如何写借条或借款协议合同律师:民间借贷合同中的风险与防范民间借贷裁判尺度新规，6大要点不可不知！（2016）
民间借贷已成为继婚姻家庭后第二大民事纠纷类型，2015年发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）所引起的“万众瞩目”也就不难理解。《规定》中的条文虽仅仅三十三条，但其对于市场上日益繁荣的民间借贷市场影响是巨大的，对于固守多年的裁判理念和规则更是极大的突破。
我们总结6大要点，在民间借贷关系中是需要引起我们重视的部分，希望能给朋友们带来帮助。 一、“四倍”已成历史，请记住24%、36%
利率的规制是民间借贷的核心问题，故对于民间借贷利率与利息的规定是新规定的焦点所在，毕竟为人熟知的“不超过银行同期贷款利率四倍”标准已经是二十多年前的产物。征求意见稿中就此问题提出了三种意见，主要是围绕着“采用固定利率还是浮动利率”和“超出法定标准部分的处理”两大问题。
《规定》最终采用了固定利率，并划分出“两线三区”：
两线
1、24%法律应予保护的固定利率为年利率24%
借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限
出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不能超过年利率24%
2、36%利率超过年利率36%部分——无效
三区
1、司法保护区（≤24%）
借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。
2、自然债务区（24%-36%）
借贷双方若约定的利率区间在24%至36%之间，则超过24%的利息部分，属于自然债务。如果已支付该部分利息，属自愿履行范畴，不能请求返还；如果尚未支付该部分利息，请求借款人支付的，不予支持。
3、无效区（36%+）
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，应予支持。 二、“民间借贷”的范围不再模糊
《规定》采用了“民间借贷”这个约定俗成的概念名称，从称谓上明晰与国家金融监管机构的区别，明确了民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
值得注意的是，《规定》中删除了征求意见稿中有关对融资担保公司、融资租赁公司、典当行等非金融机构通过担保、租赁、典当等形式进行贷款业务引发的纠纷适用该规定的规定，这是基于上述行业的经营方式有其特殊性，将其“大包揽”地涵括在司法解释中，并不合适。
三、解禁“企业间借贷”，≠全面放开
现实中，存在着大量企业间的资金拆借行为，对于企业间借贷的司法认定关系到市场自由与市场管制的再平衡。法律对于企业之间借贷的认识是有一个发展过程，从事金融业务须具有资质，是维护市场金融秩序的一个大前提，但同时需要考虑银行复杂的贷款手续与企业急需资金之间的矛盾。《规定》明确企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同，可以认定该合同的效力。
但是，解禁不等于全面放开，放开是有限度的，仅限于出于生产、经营的需要，为的是解决企业短期的资金周转，决不能为贷而借，让借贷成为企业的“主营业务”，影响国家金融安全。《规定》也就民间借贷合同无效规定了五种情形（第十四条），旨在引导民间借贷的健康有序发展，也为审判实践准确认定无效民间借贷合同提供法律依据。
四、P2P网贷平台终“正名”
互联网时代的到来催生了互联网金融，P2P网贷平台也随之进入借贷市场当中，参与瓜分“蛋糕”。但井喷式的发展并未使行业不断壮大，反而产生很大的法律风险。互联网金融发展乃大势所趋，确保网络小额借贷资本市场的稳定发展无疑是其中重要一环。
互联网借贷平台（P2P）进入了《规定》的“视野”之中，能有效弥补当前对P2P网贷平台法律规范的缺失。借贷双方通过P2P网贷平台形成借贷关系，如果平台提供者提供的仅是媒介服务，则平台无需承担担保责任；但平台提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，则出借人可要求P2P网贷平台提供者承担担保责任。 五、借贷+买卖=借贷
考虑到借款人的偿还能力和资信问题，会出现借贷双方在签订借贷合同的同时签订了另一份买卖合同的情况，现实中多以签订房屋买卖合同的形式，以履行买卖合同作为借款人无法偿还借款的后果。实质上，买卖合同是作为民间借贷合同的履约担保。
