从事劳动法律服务业务操作指引

从事劳动法律服务业务操作指引

目录

第一章

第二章

第三章

第四章

第五章

第六章

第七章

第八章

第九章

附则

第一章 总则

第1条【宗旨】

为指导律师提供劳动法律服务，规范律师执业行为，防范律师执业风险，保障律师依法履行职责，提高律师办理劳动法律事务的质量和效率，维护委托人的合法权益，中华全国律师协会特制定本指引。

第2条【非强制性】

本指引根据劳动法律、法规、政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法制定，不具有强制性。

第3条【劳动法律服务范围】

3.1本指引所指的劳动法律服务包括咨询服务、劳动争议案件的代理服务、劳动刑事案件的辩护服务，以及担任劳动法律事务顾问等非诉服务。

3.2本指引所称的劳动争议案件包括以下类型：

3.2.1因是否存在事实劳动关系发生的争议；

3.2.2因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

3.2.3因除名、辞职和辞退、离职发生的争议；

3.2.4因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议；

3.2.5因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

3.2.6法律、法规规定的其他争议。

3.3律师应当注意，因企业自主进行改制引发的与劳动权利义务有关的争议，以及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生的用工争议，均属于劳动争议范畴。

3.4对于非法用工单位伤亡人员的赔偿，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。

第4条【引导和解】

律师办理劳动争议案件，应注重引导当事人协商、和解与调解工作。

第5条【执业原则】

律师办理劳动争议，尤其是群体性劳动争议案件，应当严守执业纪律和职业道德，避免激化社会矛盾，不得教唆、策划、挑动当事人采取上访、示威或者其他严重影响生产、生活秩序的过激行为，努力维护劳动关系的和谐和社会的稳定。

第6条【规范执业】

律师办理劳动法律事务，应严格按照执业规范提供服务，遵守法定程序和执业纪律要求，并注意加强自我保护，尽量降低执业风险。

第7条【劳动法律事务的复杂性和特殊性】

律师办理劳动法律事务，必须充分认识到劳动法律事务的复杂性和特殊性，应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化和特定劳动政策的规定，注意到不同层级的规定之间的冲突、新旧法律之间的衔接，注意到劳动法律政策的地域差异、司法实践中存在的争议，注意劳动争议案件中对用人单位和用工单位（合并简称“用人单位”，下同）以及劳动者的不同要求，并结合个案的事实，作出正确的判断。

第8条【客观分析】

律师办理劳动争议案件，应在了解案情的前提下结合相关规定进行分析定性，客观分析案件可能涉及的事实及法律风险，对可能出现的仲裁或诉讼风险应对当事人进行提示，不得做出不实承诺。

第9条【利益冲突】

9.1律师办理劳动法律事务，在接受当事人咨询或者委托之前，应当查明争议各方当事人的主体状况，根据关于律师执业利益冲突的规则进行利益冲突审查。对于存在利益冲突的，应当拒绝接受委托并说明原因和理由。

9.2律师应注意，同一事务所的律师不得在同一劳动法律事务中同时为用人单位和劳动者担任代理人，不得在劳动仲裁或诉讼案件中接受本所单位客户的员工的委托。

第二章提供法律咨询

第一节一般规定

第10条【接待咨询的一般要求】

律师接待当事人咨询，应当进行登记，了解案情概况，并要求当事人提供相关书面材料。需要收取咨询费用的，应提前告知收费标准。

第11条【群体性和敏感性劳动争议】

11.1律师接待咨询案件中涉及群体性和敏感性劳动争议的，应慎重对待、正确引导，并应对咨询过程制作谈话笔录。

11.2群体性劳动案件是指劳动者一方当事人众多（十人以上）、基于同一或类似的事实问题或法律问题而提起的代表人仲裁、诉讼或共同诉讼，或者分案处理的系列仲裁、诉讼或非诉讼案件。

