劳动律师：人力资源法律事务的风险与防范1、经济环境变化形势下，企业生产经营遭遇一些困难十分正常。建议您不要轻易进行大幅度裁员，这不仅可以防止因裁员较多所带来的法律风险，避免伤害留用员工的企业归属感而影响企业长远发展，更是您和您的企业所需要承担的社会责任。 2、企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序，必须向劳动者公示，内容必须符合法律规定。如果您忽略这一点，规章制度将不能作为企业用工管理的依据，企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。建议您注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据。保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等方法都是证明您的企业公示规章制度的良好证据。 3、请您务必树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的，请保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据，以免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。 4、企业对劳动者进行专业技术培训，特别是出国研修，应当签订专项培训合同，明确双方权利和义务，减少人才流失对企业的影响；同时，请您注意保留培训费用方面的相关证据，以避免发生争议时的举证困难。 5、高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。为了避免出现他们在离职后到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务，造成您的企业客户流失、知识产权被侵害、生产经营受损的局面，您可以与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并同时签订竞业限制条款，明确竞业限制的范围、地域和期限。但请务必注意竞业限制期限不得超过二年，同时在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿，否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。 6、企业安排劳动者加班加点工作的，应支付加班工资。对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者，建议您及时申请劳动行政部门依法审批。同时注意保留经劳动者确认的考勤记录，以免在对加班事实发生争议时出现举证困难。 7、安排职工年休假是企业的义务。如果企业安排职工休年休假，但职工不愿休假的，建议您以书面形式通知职工休假，并要求职工以书面方式对是否休假、何时休假予以确认，以避免发生争议时举证不能。 8、依法及时为劳动者缴纳社会保险费是企业的义务，请您务必遵守。否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。 9、企业与劳动者变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时，建议您务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载，并经劳动者确认，以免发生纠纷时带来举证困难。 10、企业可以依据规章制度的规定或与劳动者的约定调整其工作岗位或薪酬。建议您在企业的规章制度或劳动合同中，对工作岗位、劳动报酬变更的情形作出规定或约定，以便发生争议时对调整劳动者工作岗位和工资报酬的合法性和合理性能承担举证责任。 11、企业在试用期内对劳动者有单方解除权，为确保您正确行使权利，建议您把好招聘关，明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。在试用期内做好考核工作，对不符合录用条件的劳动者及时解除合同，否则过了试用期将需要支付较高的辞退成本。 12、企业在劳动者严重违反规章制度等情况下有单方解除权，为确保您正确行使权利，建议您在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定，同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据，以便发生争议时举证。 13、企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时，应按照法律规定的情形及程序解除或终止，并应当依法及时向劳动者支付经济补偿，请您注意遵守该项义务，否则将面临加付50%至100%、甚至二倍经济补偿金的惩罚的风险。 14、劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利，企业应依法保障其辞职自由，但也应注意规范其辞职行为。