从防范虚假诉讼、健全担保规范的角度出发，《规定》确定在此种情况下，出借人在借款人到期不能还款后请求履行买卖合同的，还是应当按照民间借贷关系处理。但在按民间借贷关系作出的裁判生效后，借款人不履行生效裁判确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以实现其债权。 六、虚假民间借贷诉讼（仲裁）——难！
民商事裁判领域中的虚假诉讼（仲裁）现象在民间借贷案件中显得尤为突出，如何识别一直是裁判事件中的难题，否则一旦支持虚假诉讼（仲裁）的当事人的诉求，不仅无益于解决纠纷，相反会激化矛盾，引发冲突。
结合长期对裁判机构实践的调研结果，《规定》采取综合判断的规范模式，并列举了判断可能属于虚假民间借贷诉讼（仲裁）的十种行为（第十九条）。主要要求裁判机构在审理民间借贷纠纷案件时要就借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实作出综合判断。 最高院法官：民间借贷没有约定利息或约定不明的裁判规则小编：本文内容阐述极其详尽，在民间借贷纠纷案件中，关于没有约定利息和约定不明的处理，给予了明确的解读和分析，非常权威。特此转载一下，供朋友们学习和参考。作者：最高院民一庭李琪法官 《民间借贷新司法解释》第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。 自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合借款合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。 1自然人之间的借贷没有约定利息。传统的民间借贷主体多为自然人，且出借人和借款人双方一般具有亲友、同事及朋友关系。借款用途多用于子女婚嫁、教育支出、购买自用房屋、大病医疗等突发性大额支出，借贷款项目的仍为传统的互帮互助。《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。所以根据我国法律规定，自然人之间的借款合同原则上是无偿的，除非当事人有特别约定，才应当支付利息。这样规定是因为公民之间的借贷起着互通有无的作用，它能够方便公民生产生活，促进邻里和睦安宁，形成互帮互助、友好相处的和谐氛围。 2自然人之间的借贷利息约定不明。有观点认为，对于自然人之间的民间借贷，如果利息约定不明，不应视没有约定利息，可以参照银行同期贷款利率支付利息，其理由是：第一，在过去自然人民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或“救急”，主要为解决个人生活困难，互助成分居多，而当前则以经营性用途为主，营利性成为民间借贷的主要特征，在利息问题上，应该考虑出借方的经济利益。第二，司法解释对此问题相对明确，对于诉讼请求及责任承担作了指引。第三，就当事人本意而言，囿于能力所限，不应对其缔约能力过于苛责，应将有利息约定作为本意，尽管约定不明确，可通过合同解释等方式予以漏洞补充。 我们认为，上述观点值得商榷。根据《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息约定不明确的，视为不支付利息。从效力上讲，《合同法》为全国人大通过的法律，效力层级优于作为司法解释的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。从时间上讲，《合同法》颁布在后，新法优于旧法，应当适用法律的规定。 故本条司法解释对此问题予以明确，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。即对于自然人之间借贷没有约定利息或者虽有约定但约定不明确的，视为不支付利息。这样规定一方面基于《合同法》的规定，另一方面是因为公民之间的借贷起着互通有无的作用，它能够方便公民生产生活，促进邻里和睦安宁，形成互帮互助、友好相处的和谐氛围。 3借贷双方中仅一方为自然人或非金融机构法人、其他组织之间借款没有约定利息。有观点认为，对于非金融机构法人、其他组织之间的民间借贷，即使没有约定利息，也不应该一概否定利息请求。其理由为：一是《合同法》第211条仅规定了自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，并未涵盖非金融机构法人和其他组织，司法解释不应对此做出广义解释；二是司法解释已经对于非金融机构法人或其他组织之间为生产、经营需要订立民间借贷合同合法化，认定非金融机构法人或其他组织没有约定利息的就不支付利息，对出借方极大不公平，既不符合等价有偿的民法基本原则，也纵容了逃废债务的不良社会风气。三是，利息为占用一方资金而向对方支付的对价，同样存在着市场价格，非金融机构法人与其他组织，带有商事主体性质，从价值追求及审判理念亦应区别与自然人之间的民事主体，即使市场价格难以确定，至少可以参照同期人民银行贷款基准利率确定。 