劳动法律师：谈谈加班费争议的哪点事

根据《劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（1）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。可见，用人单位支付加班费的构成要件包括：（1）用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作；（2）用人单位未按照法律规定支付加班费。

（一）用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作

用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作即安排劳动者加班，需满足两个条件。一是劳动者的实际工作时间超过正常工作时间，二是超过正常工作时间是因为用人单位安排加班。那就涉及到以下几个问题：

（1）正常工作时间如何确定？

（2）实际工作时间如何计算？

（3）如何认定系用人单位安排加班？

1. 确定正常工作时间

正常工作时间可能由法律规定，也可能由用人单位与劳动者约定，但用人单位与劳动者约定的工作时间超过法定工作时间的，超过部分无效。

法定工作时间是指法律规定的劳动者的最长工作时间，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。

需要注意的是，实行综合计算工时工作制的情况下，法定工作时间与计算周期有关，原则是平均每个工作日工作时间不超过8小时。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，对实行综合计算工时工作制的劳动者，不同的计算周期分别对应不同的法定工作时间：

年工作日：365天－104天（休息日）－11天（法定节假日）＝250天／年

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

法定工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。即每月工作时间不超过167小时，每季度工作时间不超过500小时。

2. 实际工作时间的计算

工作时间的计算与实行的工时制度有关，工时制度分为标准工时工作制、综合计算工时工作制和不定时工作制。

（1）实行标准工时工作制的劳动者的工作时间的计算

实行标准工时工作制的劳动者，每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。另外，《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答中又对每周休息日进行了说明，即并不是必须保证劳动者每周休息两天，在每周工作时间不超过40小时的前提下，可以每周工作6天。所以，在计算劳动者的工作时间时，工作日、休息日、法定节假日工作时间应分别计算。

计算工作日的工作时间时要结合正常工作时间进行，实际工作时间不足正常工作时间的，按照正常工作时间计算，实际工作时间超过正常工作时间的，按照实际工作时间计算。

计算休息日工作时间时要注意，如正常工作时间包含有休息日的，休息日工作时间超过正常工作时间的部分才计算为休息日工作时间，未超过正常工作时间的部分计算为工作日工作时间。另外，休息日加班是可以通过补休的方式进行补偿的，已经安排补休的部分要进行扣除。

计算法定节假日工作时间时直接计算法定节假日工作时间即可，需要注意的是，目前每年法定节假日仅为11天，法定节假日放假时间要注意扣除休息日。如中秋节放假3天，其中仅中秋节当天为法定节假日，另外两天为休息日。

如：用人单位与劳动者约定周一至周五每日工作7小时，周六工作5小时。则计算工作日工作时间时，如周一至周五实际工作时间超过7小时的，按照实际工作时间计算，不足7小时的，按照7小时计算。如周六实际工作时间不足5小时的，按照5小时计算为工作日工作时间，如实际工作时间超过5小时的，5小时计算为工作日工作时间，超过5小时的部分计算为休息日工作时间。

（2）实行综合计算工时工作制的劳动者的工作时间的计算

实行综合计算工时工作制的劳动者工作时间在一个周期内累计计算，在计算劳动者的加班时间时应在一个周期结束之后统一计算。计算工作时间时不区分工作日和休息日，法定节假日工作时间累计计算。

（3）实行不定时工作制的劳动者的工作时间的计算

实行不定时工作制的劳动者的工作时间难以计算，不支持工作日、休息日的加班费。法定节假日加班费是否支持存在不同的观点。

一种观点认为，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，对实行不定时工作制的劳动者的加班费的请求，包括工作日延长工作时间、休息日加班以及法定节假日加班的情形，都不予支持。如北京、广东、江苏、山东等地就是持此观点。

另一种观点认为，实行不定时工作制的劳动者请求支付工作日加班费和休息日加班费的请求，不予支持；但对于法定节假日加班费的请求，应予支持。对于法定节假日加班时间的确定，因工作时间无法确定，工作1天按照300%日工资支付即可。

3. 如何认定系用人单位安排加班

关于用人单位安排劳动者加班的意思的认定，实践中一般难以提供证据来证明用人单位是否有安排劳动者加班的意思。少数用人单位安排劳动者加班时有明确的通知，甚至在规章制度中规定或者在劳动合同中约定的工作时间超过法定工作时间，这当然可以认定为存在安排劳动者加班的意思。对于劳动者没有证据证明用人单位存在安排其加班的意思，但能够提供证据证明其工作时间超过法定工作时间或约定工作时间的，也可能被认定为加班。比如劳动者在法定工作时间或约定工作时间以外的工作内容需要与单位的其他部门共同完成或者需要与单位的合作方共同完成的，这种不得不延长工作时间的情形，可以排除劳动者恶意延长工作时间主张加班费的可能，很有可能认定为加班。