建议您注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据，以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。对劳动者违反诚实信用原则，在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同，给企业造成损失的，您可以主张劳动者赔偿直接经济损失。 15、劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的，请尊重劳动者选择，按其意愿订立无固定期限劳动合同。在订立合同时可书面征询劳动者意见，若其要求订立固定期限劳动合同的，用人单位应保留劳动者同意的书面证据，避免事后劳动者反悔，以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。 人力资源管理的15项法律风险点及防范控制 本文重点介绍了劳动管理和社会保障方面的法律风险和防范措施，在社会主义市场经济条件下，企业必须树立法律观念，严格按法律法规办事，严格履行相应的法律程序，从源头上避免劳动法律风险的产生，同时制定防范措施，有效化解劳动法律风险，确保企业正常的生产经营。 企业人力资源管理法律风险，重点体现在劳动管理和劳动保障上，从招聘员工开始，签订劳动合同、社会保险直至解除劳动合同这一系列流程中都有国家相关的劳动法律法规的约束，严格按照法律规范企业行为，严格按照法律履行相关程序，就可以大幅度减少劳动纠纷从而成功避免法律风险。企业依法实施劳动管理，依法维护劳动者的合法权益，有效降低人力资源法律风险，才能从根本上保护企业的劳动权益。 风险点一：招聘尚未解除劳动合同的劳动者的法律风险 企业在招聘员工时，应履行一定程序防止招聘尚未解除劳动合同的劳动者，或者负有履行竞业禁止协议义务的劳动者而承担连带赔偿责任。按规定，除从事非全日制工作的劳动者可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系外，不允许从事全日制工作的劳动者建立双重劳动关系。为此，企业应当采取有效的措施，防止因招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带赔偿责任，保护企业的劳动权益。 （一）《中华人民共和国劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。” （二）劳部发[1995]223号《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%.向原用人单位赔偿下列损失：（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。” 企业在招聘员工时，除新参加工作的劳动者外，一定要查验其终止、解除劳动合同的书面证明，方可与其签订劳动合同，建立劳动关系。 风险点二：被招聘员工违背与原单位保密及竞业禁止协议的法律风险 目前，相当多的企业对于一些知识型、技术型和营销高管人员都在劳动合同中约定保守商业秘密或竞业禁止条款，用人单位在招收员工时，对这类员工应当进行严格审查，准确确认其不负有与原单位保守商业秘密和竞业禁止的义务后，方可与其签订劳动合同。 同时，企业对新员工工作中提供的有关经营信息和技术信息必须进行认真审查。按照《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，企业因获取商业秘密给原用人单位造成经济损失应当承担赔偿责任，其中被侵权的经营者的损失是难以计算的，赔偿额为侵权人侵权期间所获得的利润，并承担被侵害经营者因调查该经营者因侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 赔偿金的计算公式：赔偿金=被侵害的经营者的损失+合理的调查费用 总之，企业在招聘员工时，一定要查验劳动者的相关证件和保密竞业协议，防止连带责任发生。 风险点三：试用期约定不当的法律风险 用人单位在劳动合同中约定试用期应执行以下规定： （一）试用期由用人单位与劳动者双方协商约定，不得由一方强制约定。 （二）试用期最长不得超过6个月。 （三）试用期的具体期限按劳动合同期限的长短确定。 （四）试用期包括在劳动合同期限内，企业不得在劳动合同期限外约定试用期，或者对劳动者先试用后签劳动合同。 （五）用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 （六）用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。 （七）试用期不得单方延长。如果用人单位在劳动合同中约定的试用期不符合规定，超过规定的试用期时间不具有法律效力，在规定的试用期以外行使权利，则该权利无效，用人单位就不能利用试用期来保护劳动权益。 