11.3敏感性劳动案件是指涉及国家政治、经济安全和人民群众切身利益，容易引发社会矛盾、影响社会稳定的劳动案件。包括：

11.3.1涉及国家安全的案件；

11.3.2群众反映强烈、影响大的案件；

11.3.3涉及政治、经济体制变革、影响深远的案件；

11.3.4因企业关停并转、职工下岗安置、军转干部和复员退伍军人再就业、拖欠工程款等而引发的易于造成党群、干群关系纠纷的案件；

11.3.5领导机关执办的重大案件。

11.4律师对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷案件及有可能出现过激行为的当事人应提示过激行为可能带来法律风险，做好疏导工作，并通报有关部门以便取得协助。如代理群体性案件、重大敏感性案件，应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定向律师协会或司法行政管理机关报告。

第12条【了解案情】

12.1律师提供劳动争议案件的咨询时，可结合当事人的请求事项，注意了解与案件有关的下列情况：

12.1.1用人单位的基本情况（包括但不限于用人单位性质、法定代表人、住所地、联系方式、规模、员工人数、所属行业、社会保险登记和缴交情况）；

12.1.2劳动者的基本情况（包括但不限于自然人身份情况、联系方式、工作地点、入职时间、工作岗位、劳动报酬、劳动合同签订和履行情况、社会保限缴交情况）；

12.1.3发生劳动争议的具体内容及请求事项；

12.1.4劳动争议发生的背景、起因、经过及目前的状况；

12.1.5劳动争议已经过的程序（包括但不限于行政程序、调解程序、仲裁程序及诉讼程序）；

12.1.6与劳动争议请求事项有关的证据情况；

12.1.7其它与当事人请求事项有关的情况。

12.2当事人所咨询的劳动争议事项已经过行政处理、调解程序或仲裁诉讼程序的，律师应要求其提供相应的行政或司法文书，以便详细了解争议事项有关内容。

第13条【涉外劳动关系的认定】

13.1外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同的，一般不会被认定为劳动关系。

13.2持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

第14条【区分经济补偿和赔偿金】

当事人咨询事项涉及经济补偿和赔偿金问题，律师应当严格区分经济补偿和赔偿金的差异。对于法律规定由劳动行政部门责令支付的赔偿金，律师可以建议当事人在申请仲裁之前向劳动行政部门投诉并保留相关证据。

第15条【区分合法用工与非法用工】

当事人咨询事项涉及用工伤亡赔偿的，律师应当对合法用工与否作出分析确定，注意区分工伤保险待遇与非法用工单位伤亡人员赔偿的差别。

第16条【和解协议的效力】

律师应当告知当事人，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成协议的，如果不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，该协议有效。但前述协议如果存在重大误解或者显失公平情形，当事人可以请求劳动争议仲裁机构和人民法院予以撤销。

第17条【口头变更劳动合同的效力】

律师应当告知当事人，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，当事人不能以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效。

第二节为劳动者提供法律咨询

第18条【要求劳动者提供证据】

律师为劳动者提供咨询时，应当要求劳动者尽可能提供证明劳动关系的证据，如劳动合同、工作证、工资支付凭证、社保缴交记录、考勤表、其他劳动者证言等。

第19条【注意仲裁时效和起诉期限】

律师为劳动者提供咨询时，应当审查劳动者的仲裁或起诉请求是否超过仲裁申请时效或者提起诉讼的期限。对于超过时效的案件，应当进行风险提示，并建议通过劳动监察等其他合法途径解决。

第20条【权利救济途径】

对于用人单位存在的违法行为，律师可以建议劳动者通过仲裁、诉讼的法律途径解决，也可以建议劳动者通过人力资源和社会保障行政部门投诉的途径解决或寻求工会的帮助。涉嫌刑事犯罪的，可以建议劳动者向公安机关报案。

第21条【劳动争议案件的范畴】

21.1律师应当注意辨别争议事项是否属于劳动争议案件的范畴。

21.2下列纠纷不属于劳动争议案件，律师应建议当事人通过其他途径解决：  

21.2.1劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议，建议其通过行政复议、行政诉讼寻求救济；

21.2.2劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房租赁或者转让争议，建议其向主管部门反映；