（二）未按照法律规定支付加班费

根据《劳动法》第四十四条的规定，工作日加班的，应当按照不低于工资的百分之一百五十的标准支付加班费；休息日加班的，应当按照不低于工资的百分之二百的标准支付加班费；法定节假日加班的，应当按照不低于工资的百分之三百的标准支付加班费。未按照法律规定支付加班费包括：（1）未支付加班费；（2）未足额支付加班费。

《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据该规定，加班费的计算与加班时间、加班费计算基数以及加班费计算系数有关。

（一）加班费计算公式

根据《劳动法》第四十四条的规定，加班费的计算公式如下：

（1）加班费＝工作日加班费＋休息日加班费＋法定节假日加班费

（2）工作日加班费＝工作日加班时间×加班费计算基数×150%

（3）休息日加班费＝休息日加班时间×加班费计算基数×200%

（4）法定节假日加班费＝法定节假日工作时间×加班费计算基数×200%（法定节假日为带薪休假，故在计算加班费时要减去在每月支付的固定工资中的100%）

其中，150%，200%为加班费计算系数，

因工作时间的计算与实行的工时制度有关，故不同的工时制度下，加班费计算方法不一样。

1. 标准工时工作制下加班费的计算

标准工时工作制下，加班情况分为工作日加班、休息日加班以及法定节假日加班三种情况。加班费的计算公式如下：

加班费=工作日加班费+休息日加班费+法定节假日加班费

工作日加班费=工作日加班时间×加班费计算基数×150%

休息日加班费=休息日加班时间×加班费计算基数×200%

法定节假日加班费=法定节假日加班时间×加班费计算基数×200%

2. 综合计算工时工作制下加班费的计算

综合计算工时工作制下，在计算工作时间时不区分工作日与休息日，故加班费的计算公式与标准工时工作制下加班费的计算公式的区别是不存在休息日加班费，其他计算工时相同。

3. 不定时工作制下加班费的计算

不定时工作制下，因工作时间无法计算，不存在工作日、休息日加班费的情形。如认为需要支付法定节假日加班费的，法定节假日加班费的计算方式与标准工时工作制下法定节假日加班费的计算公式相同，但不定时工作制下，法定节假日加班时间按天计算。

（二）加班费计算基数

关于加班费的计算基数，大多数地方都有专门的规定，存在多种不同的观点。

云南省的做法为：用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如劳动者的实际工资高于约定工资的，加班工资基数应按照实际工资确定。

劳动者的实际工资，可按照劳动者正常工作时间实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的月工资确定。

如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入标准进行适当调整。

按上述原则确定的加班工资基数均不得低于劳动合同履行地的月最低工资标准。

北京市的做法为：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。

上海市的做法为：加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同(工资专项集体合同)对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同(工资专项集体合同)约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。（三）劳动合同、集体合同(工资专项集体合同)对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资(不包括加班工资)的70%确定。即包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴。加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。

广东省各地的做法各不相同，《广东省工资支付条例》中的规定为，双方对正常工作时间工资有约定且不低于所在地政府公布的本年度最低工资标准的，该约定为加班费计算基数；未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。但各地的做法不尽相同。

惠州市的做法为：（一）双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理；劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的，按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数；（二）劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的，可按实发工资中标准（基本）工资作为加班工资的计算基数，其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内，且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准；（三）劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的，如双方当事人对此长期未提出异议，可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数，但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。关于计时加班工资的认定：用人单位应发工资高于劳动合同约定的正常工作时间工资，如果应发工资列明工资构成的，但工资构成无加班工资项目且用人单位也不能证实其他收入项目具有加班工资性质的，应当认定用人单位未支付加班工资；如果应发工资未明确工资构成的，但用人单位有证据证明应发工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准除外。关于计件加班工资的认定：（一）用人单位与劳动者有约定正常工作时间工资数额，按照劳动者的月工资总额、工作时间和法定加班倍数折算出的实际月正常工作时间工资数额不低于双方劳动合同约定的正常工作时间工资的，可视为用人单位已足额发放劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日的劳动报酬，否则按此标准补足；（二）用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资数额，按照劳动者的月工资总额、工作时间和法定加班倍数折算出的实际月正常工作时间工资数额不低于当地最低工资标准的，可视为用人单位已足额发放劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日的劳动报酬，否则按此标准补足。