针对上述试用期存在的法律风险，用人单位应从以下四方面加以注意，采取相应措施防范法律风险： （1）解除劳动合同应在试用期满前办理 按照劳办发[1995]16号《劳动部办公厅对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》规定，对试用期不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，企业在试用期被证明不符合录用条件的劳动者解除劳动合同，必须把握好时间界限，一定要在试用期满前就做出解除劳动合同的决定，并办理好相关手续，否则，便丧失了利用试用期保护劳动权益的权利。 （2）劳动者在试用期内企业不应出资培训 按照劳办发[1995]264号《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，用人单位出资（有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与用人单位解除劳动关系的，如果在试用期内，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。这就明确地告诉企业，若企业在试用期内出资对劳动者进行培训，劳动者一旦提出与企业解除劳动合同，企业为其所支付的培训费不能得到退还，企业将会权益受损。 （3）劳动者在试用期工资不宜低于劳动合同约定工资的百分之八十 按照《劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最抵挡工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最底工资标准。试用期满后，根据其工作能力和工作表现，确定相对应的工资标准。 （4）劳动者在试用期患精神病应及时解除劳动合同 按照劳办力字[1992]5号《劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》和劳办发[1994]214号《劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》规定：劳动者患精神病，在试用期内发现，因其不符合录用条件，企业可以解除劳动合同；如果超过试用期，应当给予三个月至一年的医疗期。医疗期满后不能从事原工作的提前30日以前以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同，由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费，企业还要支付经济补偿金。 风险点四：未订立培训协议或约定不明的法律风险 企业要抵御因对员工实施培训带来的风险，有效保护劳动权益，应从以下两方面采取防范措施： （一）出资培训应签订培训协议 通过培训协议这种合同方式确定企业与所培训员工之间的权利义务，约束员工的行为，培训协议中要对培训结束后员工的服务期和员工违反培训协议应承担责任做出明确约定，违约责任一定要具体，以此有效地防范出资培训员工恶意跳槽，损害企业劳动权益的风险。 此外，企业财务上应加强培训费用管理，人力资源管理部门建立培训档案，以便为日后的诉讼保全证据，提供证据支持。 （1）劳部发[1995]223号《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：“用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理”。 （2）劳办发[1995]264号《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条：在合同期内，用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付办法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 （二）从政策层面保障培训员工待遇 根据培训员工的实际技术业务能力，合理调整工作岗位和享受薪酬待遇。员工政治地位提高了，经济收入增加了，员工离职意向就会大大减少，员工培训的法律风险就会有效降低。 风险点五：竞业限制条款约定不当的法律风险。 法律规定竞业限制必须向劳动者支付经济补偿金，若用人单位不支付相应的补偿金，将影响该条款的效力，产生法律风险。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业禁止最长不得超过2年。竞业禁止条款限制的是员工择业权，企业限制的是劳动者再次就业的范围，一般包括：地域限制，业务限制和形式限制，如果企业限制劳动者的就业权将使条款无效。 针对以上要求，签订竞业限制条款时，应规范以下三点：（1）竞业限制条款的主体不能是全体员工，应当限制在了解或掌握企业商业秘密人员及高级管理人员范围内。（2）竞业限制条款应明确竞业限制的范围。该范围包括两方面的内容：一是企业的竞争性行业或者竞争性业务范围；二是企业的业务区域范围，这两方面范围应当有明确限制，不能超出合理的范围任意扩大。（3）从公平和对等的角度出发，用人单位应当给予竞业限制的合理补偿，以适当弥补劳动者的损失，一般不低于劳动者上一年度总收入的50%. 风险点六：处理劳动关系程序不到位的法律风险。 处理违纪职工的法律风险主要表现在企业不注意收集证据，不遵守法定程序，不讲究策略，结果相当部分企业败诉。因此，处理违纪职工应针对其不同程度的违纪事实采取不同的处理方式，有效化解劳资矛盾。