我们认为，借贷双方，包括自然人、非金融机构法人或其他组织及其相互之间的资金融通行为，如果没有约定利息，出借人主张借期内利息的，不应予以支持。 首先，就本解释的制定原则而言，有条件地承认企业之间拆借资金的效力，即仅限于生产经营的需要，且不得以牟取利益为目的将从金融机构获取的信贷资金转贷给他人，不得以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金，转贷给他人牟取利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定，这是从维护国家金融秩序、维护交易安全角度的做出的规定。本条解释沿袭这一思路。 其次，尽管非金融机构法人、其他组织进行资金融通多为获取利益而存在，但并不能排除一些企业之间为图谋发展而互通有无、互相扶携、互利共赢的目的。 再次，与自然人比较，非金融机构法人、其他组织从事民商事行为能力、风险防范能力和对于市场预期判断能力普遍较高，企业是自身利益的最佳判定者，如果为了取得利息，应在借贷合同明确约定，如果没有约定利息的，视为出借人没有追求利息的本意或者借贷双方没有达成支付利息的合意，参照合同法有关自然人之间不约定利息视为不支付利息的规定，视为允许对方不支付利息，对于出借人要求支付借期内利息的主张不予支持。 4借贷双方中仅一方为自然人或非金融机构法人、其他组织之间借款利息约定不明。非金融机构法人或其他组织之间资金融通的行为，有时约定利息，但利率约定并不明确，是否参照《合同法》第211条规定视为不支付利息、如果支付利息按照何种标准支持请求，在解释制定过程中争议很大。 有观点认为，尽管出借方能够证明借贷双方有利息约定或者借贷双方认可有利息约定，但由于利率约定不明确或者其他原因，对于以何种利率标准支持利息，出借方因举证不足不应予以支持。《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》对于当事人的举证证明责任提出了更高的要求。《民事诉讼法司法解释》新增第90条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即当事人负有举证责任且达到结果意义上的举证责任，否则承担不利后果。出借方对于予以支持的利率并未提供足够证据予以支持，应该承担无法支持利息的不利后果。还有观点认为，对于此种情形如果利息约定不明，应该参照双方均为自然人民间借贷案件处理，出借人要求支付利息的，一律不予支持。 我们认为，作为带有商事主体性质的民间借贷案件中的非金融机构法人和其他组织，应与双方均为自然人的民间借贷的法律规则设定、审判理念实践中有所不同，其区别主要表现在，一是主体的交易能力与司法介入的着力点不同。民事审判在承认当事人在缔约能力存在差异的前提下，强调对弱者的特殊保护，以实现交易结果公平、实质公平，而商事主体作为职业的经营者，应当推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力，更侧重保护当事人的缔约机会公平、形式公平，强调意思自治、风险自担。二是对于财产安全的保护重心不同，对于借贷双方是自然人的民间借贷案件，如果利息约定不明，应侧重维护财产的静态安全，而借贷双方均为非金融机构法人或其他组织的，应通过维护资本的动态安全，促进资本的高效流转。三是责任承担的依据和标准有所不同。民事审判侧重于主观的过错与结果的公平，商事审判侧重风险的承担而非过错的有无，追求的是促进效益最大化而不仅限于道义的维护及过错的惩罚。在司法的干预上，应当有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。 在实践中，针对上述双方当事人都承认存在利息约定，但对约定利率高低有争议时，一般按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第８条规定处理，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第６条规定计息。规定用了“参照”两字，且第6条规定的利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍，得出的是一个浮动的利率范围，人民法院一般“就低不就高”原则处理此类案件。 这种做法有其合理性，因为实践中这类案件普遍都是债务人主张的利率低于债权人主张的利率，当双方都提不出有力证据证明自己主张时，就要承担证明不利的法律后果。