中山市的做法为：（一）双方当事人约定加班工资基数（如双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数）的，按照约定处理，但该加班工资基数低于最低工资标准的除外；（二）劳动合同没有约定加班工资计算基数但明确约定标准工资（或正常工作时间工资）的，按劳动合同约定的标准工资（或正常工作时间工资）作为加班工资计算基数，非按月发放的一次性奖金、津贴等收入一般不列入加班工资计算基数。（三）对双方在劳动合同中虽然约定了标准工资或者工资单上记载了标准工资，但用人单位有证据证明其一直是固定采取超过国家法定正常工作时间的工作制度，而劳动者也一直按照该工作制度在用人单位工作的，应当认定该基本工资属于用人单位对劳动者在该固定工作时间内所给付的报酬。在确定加班基数时，应当剔除该固定工作时间超出国家法定工作时间之外，属于加班工资性质部分，从而折算出劳动者法定正常工作时间的工资标准，并以此作为加班基数，但折算结果低于最低工资标准除外。

深圳市的做法为：（一）劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外；（二）双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资；（三）劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时＋约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%＋约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%＋约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算；（四）双方约定实行计件工资制，但现有证据无法查明正常工作时间工作定额，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

辽宁省的做法为：劳动者加班费的计算基数为劳动者正常工作时间的应发工资收入，包括计时工资或者计件工资以及津贴、补贴、固定性奖金等货币性收入，不能简单地以基本工资作为加班费计算基数。用人单位与劳动者明确约定加班费计算基数的，从其约定，但约定的加班费基数低于当地小时或日最低工资标准的，以小时或日最低工资标准作为加班费计算基数。

湖北省的做法为：（一）加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；（二）劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；（三）规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。

...

（三）实行计件工资的加班费的计算

根据《工资支付暂行条例》第十三条的规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。也就是说，计件工资加班费的计发必须满足两个前提条件：（1）在数量上必须超过计件定额后的工作量：（2）用人单位安排劳动者加班。

1. 计件定额

关于计件定额，根据《劳动法》第三十七条的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。《国务院关于职工工作时间的规定》对每周工作时间进行了修改，用人单位应当以每天工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的工时制度合理确定其劳动定额，即计件定额。

但是关于何谓“合理”，各地标准不一。

《上海市企业工资支付办法》规定，计件定额应通过一定的民主管理程序合理制定。

《广东省工资支付条例》规定，实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。

《山东省企业工资支付规定》规定，实行计件工资制的企业，应当依照国家或者行业制定的劳动定额标准，结合本企业实际，经征求企业工会或者职工代表的意见，合理确定劳动定额和计件单价。

《湖北省工资支付条例》规定，实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，必须进行合理折算，其相应折算额不得低于省规定的其所在行政区域的最低工资标准。实行计件工资制的，用人单位确定、调整劳动定额或者计件报酬标准应当遵循科学合理的原则。

《江苏省工资支付条例》规定，确定、调整的劳动定额应当使本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中的观点为，用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。

…

用人单位与劳动者约定的计件定额不合理的，劳动者当然可以主张调整，那么，在无法确定计件定额的情形下如何计算劳动者的加班费呢?对此，实践中存在不同的观点。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》规定，双方约定实行计件工资制，但现有证据无法查明正常工作时间工作定额，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中的观点为，正常工作时间工作定额无法确定时，可以按行业规定确定，无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。

2. 加班费的计算

顾名思义，计件工资是指根据劳动者完成的工作量来计算劳动者的劳动报酬，劳动者的劳动报酬与其完成的工作量和双方约定的计件单价有关，其正常工作时间的劳动报酬的计算公式为:

劳动报酬=完成工作量(件数)×其本人法定工作时间计件单价(元/件)

那么，实行计件工资的劳动者，超过正常工作时间工作的，其加班费如何计算呢?

根据《工资支付暂行条例》第十三条的规定，实行计件工资的劳动者，其加班费相较于其正常工作时间劳动报酬的区别主要体现在计件单价上面，即根据延长工作时间的不同情形，通过调整计件工资的计件单价来计算加班费。工作日延长工作时间的，计件单价不低于法定工作时间计件单价的150%，休息日加班的，计价单价不低于法定工作时间计件单价的200%，法定节假日加班的，计价单价不低于法定工作时间计件单价的300%。与实行计时工资劳动者的加班费计算相似，实行计件工资的劳动者的加班费与加班时间完成的工作量、加班费计算基数、加班费计算系数有关，而加班费计算基数就是其本人法定工作时间计件单价，加班费计算系数就是150%、200%、300%。即

（一）没有法律依据的抗辩

没有法律依据的抗辩是指劳动者主张用人单位支付加班费没有法律依据。针对劳动者关于用人单位支付加班费的主张，没有法律依据的抗辩包括：（1）劳动者实行不定时工作制（2）值班不属于加班。