为了避免在程序问题上出现漏洞，化解法律风险，在处理违纪职工时最好采用解除劳动合同的方式。 根据《劳动法》第25条规定，因职工违纪解除劳动合同时，不需要履行特别程序，只要证实职工有严重违反劳动纪律或规章制度的事实，且用人单位有关于此类违纪规章制度规定，可解除劳动合同，在适用解除劳动合同的处理方式时，要把握好两个方面，一是掌握事实证据，例如：旷工职工要有考勤缺勤记录，有关部门出具的证明或法律文书等证据；二是要履行送达程序，在做出解除劳动合同决定后，依法向职工本人送达解除劳动合同通知书。同时，企业在单方解除劳动合同时，应当事先将解除的理由告知工会组织，工会认为不适当的，有权提出意见，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 企业从源头上降低法律风险，预防纠纷的发生，应该从以下四方面规范企业行为，履行相应程序：（1）签订劳动合同时，必须由职工本人签字。（2）考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度，无论是日清还是月结，都要清楚准确，最后的清结记录让本人签字认可。（3）由于对有旷工行为的员工给予除名处理必须经过批评教育无效这一法定程序，因此，对旷工职工进行批评教育时，都应有文字记录，让员工本人签字后企业留存，这样为以后处理员工违纪行为留下证据。（4）培训和保密协议、劳动合同解除终止通知书等相关法律文书，人力资源部门应在职工本人签字后，建立专门档案，由专人负责保管。 上述需要职工本人签字的若干事项，在具体操作时，有可能遇到职工拒签或者无法找到本人等情况，对此，企业可采取相应的对策来处理。如果遇到职工本人拒签时，企业可以约请工会、居民委员会或其他组织包括公证人员到场证明，并当场做好记录，让在场人员签名，以证明职工本人拒签。如果遇到职工离开企业，无法找到本人，也无成年亲属代签和地址不详，邮寄无法送达等时，方可通过公告方式送达有关文书。 人力资源管理工作中，“程序”越来越严密，稍不注意就会给工作带来不良影响。如《中华人民共和国工会法》第二十一条规定，用人单位单方面解除职工劳动合同时未征求工会意见，将违反工会法，解除职工劳动合同无效，用人单位对职工给予行政处分，解除劳动合同的决定，必须以书面形式通知被处理职工，如果用人单位未按规定将行政处理文书送达给当事人，则用人单位“程序”不到位，为此引起的后果由用人单位负责。 风险点七：解除劳动合同企业未按规定支付经济补偿金的法律风险 解除劳动合同的经济补偿金，是企业对员工在劳动关系存续期间为企业所做劳动贡献积累的补偿，也是因解除劳动合同给员工带来一定经济损失的补偿，是企业的一项法定义务，除员工有过错行为外，企业提出与员工解除劳动合同，都应根据员工在企业工作年限的长短，支付一定数额的经济补偿金。 《劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第三十八条内容如下：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者交纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 三、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的； 四、用人单位被依法宣告破产的； 五、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的。 六、法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向劳动者支付经济补偿的年限最高不超过十二年。企业未按规定支付经济补偿金，将承担《劳动合同法》第八十七条的处罚。即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 风险点八：违背劳动法规解除劳动合同的法律风险 企业解除劳动合同常常引发纠纷，这种因企业行为不当产生的法律风险具有普遍性。用人单位解除劳动合同可分为即时解除、预告解除和经济性裁员等。 1.即时解除及法律风险 《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情况之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期内被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑥被依法追究刑事责任的；可以看出解除劳动合同是法律赋予用人单位的一项权利，在用人单位解除劳动合同的纠纷中，用人单位必须有证据证明其行为符合上述规定。如要证明劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，为此，用人单位就要制定劳动纪律、规章制度，严格规定哪些行为构成违反规章制度，根据不同的行为制定不同的罚则。劳动者会明白自己行为的后果，做到防患于未然。 2.预告解除及法律风险 在符合预告解除的情况下，用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人方可解除合同。 