》第四百六十九条规定:"当事人订立合同, 可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。"合同的形式 包括书面合同、口头合同以及其他形式的合同。书面合同除 了常见的合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表 现所载内容的形式外,以电子数据交换、电子邮件等方式能 够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文, 也视为书面形式。

合同不限于合同书,但合同书往往发挥着证据作用。中 小微初创企业在经营活动中,如没有以书面形式签订合同,

应保存并固定在签订履行合同过程中形成的证据特别是书 面证据(如借条、发票、车票、收银条、协议、传真、电子 邮件、保函等),作为遇到合同纠纷时的重要武器。



问题二:如何进行合同法律风险管理?

选择正确的合同主体。企业如果选择了不合适的合作伙 伴或不妥当的合作主体,而对方在合同范围内做了违法违规 的事,企业可能要承担连带赔偿责任。因此,中小微初创企 业在签约前,应对签约对象进行资质和信誉等方面的调查, 用以衡量对方的履约能力和风险发生后的赔偿能力。一方面 应对签约主体资格进行严格审查,尤其是其自然人可否代表 法人进行签约等情况,要明确其是否具有代理权限、是否具 有完备的代理手续等;另一方面要审查合同相对方的资信情 况、是否具有履约能力,可以通过国家企业信用信息公示系

(http://www.gsxt.gov.cn/index.html)、中国裁判文书 (https://wenshu.couft.gov.cn/)、中国执行信息公开网 http://zxgk.couft.gov.cn/)、 天 眼 查

https://www.tianyancha.com/ ) 及 企查查 (ttps://www.ccc.com/) APP等多种方式,对企业的注册 资料、经营状况、涉诉情况等进行全面掌握,必要时委托中 介机构进行尽职调查。签订合同之后,也应注意合同签约主 体是否存在变更情况。

撰写正确的合同文本。一些中小微初创企业缺乏订立合

同的经验,喜欢从互联网下载合同文本直接使用,该行为存 在较大风险。订立合同应咨询企业法务人员的专业意见,如 使用合同模板也应选择几份综合比较,并根据自己企业的实 际情况对合同文本进行审查与修改,不能轻易直接使用从网 络下载的合同文本。

重视合同履行的风险管理。合同履行的本质主要是对各 种合同义务的妥当履行。《民法典》第五百零九条规定:"当 事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚 信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、 保密等义务。当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、 污染环境和破坏生态。"合同履行应当遵守全面履行及诚实 信用原则,避免出现迟延履行、不适当履行等情况造成违约。 合同履行时要注意保留相关的证明资料,如得到对方确认的 完整的书面往来文件。例如企业是提供实物产品给合作方, 应让对方接货人员签收送货单并加盖公司公章,已作为本方 履约证据。如因对方未按合同内容履约而起诉对方时,不能 仅仅梳理对方的违约行为,也要梳理本方是否存在违约行为 并综合评判,以防在发起违约诉讼后,对方提起反诉或以我 方的违约行为进行抗辩。

及时正确的合同风险救济。在相对方出现履行不当时, 应当注意运用不安抗辩权、先履行抗辩权、同时履行抗辩权 等合法的途径避免自身权益受损,条件允许的情况下可以通 过变更合同条款的方式继续履行合同。《民法典》在总结司 法实践经验的基础上,增加规定了情势变更制度,第五百三 十三条规定:"合同成立后,合同的基础条件发生了当事人 在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继 续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当 事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事 人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。"该 规定不再将不可抗力排除在情势变更事由之外,且明确了再 交涉义务,新规定对于理解和处理当前受疫情影响之下的合 同履行困难问题,具有指导意义,鼓励企业还是应以协商变 更等方式尽量继续履行合同,维护交易稳定,实在到了合同 目的无法实现时,再考虑解除。另一方面,对方出现根本违 约情况时,也要果断运用合同解除等方式及时止损,并要求 对方承担违约责任。合同约定的违约金条款通常会得到法院 的支持,但我国的违约金是以补偿金为主,如果违约金过分 高于损失,对方当事人可以请求法院适当降低违约金。对于 合同解除,还要注意在没有法定及约定解除权行使期限的情 况下,《民法典》第五百六十四条增加规定了解除权行使一 年的除斥期间,并且对于通知解除及相应的诉讼救济进行了 明确规定,如确有相关情形时,要注意及时行使权利。



问题三:如何撰写合规的合同?