1. 实行不定时工作制不应支付加班费

对于实行不定时工作制的劳动者主张用人单位支付加班费，其关于支付工作日、休息日加班费的请求一般不会得到支持。而关于支付法定节假日加班费的请求是否应当得到支持存在不同观点。相应的规定主要体现在各地的工资支付规定中。如《北京市工资支付规定》第十七条就规定用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用支付加班费的规定。《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应以本办法第九条确定的计算基数，按以下标准支付加班工资：（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付；（三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，在法定休假节日由企业安排工作的，按本条第(三)项的规定支付加班工资。

案例：［（2017）沪02民终1859号］

陈某于2004年3月24日进入上海国美电器有限公司（以下简称国美公司）处工作，双方签订的最后一份劳动合同是自2013年7月25日起的无固定期限劳动合同，约定国美公司安排陈某执行不定时工作制。陈某担任南桥百联店店长。2013年1月1日至2016年12月31日期间，国美公司的店长岗位经上海市长宁区人力资源和社会保障局同意实行不定时工作制。陈某、国美公司确认国美公司通过银行转账方式，于2015年10月15日支付陈某2015年9月工资4009.24元，2015年11月16日支付陈某2015年10月1日至10月8日工资915.72元。国美公司提供了未经公证的2013年9月至2014年6月期间的考勤记录，从国美公司提供的2013年9月至2015年9月期间考勤记录显示，陈某存在法节假日加班的事实。

上海市普陀区人民法院认为，陈某系担任南桥百联店店长，双方劳动合同约定陈某实行不定时工作制，2013年1月1日至2016年12月31日期间，国美公司的店长岗位经上海市长宁区人力资源和社会保障局同意实行不定时工作制，故陈某对其岗位执行不定时工作制应为明知。现陈某要求国美公司支付2013年9月21日至2015的9月20日期间平时超时加班工资，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。从国美公司提供的2013年9月至2015年9月期间考勤记录显示，陈某存在法节假日加班的事实，国美公司应支付相应的加班工资。判决国美公司支付陈某2013年9月21日至2015年9月20日期间法定节假日加班工资10878.93元。

上海市第二中级人民法院认为，原审法院对于陈某节假日加班工资的判决符合事实基础，判决驳回上诉，维持原判。

2. 值班不属于加班

值班是指用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者在正常工作时间以外继续提供一定劳动的情形。按照值班内容与员工本质工作的关联程度可以将值班分为与本职工作无关的值班和与本职工作有关的值班；区分值班期间是否可以休息，又可以分为值班期间可以休息的值班和值班期间不可以休息的值班。

值班与加班都是劳动者在正常工作时间以外继续提供劳动，不同的是值班与加班的目的不同，劳动强度也不同。加班的目的是大部分基于生产工作需要，而值班主要是基于安全、消防、节假日等需要，值班的劳动强度要低于加班。

用人单位安排劳动者值班是否需要支付加班费存在不同的观点。

一种观点认为，只要是用人单位安排劳动者延长工作时间的情形属于值班而不是加班，劳动者关于加班费的请求不应得到支持。但劳动者可以根据规章制度的规定或者是集体合同、劳动合同的约定要求用人单位支付相应的待遇。

另外一种观点认为，要区分值班的情形，一般情形下值班不支付加班费，但值班与本职工作有关且值班期间不能休息的，应认定为加班而不是值班，用人单位应当支付加班费。

案例：［（2015）一中民终字第5129号］

2013年6月5日，孙某到北京市私立汇佳学校（以下简称汇佳学校）工作，担任电工。同日，汇佳学校与孙某签订了《员工聘用合同书》，约定：“本合同自2013年6月5日起到2014年7月4日终止；乙方同意根据甲方工作需要，在汇佳学校物业部门，担任电工岗位工作，具体工作任务及要求按照学校规定的岗位职责要求执行；甲方实行岗位目标管理制，甲方有权依据乙方的资历、业务能力和工作目标要求，本着优质优酬的分配原则综合确定乙方的工资，乙方基本工资不低于北京市最低工资，工资根据岗位、职务、出勤天数、工作量、工作量变化而调整，工资为税前工资……”合同签订后，孙某开始在汇佳学校从事电工工作。2013年6月至2013年11月期间的岗位工资分别为2886元、3445元、3165元、3528元、4116元、3760元，效能工资分别为0、0、0、300元、300元、300元，值班费分别为209元、225元、210元、218元、203元、217元，2013年12月至2014年9月期间的职级工资分别为2940元、3500元、3500元、3100元、3187元、3400元、3297元、2897元、3300元、3682元，2013年12月至2014年3月期间没有奖励工资，2014年5月至9月期间奖励工资均为100元，2013年6月至2014年9月期间的效能工资分别为300元、300元、700元、600元、500元、600元、600元、600元、700元、500元，2013年6月至2014年9月期间的应发工资分别为3095元、3670元、3375元、4046元、4619元、4187元、3240元、3800元、4200元、3700元、3787元、4100元、4027元、3627元、4130元、4312元，2013年6月至2014年9月期间的实发工资分别为2786元、3361元、3063.32元、3727.29元、4283.1元、3370.32元、2424.32元、2984.32元、3383.32元、2884.32元、2971.32元、3283.32元、3170.14元、2771.14元、3273.14元、3455.14元，其2013年10月至2014年9月份的平均工资为3187.83元。