根据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以预告解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商不能就变更劳动合同达成协议的。依照《劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。这里不符合法定的通知形式（书面通知）、法定的通知期限（提前30日）、通知的送达等因素，都是法律风险发生的重要成因。 3.经济性裁员及法律风险 《劳动合同法》第四十一条规定：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依照规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。 从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员的严格条件和程序性规定。用人单位遇有需要经济性裁员的情况，违反法定程序是与其他两类解除劳动合同不同的法律风险发生原因之一。而且企业的经济性裁员往往带有一定规模性裁员，由此发生的法律风险具有集体诉讼的特点，这种因法律风险的关联性决定了该法律风险比前两种解除劳动合同发生的法律风险更为严重。 4.不得解除劳动合同的情形及法律风险 为保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第四十二条对用人单位作了如下限制，劳动者有下列情况之一的，不得解除劳动合同：①从事接触职业病危害的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产假、哺乳期内的；⑤在本单位连续工作满15年且具法定退休年龄不足5年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。 对此，企业应严格按照有关规定执行，规避劳动争议风险。 风险点九：与没有经营资质的劳务派遣机构签订劳务派遣合同的法律风险 目前，劳务派遣存在以下问题：一是派遣机构在具体协议内容和工作标准上做法不一，约定不明确，员工的薪酬拖欠严重；二是主体选择不当，发生劳动争议无法解决。结果用人单位和劳动者的合法权益都无法得到保障。没有经营资质的劳务派遣机构缺少规范和监督，对劳动者合法权益的侵犯十分严重。对此，《劳动合同法》第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。从法律层面提高了劳务派遣的资质，规范了劳务派遣的源头管理。现实工作中应避免与没有经营资质的劳务派遣机构签订劳务派遣合同。 劳动保障的法律风险及防范。社会保障是劳动者权益保护的重要方面，企业应通过维护员工的合法权益，充分调动企业员工的积极性，促进企业良性发展。企业通过事前预防，科学管理来有效地解决工资、福利等方面可能发现的问题，保护双方合法权益。 风险点十：低于最低工资标准支付工资的法律风险 每个地区都规定有相应的最低工资标准，一旦劳动者举报，企业则面临补足工资，支付赔偿金（劳动合同法第八十五条规定：用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金）和行政处罚等一系列法律风险，低于最低工资标准支付工资，损害劳动者利益，给企业埋下法律风险隐患。 风险点十一：工资支付不合法的法律风险 《工资支付暂行规定》第五条：工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。不能以货币形式按时发放工资，失信于员工，挫伤了员工的工作积极性，严重地影响到企业的生产经营。企业应严格执行国家的相关法规以货币形式支付工资。 风险点十二：企业未缴纳工伤保险，将产生工伤赔偿的巨额伤残金由企业自行承担的法律风险 工伤保险实行无过失补偿原则，即在劳动过程发生的职业伤害，无论用人单位有无过错，受害者均应得到必要的补偿。用人单位即使对工伤事故的发生没有过错，也应当对受害者承担补偿责任。 用人单位应从以下四个方面防范工伤法律风险： 1.尽管工伤的主体必须是与用人单位存在劳动关系的劳动者，但工伤保险不因劳动关系的无效而丧失，雇主应承担工伤待遇的支付责任。此外，用人单位对劳动者造成损害的，按照劳部发[1995]223号《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条：（三）规定：“造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。 ” 2.工伤侵害的客体是劳动者的生命权。身体权或者健康权，对劳动者其他人格权如姓名权。肖像权。隐私权。名誉权。荣誉权等以及身份权。财产权。知识产权的侵害都不属于工伤。 3.“因工作原因”是工伤法律特征的核心，也是工伤区别于其他人身伤害最本质的因素。在没有证据否定职工所受到的伤害与工作有必然联系以及排除其他非工作的因素后，应当认定为“因工作原因”。 4.工伤保险实行无责任补偿的原则，不论用人单位或者劳动者是否存在主观过错，无论责任在哪一方，受到事故伤害的劳动者都可以按照规定的工伤保险待遇标准得到补偿。 