债务人要承担的不利后果是支付比较高利率的利息，债权人要承担的不利后果是获得较低利率的利息，在无确切证据证明真实情况时，要债权人获得较低利率的利息更有利于双方利益的平衡。但该种判断标准过于简单化，有必要进一步丰富和发展。 我们认为，在借贷双方中仅有一方为自然人或双方均为非金融机构法人或其他组织时，对于利息约定不明利息的确定，就其实质而言，应为合同漏洞补充。合同漏洞，即合同欠缺条款，是指合同应对某事项加以规定却未予规定[1]。补充的合同解释，旨在补充合同的不备，而非在为当事人创造合同，故应采最少介入原则，不能变更合同内容，致侵害当事人的司法自治[2]。 借贷双方均为非金融机构法人或者其他组织，利息约定不明，出借人主张利息时，按照下列顺序和标准进行处理： 第一，按照《合同法》第61条规定，可以根据合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。协议补充属于当事人行为，遵循诚实信用原则进行，不属此处所言漏洞补充。 在借贷双方无法就利息约定通过补充协议予以明确的情况下，首先应通过整体解释补充，即按照合同有关条款内容补充欠缺的有关利息条款。之所以首选通过合同整体解释补充欠缺条款，主要是因为，合同条款是当事人双方协商一致的产物，更能体现当事人的真实本意，非金融机构法人与其他组织之间多以书面形式订立合同，表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，可从这种有组织的排列中找出欠缺的利息条款或洞察当事人关于利率或利息的真实本意。 其次，按照合同履行地或者当事人的交易方式、交易习惯补充确定利息。根据《合同法司法解释二》第7条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称的“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。广泛运用交易习惯确定当事人真实意思，是《合同法》的一个重要特色，而沿袭《合同法司法解释》思路确定非金融机构法人与其他组织资金融通约定不明时的利息，对于正确理解和适用法律有重要意义。但确定交易习惯的前提条件是该交易方式、交易习惯不违反法律、行政法规的强制性规定，即交易习惯必须适法，当事人也不能通过交易习惯等理由规避强制性规定的适用。 另外注意适用交易方式、交易习惯确定利息标准的三个条件限制：一是从客观条件而言，应为交易行为当地或者行业通常采用的做法，二是从主观条件而言，为交易对方知道或应当知道，以加强对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，三是从交易习惯的时间节点来看，应为订立合同时知道或应当知道的习惯做法。 第二，依照上述标准仍然不能确定的，则应当按照《合同法》第62条有关价款或者报酬不明确的如何履行的规定进行判断。 《合同法》第62条关于合同约定不明时的履行规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定，（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。即法院在非金融机构法人与其他组织就利息约定不明时，可以以订立民间借贷合同时合同履行地的商业银行同期同类贷款利率计息。 综上，对于借贷双方中仅一方为自然人或双方均为非金融机构法人或其他组织时，在利息约定不明时，出借人请求支付利息的，应当结合借款合同的内容、并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素综合确定。本解释在制定过程中，考虑合同履行地商业银行同期同类贷款利率种类较多，计算复杂，试图将对于利息约定不明情形统一裁判标准，确定统一年利率计算利息，后考虑一方面既应考虑利率问题统一规定，另一方面仍需尊重当事人借款合同内容及交易方式、交易习惯的差异，不作统一规定。 5利息有无约定及明确与否属于事实认定问题。首先，对于“未约定利息”情形须符合两个条件：第一，借贷双方对于利息是否存在的事实有争议；第二，借贷双方都没有证据证明自己的主张。在约定不明状态时，虽然有“约定”二字，但如果对于利息是否有约定难以形成优势证据，其实质仍是一种无利息约定的状态。 其次，借贷双方在书面证据中可能并没有利息、利率的明确约定，但当事人发生争议诉至法院后，往往出借人会有口头约定利率、利息的主张。即借贷双方对利息没有书面证据证明或者约定不明确情况下，出借人主张有利息约定，借款人抗辩没有利息约定，应根据《合同法》的实体规定及《民事诉讼法》的程序规定，按照高度盖然性原则对利息约定事实进行查明。 我国《合同法》第197条规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。