孙某提交了汇佳学校配电室运行记录表，该记录表只有记录人签署姓氏。汇佳学校对孙某提交的配电室运行记录表不认可。汇佳学校提交了孙某2013年6月至11月加班、值班情况统计表，该表载明孙某延时加班共计14小时，汇佳学校支付孙某加班费112元。孙某没有提供出其延时加班的有效证据。

另查，在孙某工作地点的办公场所内有可供休息的床铺。

北京市昌平区人民法院认为，关于汇佳学校要求不应支付孙某2014年1月1日至31日及2014年9月17日至18日期间的延时加班工资共计1687.5元一节，由于孙某的工作地点有床铺，在下班以后只是抄两次电表数值，孙某并没有维修任务，其工作性质属于值班工作范围，汇佳学校不应再支付孙某该时间段的延时加班工资。

关于汇佳学校要求不应支付孙某2013年12月至2014年9月30日期间的值班费1515元一节，支付值班费是用人单位的义务，因汇佳学校没有提供出2013年12月至2014年9月30日期间的值班记录，孙某提供了相应的汇佳学校配电室运行记录表，故此，对于汇佳学校的该项诉讼请求不予支持。

北京市第一中级人民法院认为，用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，一般不再支付加班工资。本案孙某被汇佳学校安排值班且在值班期间可以休息，故孙某上诉所称值班期间属于延时加班，与实际情况不符，不予采信。

（二）没有事实依据的抗辩

没有事实依据的抗辩包括两个方面：（1）用人单位未安排劳动者在正常工作时间外工作；（2）用人单位已经支付加班费。

1. 用人单位未安排劳动者在正常工作时间外工作

用人单位未安排劳动者在正常工作时间外工作又包括不存在劳动者的实际工作时间超过正常工作时间的情形以及劳动者的实际工作时间超过正常工作时间非用人单位安排加班。

（1）存在加班事实由劳动者承担举证责任，抗辩不存在劳动者的实际工作时间超过正常工作时间的情形即否认劳动者实际工作时间超过正常工作时间。

（2）实际工作时间超过正常工作时间系用人单位安排加班也是由劳动者承担举证责任，用人单位可以主张实际工作时间超过正常工作时间非用人单位安排加班，如用人单位有加班审批制度，劳动者加班需要经过审批。

2.   用人单位已经支付加班费

用人单位已经支付加班费由用人单位承担举证责任，如确实已经支付加班费的，提供支付加班费的证明材料即可，如工资条等。如不能提供证据直接证明已经支付加班费的，可以主张超过劳动合同约定部分的工资为加班费，尽管很难得到支持。另外，用人单位还可以主张劳动者的工资系打包支付，每月支付的工资中已经包含了加班费。

用人单位与劳动者约定每个月的工资中已经包含加班费，该约定是否有效存在不同的观点。

一种观点认为，加班费的数额应当根据劳动者的实际工作时间，按照法律的规定计算，在劳动者的实际工作时间都还不能确定的情况下，用人单位与劳动者约定支付的工资中已经包含了加班费，显然系用人单位为规避支付加班费的法律责任，利用其强势地位侵害劳动者的合法权益，该约定应属无效。

案例：上海佳颀服饰有限公司与徐某劳动争议纠纷案［（2014）沪二中民三（民）终字第227号］

2004年4月徐某进入上海佳颀服饰有限公司（以下简称佳颀公司）工作，劳动合同约定徐某工资收入为每月人民币4200元（含最低工资、加班工资和奖金）；佳颀公司实行每周40小时工作制，严格控制加班。佳颀公司对徐某实行纸卡打卡考勤管理。根据考勤卡记载的出勤情况，并对工作日休息作为休息日加班的调休进行处理后，徐某自2011年1月至2012年12月期间休息日加班共计504小时。根据佳颀公司提供的工资支付凭证显示：2010年12月至2011年2月期间徐某每月领取工资4195元，2011年3月起徐某每月领取工资4200元，2012年4月至2012年11月期间徐某每月领取工资4300元（其中6月领取工资3970元，7月领取工资4606元）。徐某签收的工资支付凭证上仅记录了工资金额，没有具体工资构成明细。