风险点十三：违反女职工特别保护规定的法律风险 女性由于身体的特殊性，法律禁止女职工从事有关繁重体力劳动的作业，并对经期。怀孕期。生育期。哺乳期“四期”给予特别保护。工作中，企业应规范以下三点： （1）合理安排女职工的工种和工作。《劳动法》第59条规定：“禁止安排女职工从事矿山井下。国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”1990年劳动部发布了《女职工禁忌劳动范围的规定》明确规定了女职工禁忌范围，劳动法之所以规定女职工的禁忌劳动范围，是体现国家对女职工的特殊保护政策。 （2）对女职工实行“四期”保护。《妇女权益保障法》第25条规定，“任何单位应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不合适妇女从事的工作和劳动，妇女在经期。怀孕期。生育期。哺乳期受特殊保护。同样《劳动法》第七章规定了女职工和未成年工的特殊保护条款，体现了劳动立法对女职工利益的特别关注与保护。 （3）女职工劳动合同解除方面的保护。《劳动法》第29条规定，女职工在孕期。产期。哺乳期内的，用人单位不得依据该法第26条。第27条的规定解除劳动合同。 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第34条规定，除《劳动法》第25条规定的情形外，劳动者在医疗期。孕期。产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同，劳动合同的期限应自动延续至医疗期。孕期。产期和哺乳期期满为止。 风险点十四：企业不按约定支付加班加点工资行为的法律风险 《劳动法》第四十四条规定：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。由于企业不能按规定支付加班加点工资易引起劳动纠纷，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第3条的规定，企业拒不支付劳动者延长工作时间报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。按照《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发[1994]532号第6条的规定，企业拒不支付延长工作时间工作报酬的，劳动保障行政机关按照员工的投诉，可责令企业支付员工工资报酬。经济补偿，并可责令企业按相当于支付员工加班加点工资报酬。经济补偿总和1-5倍支付员工赔偿金。 风险点十五：不按国家规定安排员工休息休假将受到国家行政处罚的法律风险 劳动者有权享有休息休假权利，用人单位不能随意剥夺和侵犯，用人单位违反法律规定，在劳动者休息休假时间安排劳动者劳动或工作的，是侵犯劳动者休息休假权的侵权行为，根据情节轻重，企业承担相应的法律风险。 《违反〈中华人民共和国〉行政处罚办法》第4条。第5条规定，用人单位违反规定延长工时应承担以下行政责任：（1）强迫延长工时的法律责任。用人单位未与工会和劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，应给予警告、责令改正，并可按每名劳动者每延长工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。（2）超过法定时数延长工时的法律责任。用人单位每日延长劳动者工作时间超过3小时或每月延长工作时间超过36小时的，应给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还要加发相当于工资报酬的25%的经济补偿金。《违反〈中华人民共和国〉行政处罚法》第6条规定，用人单位克扣或者拖欠劳动者工资或者拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除应责令支付劳动者的工资报酬。经济补偿以外，可责令按相当于支付劳动者工资报酬，经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。 企业管理核心的50个劳动法律常识 （值得收藏）员工自愿不交社保，引发用人单位5大风险 随着社会生活成本的增加，实际工作中出现了员工主动要求用人单位不要为其缴纳社会保险，改为变现工资的方式，那么作为用人单位应该怎么办呢？如果同意员工的请求，用人单位有什么法律风险呢？法务之家特别邀请北京市道成律师事务所劳动方面专业律师马晶晶为朋友作详细解读。 根据《劳动合同法》的相关规定，劳动关系存续期间，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险。即便是试用期期间，也包含在劳动合同的期限内，因为试用期是合同期的一个组成部分，它不是隔离在合同期之外的。所以在试用期内也应该上保险。另外，用人单位要特别注意，单位给员工上保险是一个法定的义务，不取决于员工的意思或自愿与否。 员工即便自愿不缴纳社保，用人单位也存在如下法律风险： 1，依据最高人民法院有关规定，即使劳动者确实是自愿放弃社会保险，用人单位仍不能豁免工伤、医疗费等赔偿责任。 