21.2.3劳动者与用人单位因住房公积金缴交问题的争议，建议其向住房公积金管理中心提出申请；

21.2.4涉及工伤认定的，建议受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内向统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出申请；对于不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，建议劳动者依法申请行政复议或者提起行政诉讼；

21.2.5劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议，提示当事人在法定期限内向上一级鉴定机构重新鉴定；

21.2.6家庭或者个人与家政服务人员之间的争议，建议当事人通过民事诉讼程序解决；

21.2.7农村承包经营户与受雇人之间的争议，建议当事人通过民事诉讼程序解决；

21.2.8用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理，建议当事人通过民事诉讼程序解决；

21.2.9其他不属于劳动争议的情形，建议当事人向有权机构寻求救济。

21.3律师应当注意不同类别的社会保险争议的救济方式：

21.3.1劳动者与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼；

21.3.2用人单位侵害劳动者社会保险权益的，劳动者也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；

21.3.3劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生纠纷的，属于劳动争议；

21.3.4社会保限缴费问题不同省（自治区或直辖市）市、地区存在处理差异：有的地方对用人单位欠缴社会保险费的争议不作为劳动争议案件处理，劳动争议仲裁机构及人民法院均不予受理；有的地方则受理用人单位未办理社会保险的案件，但是对缴费数额不足的不予受理。对于不予受理的争议，建议当事人申请社会保险费征缴机构处理。

第22条【工作年限的合并计算】

22.1劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限应当合并计算为在新用人单位的工作年限。

22.2用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

22.2.1劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

22.2.2用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

22.2.3因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

22.2.4用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

22.2.5其他合理情形。

第23条【经营期限终止的经济补偿】

《中国人民共和国劳动合同法》施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

第24条【竞业限制经济补偿标准】

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，有权要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的百分之三十按月支付经济补偿。前述月平均工资的百分之三十低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第25条【竞业限制约定的实际履行】

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位有权要求劳动者履行竞业限制义务；劳动者履行了竞业限制义务的，有权要求用人单位支付经济补偿。

第26条【竞业限制约定的解除】

26.1当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制约定。

26.2在竞业限制期限内，用人单位有权请求解除竞业限制协议，但是在解除竞业限制协议时，劳动者有权请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。

第27条【竞业限制约定的继续履行】劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。

第28条【用人单位单方解除合同未通知工会的后果】

建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照中国人民共和国劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者有权以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第29条【因工会活动被解除劳动合同的特殊保护】

29.1劳动者和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，可以请求用人单位恢复其工作并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者给予本人年收入二倍的赔偿。

29.2在上述情况下，劳动者和工会工作人员请求给予本人年收入二倍赔偿的，是否还有权请求给予解除劳动合同的经济补偿或者违法解除劳动合同的赔偿金，目前尚有较大争议。

第30条【劳动者权益的多重保护】律师应当注意特殊情况下劳动者权益的多重保护。患职业病或者因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权通过民事诉讼程序向用人单位提出赔偿请求。

第三节为用人单位提供法律咨询

第31条【全面了解用工的合法性】

31.1律师为用人单位提供法律咨询，应当全面了解用人单位是否存在的违反法律、法规的行为，向用人单位充分提示可能存在的法律风险。

31.2在用人单位存在违法行为的情况下，律师可以建议用人单位以和解方式解决纠纷，以避免仲裁、诉讼所带来的法律风险。同时应当建议用人单位完善规章制度，纠正违法行为，依法用工。

第32条【提供建议和意见】

律师为用人单位提供咨询时，应当结合用人单位的具体情况，综合考虑劳动争议或不合法的内部规定对用人单位可能产生的整体性、连锁性反应，向用人单位提出合法、合理、具有操作性的咨询意见及解决方案。

第33条【劳动案件特殊事项的提示】

33.1律师应提示用人单位注意劳动争议处理存在的先裁后审、有条件的一裁终局、一审终审等特殊规定。

33.2律师应当提示用人单位积极参与劳动调解、仲裁和诉讼的意义。

33.3律师应当注意，有的地区对一裁终局案件的范围有更详细或变通的规定。