即根据我国法律规定，对非金融机构法人或其他组织之间的民间借贷，原则上要求以书面形式订立，作为借款合同重要内容的利息应该有书面记载，考虑到自然人之间的私人借款，不少是数额较少、时间较短的临时性借用，并且出借人与借款人之间存在比较熟悉的关系，不一定都采取书面的形式，可以由出借人与借款人以其他形式加以约定。对于口头利息的约定，其效力如何看待？一方面，根据我国《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。另一方面，《合同法》第197条规定，并非效力性强制性规定，应视作带有指引性质的管理性规定，即在民间借贷合同中，如借贷双方对于利息有口头约定的，法律也认可其合法性。
第一种情形比较简单，不属于本条规定情形，应适用司法解释规定的关于利息、利率的一般原则处理。第二种情形，又可分为两种情况进行处理，关键是双方能否提出证据证明自己的主张，如果主张有利息约定的一方能提供证据，则应当认为双方是有利息约定的，如果对于利率约定难以查清，视为“利息约定不明”情形，按照本条解释规定，如果双方均为自然人的，利息约定不明时，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持；如果仅有一方是自然人或者双方均为非金融机构法人或其他组织的，结合借款合同内容、并根据当地或当时人交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。如果主张无利息一方能够提供无利息约定的证据或主张有利息一方不能提供有力证据，则债权人要承担不利后果，视为“未约定利息”。第三种情形，属于“利息约定不明”情形，借贷双方对于有利息约定是实在存在的，但对于利率高低双方各执一词，根据本条解释规定进行处理。 6借期内的限定，未约定利息，但可以支持逾期利息。所以，本条解释的限定范围是“借期内利息”，即借贷双方没有约定借期内利息或者借期内利息约定不明的处理。但对于逾期利息不因借期内没有约定利息或利息约定不明一律不予支持，按照何种利率标准支持，应结合其他法律和本解释其他条款规定理解。 《民法通则意见》第123条规定：公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。所以，即便是借期内没有约定利息的无偿借款，如果约定的还款期限届满后，已经构成迟延履行的，借款人应承担迟延履行的责任。法律规定将迟延履行的损失，以利息的方式加以计算。 《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定，当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。 本解释也规定，如果借贷双方没有约定借期内利率，也没有约定逾期利率的，出借人主张自借款逾期之日由借款人归还资金占用期间利息损失的，人民法院应予支持。 民间借贷本息计算的争议及解决【附法官精心总结通用公式】【编按】在民间借贷案件中，无论是律师代理还是法官审理，本金和利息的计算总是那样地让人绞尽脑汁，今天分享冯彦彬法官审理民间借贷案件的审判实务经验，利用数学中的一元一次方程或多元一次方程，得出通用公式，再复杂的本金和利息均可一网打尽。 借款合同中，当事人双方对支付利息的期限没有约定或者约定不明确时，借款人已还部分款项，但该款项究竟是还部分本金还是利息，往往是民间借贷案件当事人争执的焦点。贷款人认为是还的利息，这样本金不减少，还能继续滋息，就会多得本息总额；而借款人主张是还部分本金，则减少本金，少支付本息总额。对此争执，法院应如何裁判？ 实践中，自我国合同法实施以来，主流观点认为，应当先还利息。其法律根据是合同法第六十一条、第二百零五条、合同法司法解释（二）第二十一条。分析这三个条文的关系：合同法司法解释（二）二十一条规定先利息后本金顺序的根据在于合同法第二百零五条，是对该条的文意解释和扩张解释，将借款合同关系扩张到一般债的关系；而合同法第二百零五条的立法根据在于交易惯例；合同法六十一条于本题而言，就是借款合同的交易惯例，与二百零五条的立法根据一样在于交易惯例。因此，问题归结于“民间借贷先付利息的根据在于合同法第二百零五条的立法根据，即民间借贷交易惯例”这一判断。而这一判断是否正确？笔者认为，这样分配双方利益是不公平的。 首先，合同法第二百零五条的立法根据在于金融借款合同交易惯例，而不是民间借贷的交易惯例。专家学者对合同法第二百零五条规定的立法背景的阐述，都是基于金融借款的交易惯例而提出的，而没有以民间借贷的交易惯例作为理由（如李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年出版，第964页）。