佳颀公司主张，徐某每月领取的工资中包含了休息日加班工资，无论每月工作多长时间，其工资都是4200元。佳颀公司为此提供了工资清单，清单显示自2011年1月至2012年11月期间，徐某每月的工资由基本工资、加班工资和绩效奖组成，加班工资金额不固定。

上海市青浦区人民法院审理后认为，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。佳颀公司虽主张每月工资中已经包含加班工资，加班工资系打包支付，但劳动合同约定徐某实行每周40小时的标准工作时间，并未明确每月工资4200元中包含的加班工资为固定加班工资，鉴于佳颀公司未对平时和周末需要加班的时间做出规定，也未对加班费的计算方式予以明确，只在劳动合同中笼统约定每月4200元含加班工资，每月无论有无加班均按固定的金额发放工资，故这种约定实质上是在规避支付加班工资的法律责任。而佳颀公司提供的工资清单为事后制作，其载明的每月加班工资金额均不固定，加班工资和其他工资项目均系倒算和拆分，徐某不认可其工资构成，故不确认佳颀公司已经支付过加班工资。对于徐某诉请的休息日加班工资，佳颀公司应按照200%的标准，以4200元（2012年4月起为4300元）为计算基数，支付该期间休息日加班工资合计18427.59元。

上海市第二中级人民法院认为，徐某在双休日为佳颀公司提供劳动，有依法获取劳动报酬的权利，佳颀公司应支付相应的加班工资。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。

案例分析

本案中，佳颀公司与徐某签订的劳动合同约定徐某工资收入为每月人民币4200元（含最低工资、加班工资和奖金），佳颀公司实行每周40小时工作制，严格控制加班。法院认为，只在劳动合同中笼统约定每月4200元含加班工资，每月无论有无加班均按固定的金额发放工资，故这种约定实质上是在规避支付加班工资的法律责任，该约定应为无效。其次，佳颀公司提供的佳颀公司为佳颀公司单方制作，未经徐某确认，徐某对该证据的真实性不予认可，该证据不具备证据能力，不能证明徐某的工资构成以及佳颀公司已经支付了徐某加班费，故佳颀公司应当支付徐某加班费。

另一种观点认为，如不能证明用人单位与劳动者的约定存在法定的无效情形，应当认定该约定系双方的真实意思表示，并不当然无效。应当根据劳动者的实际工作时间按照当地的最低工资标准为加班费计算基数计算加班费的数额，如经计算，用人单位应当支付的加班费更高的，该约定无效，用人单位应当补齐差额。

案例：深圳市科瑞泰物业有限公司与凡某劳动争议纠纷案［（2018）粤0306民初1009号］

深圳市科瑞泰物业有限公司（以下简称科瑞泰公司）称凡某入职时已告知试用期工资2600元，转正后2700元，此工资约定已经包含正常上班工资和加班工资，因此，凡某要求科瑞泰公司额外支付加班工资的主张没有事实和法律依据。凡某认为科瑞泰公司向其发放每月工资2700元包含加班工资，但上班时间每个月30天，每天12小时，加班工资没有足额支付。凡某主张加班工资时将法定节假日加班工资计算在休息日加班工资内，按二倍工资计算。

深圳市宝安区人民法院认为，科瑞泰公司未与凡某签订劳动合同，仅在入职申请表载明凡某试用期工资2600元，转正后2700元，未明确加班工资支付。结合庭审双方陈述，凡某确实存在加班事实。依据《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》第九条规定，凡某已经完成了对加班事实的举证责任，对加班工资的计算应由科瑞泰公司承担举证责任。但科瑞泰公司无法提交经凡某确认的考勤记录，其提交的其他证据亦不足证实凡某确切的加班时间，故本院综合考虑双方庭审陈述及凡某的工作职责，酌定凡某在2015年8月11日至同年12月11日平均每周休息日上班4天，每天8小时，每个正常工作日加班2小时，试用期满后法定节假日加班24小时。劳动者与用人单位虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%）。如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。经计算，凡某时薪为6.43元，计算公式：[2600元÷（21.75天×8小时+44小时×150%+32小时×200%）+2700元÷（21.75天×8小时+124×150%+96小时×200%+24×300%）]÷2。显然科瑞泰公司支付凡某工资低于深圳市最低工资时薪标准12.24元，故科瑞泰公司应以以最低工资标准为基本工资，计算凡某加班工资。在庭审中，凡某对计算法定节假日加班工资按二倍计算计入休息加班工资内，是其对自己权利处分，本院予以确认。经核算，凡某2015年8月11日至同年12月11日平时加班工资3084.48元，计算公式：（2130元÷21.75元÷8小时）×（44小时+124小时）×150%、休息日加班工资3720.96元，计算公式：（2130元÷21.75元÷8小时）×（32小时+96小时+24小时）×200%。综上，凡某主张平日加班工资和休息日加班工资超过部分，本院不予支持。判决科瑞泰公司于本判决生效之日起十日内支付凡某2015年8月11日至同年12月11日平时加班工资差额3084.48元、休息日加班工资差额3720.96元。