(1)撰写合同正文的一般要求

应将合同内容分成若干主题,便于内容的安排、理解与 使用。各主题之间应条理清晰,分割合理,如义务与责任的 区分、价款与付款节点的关系、甲方义务与乙方义务的关系。 注意合同履行中的时间顺序或先后顺序,履行顺序决定履行 抗辩权是否成立、违约责任是否成立。

(2)注意合同内容合法性

合同内容应遵循法律、行政法规中的强制性、效力性规 定,否则可能导致合同无效。《民法典》第一百四十四条、 第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及相 关司法解释构成了合同无效规则体系。第一百四十四条规 定:"无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。"第一百 四十六条规定:"行为人与相对人以虚假的意思表示实施的 民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为 的效力,依照有关法律规定处理。"第一百五十三条规定:"违 反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是, 该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序 良俗的民事法律行为无效。"第一百五十四条规定:"行为人 与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无 效。。

(3)合同内容设计

合同内容应围绕合同条款的功能展开,即锁定交易主体 (谁与谁)、锁定交易客体(做什么)、锁定交易方式(怎

么做)、锁定问题处理(意外处理)。合同标的条款,应明 确标的与标的额,标的必须是具有可履行性,是存在的;合 同价格条款,应注意金额是否正确、计算方式是否正确、大 小写是否正确;合同质量条款,应明确是否需要约定质量条 款,约定是否清晰,是否需要参照某些标准,由谁负责审查, 以及验收文件如何签署;合同保密条款,应明确是否有约定 需要,核实保密范围以及约定违反的后果;合同违约条款, 合同中应存在违约条款,原则上遵照"有多少合同义务就有 多少违约责任",约定违约条款应注意合理合法;争议解决 条款,争议解决可选择仲裁委员会或人民法院,但只能选择 其中一种,同时要明确具体的争议解决机构,且勿如同"任 何一方都有权向人民法院提起诉讼或仲裁委员会申请仲裁" 这样模棱两可。



问题四:合同签字应注意哪些细节?

签字并加盖公章。企业的法定代表人,持有有效委托证 明文件的委托代理人,以及直接相关的职务负责人都可以在 合同上签字。从事前预防风险考虑,应尽量促使职务代理人 转化为委托代理人。如果是代理人签署合同,除了签署本人 姓名,还应注明被代理人姓名。公司法定代表人对外代表公 司,其在合同上签字的行为代表公司的意思表示,并不要求 再加盖公司公章而使合同成立。《民法典》第四百九十条规 定:"当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、

盖章或者按指印时合同成立。"因此,有权主体的签字或加 盖公司公章均可单独使合同生效,无需同时具备签字和盖 章o但从风险管理考虑,建议法人代表或授权代理人的签字 和公司印章尽量都不要缺少。

使用本人习惯的签字方式。当签名真伪发生争议时,司 法鉴定会将有争议的合同签名与其他地方的签名进行对照。 因此,需要在法律文件上签字的,最好按照同时期惯常的书 写方式书写姓名,不要刻意书写正楷等字体;如习惯使用草 书签名,可先采用打印或正楷书写姓名,再正常签字。

签署真名、全名。自然人签名时,应当签署其真名(现 用名、法定姓名),并应签署全名。法律并未禁止当事人签 名时使用简称,也未禁止使用曾用名、艺名、笔名、化名、 小名或绰号以及画押、画圈等代签名,但这些签名方式可能 增加发生争议时的举证难度。

签名应写明签署时间。签约时间可能影响合同成立、生 效及法律适用、权利义务等。因此,签约时间应写明具体日 期,即注明具体年月日。如涉及多人签字,最好统一签章时 间;若签章时间不同,应以最后签章时间作为合同成立时间。

签署栏前后不要预留太多空白。建议在合同正文结束位 之后,签署栏之前的位置写明"以下为合同签署栏"或"以下无 正文",避免他人变造协议。合同签字盖章前,应检查合同 内容是否被篡改、添加、变造等,如有异常要立即提出异议。

重要的合同签字盖章应当面完成。



问题五:什么是电子合同?