认为第二百零五条的立法根据包括民间借贷的交易惯例，这一判断没有事实和理论证据证明。因而，该条款应当适用于商业借贷，而不是当然适用于民间借贷。同时，也无任何证据证明民间借贷的交易惯例也是先还利息。 其次，民间借贷中的利息争执，并不当然适用金融借款合同交易规则。由于民间借贷与金融借款合同法律关系的主体、内容和客体均有差异，必然存在纠纷处理的差异，在制定民间借贷规则时要符合民间借贷的实质和规律，而不能照搬金融借款的规则。特别是利率上的差异，决定了在有关利息的计算、给付等相关争议问题上的裁判规则也不相同。如原司法解释规定，民间借贷保护利率是银行同期贷款利率的4倍，最新的民间借贷司法解释规定年利率24%的绝对保护标准，其实也是银行贷款利率的4倍。就利率而言，民间借贷与金融借款相比，更有利于贷款人，而不利于借款人，裁判规则上已向贷款人倾斜。因而，在借款人偿还部分款项、但未约定还的是部分本金还是利息时，不应再向贷款人倾斜，继续沿用商业银行贷款先给付利息的规定。事实上，民间借贷司法解释的出台，证明了民间借贷适用不同于金融借款的裁判规则。这也是一种民商分立的思路，这一思路体现了“不同情况不同对待”这一弱势意义上平等对待的公平理念。 再次，从利益衡量维度观察，民间借贷也不能适用金融借款的利率给付规则。法律规则包括司法解释这样的裁判规则背后是冲突的利益关系，在法律规则的制定上要切实平衡所涉各方的利益，要反映并符合规范对象的实质和规律，这才是良法，这是司法公正的大前提。各国民事立法和司法实践，根据调整对象的性质不同，解决利益冲突的规则主要有三种类型：一是取舍的方法；二是优先方法；三是中庸方法。而中庸之道，往往是解决问题的有效方法。孔子云：“中庸之为德也，甚至矣乎。”亚里士多德论述道：“一切有识之士都在避免过多或过少，而寻求中道或选取中间。”“中道就是过度和不及的居间者。”中庸应当是裁判规则和裁判的最高的境界。因此，即使是有交易惯例能够证明民间借贷应“先息后本”，也是不公平的，是贷款人凭借其有利地位的不公平条款。 最后，“本息同付”也符合民法法定孳息的本质。法定孳息的最大特点在于，法定孳息与原物的“从随主”的附随特征，是一体的，设定处理规则，亦应遵循这一特质。 综上，笔者认为，此类争议不应适用合同法第二百零五条，也不应适用合同法六十一条、合同法司法解释（二）第二十一条，而应用衡平原则来考量，求得较佳的解决方案。既不“先息后本”倾斜于贷款人，也不“先本后息”，倾斜于借款人，而应持“本息同时”支付的中间立场。具体的计算方法是：认定一部分是还部分本金，一部分是还该部分本金至还款时的利息。部分本金和该部分本金至还款时的利息之和等于实际还款数额。这两部分如何划分，是个技术问题，应用数学方法进行计算，具体计算方法为： 第一种情况，当约定了借期内的利率和逾期利率相同或约定了借期内的利率但未约定逾期利率时，可利用数学中的一元一次方程，得出通用公式。 已知：实际已还款额为w，利率为r，借款至还款期间为n个月，设：欲求的已还本金为x。 则有：实际已还本金：x＝w—w.r.n（这里的“.”为乘号），即x=w（1－r.n），此为通用公式。 例如：若已还款额是2万元，月利率是1％，借款至还款期间是10个月，根据上述计算方法得： x=2（1－10×1％） ＝1.8（万元） 即已还部分本金1.8万元，已还利息2000元。 第二种情况，如果双方约定了借期内的利率又约定了逾期利率时，可利用数学中的多元一次方程组求解。 如已知：实际已还款额为w， 借款时利率为r1，借期为n1个月，逾期利率变为r2，届期至还款期间是n2个月。 设：借款时至届期时还本金及利息为w1，还本金为x1；届期至实际还款时还本金及利息为w2，还本金为x2。 则有方程组： w＝w1＋w2 x1＝w1（1－n1.r1） x2＝w2（1－n2.r2） r1.n1.w2＝r2.n2.w1 举例说明如下：已知实际已还款额为30万元，借款月利率是1％，借款期限为10个月，逾期利率为月利率2％，届期至还款时间也为10个月。则有： 30＝w1＋w2 x1＝w1（1－10×1％） x2＝w2（1－10×2％） 10×1%×w2＝10×2％×w1 将上列四个方程联立，解这个四元一次方程组得： w1＝10；w2＝20；x1=9；x2=16 即借款时至届期时还本金9万元，利息1万元；届期后至实际还款时还本金16万元，还利息4万元。 若当事人约定有两次逾期利率时，则可以前述思路，组成六元一次方程组，分别求得三个阶段的本金及利息。多次变化时依此类推。实践中双方当事人约定利率不变为常态，约定逾期利率为特殊，所以，实际计算还是很方便的，并不复杂。即使复杂，那也是公平的需要，毕竟效率是公正前提下的效率。 |