案例分析

本案中，凡某认可科瑞泰公司向其发放每月工资2700元包含加班工资，法院认为，劳动者与用人单位虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，应当结合劳动者的工作时间，以双方约定的包含加班工资的工资数额折算劳动者的正常工作时间工资，如折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，该约定无效，应当以当地最低工资标准作为劳动者的正常工作时间工资，并计算用人单位应当支付的加班费。

（三）仲裁时效期间经过的抗辩

关于劳动者请求用人单位支付加班费的仲裁时效期间的计算，因加班费属于劳动报酬，仲裁时效期间从劳动关系终止之日开始计算。

（四）其他抗辩

关于劳动者请求用人单位支付加班费的请求，除以上抗辩外，用人单位还可以主张以下抗辩：

（1）加班费的计算有误；

（2）劳动者实行计件工资；

（3）举证责任的抗辩；

（4）仲裁时效期间经过的抗辩。

1. 加班费的计算有误的抗辩

（1）看加班时间的计算是否正确；

（2）看加班费计算基数是否正确，可主张加班费计算基数应当为劳动者的月基本工资；另外，如用人单位支付的费用中部分不属于工资的，可主张扣除非工资部分，以降低加班费计算基数。

2. 劳动者实行计件工资的抗辩

计件工资加班费的计发必须满足两个前提条件，条件比较苛刻。实行计件工资的劳动者，加班费的计算尤其复杂，实践中很少支持加班费。如（2015）川民申字第691号判决中，四川省高级人民法院认为，关于加班费的问题。尽管奥兴公司与再审申请人李某签订的劳动合同中约定：“奥兴公司原则上实行标准工时制”，但根据已查明的事实，再审申请人与奥兴公司双方均认可实际实行的是计件工资制。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第十三条“……实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。……”的规定，计件工资加班费的计发必须满足两个前提条件：第一，在数量上必须超过计件定额后的工作量；第二，在时间上必须超过8小时工作时间之外完成的工作。就本案而言，首先，再审申请人与奥兴公司双方并未约定计件定额，无法评估劳动者是否完成计件定额任务，仅以劳动者提供的考勤记录无法体现计件定额完成情况。因此，再审申请人并无证据证明其工作量超过计件定额。其次，根据双方签订的劳动合同第四条关于“加班加点实行审批制度”的规定，再审申请人也无证据证明加班系因奥兴公司的要求或安排所致，因此无法直接将考勤记录转化为实际上班时间按照《工资支付暂行规定》计算加班工资。再次，再审申请人在奥兴公司工作多年，期间并未对工资的计算方式及给付提出异议，应视为对其工资计发的认可。综上，故二审法院对再审申请人主张的加班工资不予支持并无不当。

3. 举证责任的抗辩

关于用人单位是否已经支付加班费的事实由劳动者还是用人单位承担举证责任是存在争议的，用人单位可主张仅有义务保留两年的工资支付记录，超过工资支付记录保存期限的部分应当劳动者承担举证责任，劳动者不能提供证据证明用人单位未支付其加班费的，应当由劳动者承担举证不能的法律后果。

（一）待证事实

从用人单位支付加班费的构成要件来看，待证事实包括：（1）用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作；（2）用人单位未按照法律规定支付加班费。