虽然《民法典》并没有对电子合同进行明确的解释,但 可以根据《电子签名法》第二条规定:"本法所称数据电文, 是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者 储存的信息。"根据《电子合同在线订立流程规范》(GB/ 36298-2018)所述,电子合同的定义是平等主体的自然人、 法人、其他组织之间以数据电文为载体,并利用电子通信手 段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

综上所述,电子合同在具体内容上与传统合同并无不 同,只是在缔约的方式上"无纸化",借用了网络平台、电子 邮件等形式,甚至于"双十一""双十二"等网购中,消费者下 的每一个订单实际上都是电子合同。



问题六:怎么判断电子合同成立?

《民法典》第四百九一条第二款规定:“当事人一方 通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约 条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成 立,但是当事人另有约定的除外。”

合同的订立需要经过要约与承诺两个步骤,其中承诺生 效意味着合同成立。以网络购物活动为例,网购信息的发布 者通过互联网向不特定的多数人发出了要约信息,信息的获 取者以提交订单,确认购买的方式给予承诺。基于电商平台 的特殊性,订单一经提交就已经进入到要约人的支配范围, 此时合同已经成立。

既然订单提交合同已经成立,那么买家的付款行为如何 认定呢?大部分电商平台订单提交与付款是同时进行的,即 购买者不完成付款不会形成有效的订单。但也存在不同步的 情况,此时购买者不付款的行为并不影响合同的成立,但为 了保障合同的顺利履行以及其他购买人的合法权益,多数电 商平台在这种情况下会赋予卖方合同的任意解除权,《民法 典》第四百九十一条第二款也预留了"当事人另有约定的除 外"的空间,有利于当事人根据实际交易情况对其进行调整。



问题七:电子合同效力认定应注意哪些问题?

(I)电子签名的效力认定

电子签名是许多电子合同的重要组成部分。电子签名是 指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并 表明签名人认可其中内容的数据。《电子签名法》第十四条 规定:"可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法 律效力。"作为"可靠的电子签名"应同时满足《电子签名法》 第十三条规定的条件:"(1)电子签名制作数据用于电子签 名时,属于电子签名人专有;(2)签署时电子签名制作数 据仅由电子签名人控制;(3)签署后对电子签名的任何改 动能够被发现;(4)签署后对数据电文内容和形式的任何 改动能够被发现。"

《电子签名法》第三条规定:"民事活动中的合同或者 其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电 子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的 文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定 其法律效力。”

(2)格式条款的效力认定

格式条款,也称格式合同、定式合同、标准合同、附从 合同,是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时 未与对方协商的条款。对于需要面向企业订立的电子合同而 言,其需要面向的主体在交易前是不确定的,又因其交易量 巨大,格式条款成为了大概率的选择。实践中,涉及电子合 同效力的纠纷,格式条款也较多见于以一对多方式提供产品 和服务的业务中。

《民法典》第四百九十六条第二款规定:"采用格式条 款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定 当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意 免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照 对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履 行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重 大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内 容。"《民法典》第四百九十七条规定,格式条款提供方不 合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要 权利或排除对方主要权利的,条款无效。《消费者权益保护 法》第二十六条规定:"经营者在经营活动中使用格式条款 的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和 质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风 险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的 内容,并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条 款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费 者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消 费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术 手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前 款所列内容的,其内容无效。"

在使用电子合同高发的互联网服务、电商网购、社区团 购等领域,为了规避风险,企业不可避免的需要对己方的责 任进行限制,对缔约方的权利予以界定。由于法律并未明确 规定"不合理地减轻或排除己方责任、加重对方责任排除对 方权利”的具体标准,实践中审判机关对格式条款的态度较 大程度取决于其对使用电子合同的企业所涉商业模式的理 解。



问题八:如何履行电子合同?

电子合同的履行关键在于标的物的交付。相较于传统合 同中商品的交付,部分电子合同涉及的互联网商业领域的交 付存在着一定的特殊性,因此《民法典》第五百一十二条规

定:"通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付 商品并采用快递物流方式交付的,收货人的签收时间为交付 时间。电子合同的标的为提供服务的,生成的电子凭证或者 实物凭证中载明的时间为提供服务时间;前述凭证没有载明 时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的,以实际提 供服务的时间为准。电子合同的标的物为采用在线传输方式 交付的,合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够 检索识别的时间为交付时间。"根据前述条文,通过互联网 等信息网络订立的电子合同的标的物的风险自收货人签收 时转移。


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