（二）举证责任分配

根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，劳动者主张用人单位应当支付其加班费应当就用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问中解释到，“由于劳动者所能提供的加班证据极其有限，这类证据大都由用人单位持有，劳动者很难取得。在这种情况下，由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少，将置劳动者于不利之地。反之，若将加班费列入举证责任倒置的范围，由用人单位举证，当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，这样既缺乏法律依据，也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。因《调解仲裁法》第6条规定了劳动争议适用“谁主张、谁举证”的原则，追索加班费案件也不应例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言等等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当承担不利后果。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位极其不公正的后果。”也就是说，加班费请求的举证责任依然遵循“谁主张，谁举证”的原则，但劳动者仅需提供基础的加班证据即可，没有责任提供证据证明加班费具体时间。有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。应当注意的是，即便劳动者能够证明相关证据由用人单位掌握的，实践中有的地方仅要求用人单位对最近两年的劳动者的工作时间承担举证责任。如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》中就规定，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，劳动者应就其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据承担举证责任；劳动者已举证证明其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据的，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任。

（三）证据

证明劳动者存在加班的证据以及支付加班费的证据主要有考勤表、交接班记录、加班通知、工资条、证人证言等等。

案例：北京市东屿物业管理有限责任公司与张某劳动争议纠纷案［（2015）二中民终字第02754号］

张某于2001年8月1日入职北京市东屿物业管理有限责任公司（以下简称东屿物业公司）处。2008年7月7日，张某与东屿物业公司签订《劳动合同书》，其中第七条约定：“经批准加班的，加班费以基本工资为基数，按照国家规定计算。”2011年6月23日，张某与东屿物业公司签订了无固定期限劳动合同。2013年7月25日，张某与东屿物业公司签订了《解除劳动合同协议书》。

张某诉称工作期间，东屿物业公司安排其超负荷劳动要求东屿物业公司支付2001年8月1日至2013年4月1日的加班费504650元及赔偿金126162元。

东屿物业公司辩称张某不存在加班的事实，不应支付加班费。

张某为证明其加班的事实，提交了2013年春节值班表、保安部加（值）班表、部分保安部值班记录、2012年8月27日补偿统计表、录音、照片及盖有东屿物业公司保安部公章的多个文件。东屿物业公司不认可上述证据的真实性及证明目的。

东屿物业公司为证明张某不存在加班的事实，提交了2011年5月起的《考勤簿》及2012年9月起的《工资表》。工资表中显示张某工资由基本工资、岗位工资、绩效工资、工龄工资、通讯费等构成，每月发放200元值班费。张某认可工资发放数额，亦认可东屿物业公司每月均向其发放200元值班费的事实，但主张东屿物业公司并未向其支付相应的加班费。

北京市东城区人民法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，劳动者应当遵守法律规定的时效，及时主张权利。劳动者应就加班事实的存在承担举证责任。张某为证明其加班的事实，向法院出示了2013年春节值班表、保安部加（值）班表、部分保安部值班记录、2012年8月27日补偿统计表，录音及盖有东屿物业公司保安部公章的多个文件。同时，东屿物业公司为证明张某不存在加班的事实，向法院出示了2011年5月起的《考勤簿》。综合比较张某、东屿物业公司证据的证明力，张某提交证据的证明力明显优于东屿物业公司提交证据的证明力，故法院对张某提交的证据予以采信。但根据张某的陈述，张某晚间值班不宜认定为加班。根据相关规定，用人单位应当至少保存工资支付记录两年。故若存在加班事实的情况下，用人单位应当在工资支付记录保存期限内，就其已支付过加班费的事实承担举证责任。本案中，张某向法院提交的部分值班记录，已证明张某存在部分休息日及法定节假日加班的事实，而东屿物业公司向法院提交的《工资表》并未显示其已向张某支付过加班费，故张某要求东屿物业公司支付加班费的合理部分，法院予以支持。张某、东屿物业公司在《劳动合同书》中已约定加班费的计算基数为基本工资，不违反法律法规强制性规定，法院不持异议。张某要求东屿物业公司支付2012年7月4日之前的加班费的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。据此判决东屿物业公司于判决生效之日起七日内，支付张某休息日加班工资人民币735.6元。

北京市第二中级人民法院认为，张某提交了2013年春节值班表、保安部加（值）班表、部分保安部值班记录、2012年8月27日补偿统计表，录音及盖有东屿物业公司保安部公章的文件等予以证明，东屿物业公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，且认为张某存在值班而不存在加班。张某提交的上述证据不足以证明其工作日存在加班，其主张工作日加班费不予支持。但张某确实存在部分休息日及法定节假日工作的事实，东屿物业公司未支付上述时段的加班费应予支付，因此原审法院按照双方约定的标准支持了张某请求中的合理部分，并无不妥。

案例分析

本案中，法院认定张某存在加班的事实，但法院进步认为，用人单位仅需在工资支付记录保存期限内，就其已支付过加班费的事实承担举证责任，超过工资支付记录保存期限的部分，应当由劳动者提供证据证明用人单位未支付劳动者加班费。故仅支持了张某的部分加班费请求。