由于员工不同意缴纳社会保险可能导致在发生重大工伤事故后，用人单位要承担的各种费用金额较高，社保机构在现阶段对于用人单位参保前发生的工伤又不承担任何责任。 2，根据我国《劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以此为由解除劳动合同，并得到经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 3，根据我国相关法律的规定，基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄，因用人单位的原因无法补缴基本养老保险费，导致职工个人的养老金损失，应从职工个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素考量确定支付。 4，诉讼风险。相关司法解释还规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 5，如果用人单位没有给职工缴纳社会保险，会受到的行政处罚如下： 1、责令限期缴纳。即由劳动保障行政部门责令用人单位在一定期限内全部缴清费用； 2、逾期不缴的，可以加收滞纳金的数额为每逾期一日加收所欠款额的2%； 3、对欠缴单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处以1000元以上10000以下的罚款。 然而，实践中，有的员工不愿公司为其缴纳社保的现象并不罕见，尤其是对于外来务工及一些流动性较强的工作岗位人员而言，处于社保异地转移难及自己也要承担部分费用的考虑，更偏向于接受与公司协商将本应缴纳的社保金归入到工资内直接支付给员工自己的方式。初看，这似乎是一个两全其美的方案，对于员工来讲，可以实际上多拿一部分工资；对于公司而言，省却了一笔不小的费用支出。不过，法律明确规定社保金的缴纳是单位与劳动者的法定义务，该义务不因员工与公司的一纸协议得以免除。 劳资双方协议不缴纳社保费的约定或者员工自愿放弃缴纳社保的承诺书均没有法律效力。《劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效。因此，用人单位为与其建立劳动关系的劳动者办理社会保险是法律规定的强制义务，双方约定劳动者自愿不参加社会保险，显然违反了法律和行政法规的规定，应当属于无效。 综上，我们还应看到缴纳社会保险不光是用人单位的责任，劳动者也是责任的主体。我们知道，权利是可以放弃的，法律不会干涉，即是说劳动者的权利，劳动者可以放弃，但是对于义务，就必须履行，无权放弃。因此，即使劳动者不想参加社会保险也是不允许的。因而，应当将员工不同意缴纳社会保险作为不符合录用条件之一。 劳动合同终止操作过往的裁员实务中，企业多数是以劳动合同解除的方式做裁员，而对劳动合同终止操作涉及较少。这也造成部分HR印象中终止操作就是到期终止，殊不知劳动合同终止操作是一整套完整的体系，包括：到期终止、事实劳动关系终止、劳务派遣终止、用人单位主体资格丧失终止、劳动者主体资格丧失终止、劳动合同终止限制和终止延期。 一、劳动合同到期终止
附件1：续签劳动合同意向书
附件2：终止劳动合同通知书 先生（女士）：
乱开"收入证明”给用人单位带来的“法律苦果”导读：收入证明，是我国公民在日常生产生活经营活动中，所需要的对经济收入的一种证明，一般在办理签证、银行贷款，信用卡时会被要求由当事人单位出具对经济收入的证明，它具备有一定的法律效应。但单位开具收入证明要慎之又慎，避免法律风险的产生。 一、案例简介 劳动者小杨与用人单位上海某建设发展有限公司（以下简称“公司”）因劳动报酬产生纠纷，于2012年9月21日向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。小杨称自2005年6月进入公司担任工程部经理，双方约定每月工资为人民币6000元。自入职至今，公司从未签订过劳动合同，从未缴纳过社会保险，拖欠2012年2月至8月的工资没有发放，小杨于2012年9月15日通知公司解除劳动关系。小杨向劳动仲裁委申请仲裁要求：1、公司支付2012年2月至8月的工资计人民币42000元；2、公司支付解除劳动合同的经济补偿金人民币45000元；3、公司补缴2010年8月至2012年8月的社会保险。 对于上述请求，小杨提供的证据有“收入张明”一份，盖有公司公章，内容为：“兹有我单位员工杨某，男，身份证号码42112319*******，自2005年至今任本单位工程部经理，每月固定工资为（大写）陆千元整，我单位愿意承担内容不实的法律责任”，落款时间为2012年3月。此外，小杨还提供了2012年9月15日向公司寄发的解除劳动关系通知书以及中国邮政的EMS送达证明作为证据。小杨的主张能否得以支持呢，本案历经上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会裁决和上海市第二中级人民法院裁定得以定案。 二、庭审对抗 争议焦点一：小杨的每月工资收入是多少？ 小杨主张每月工资6000元，有买房时公司开具的“收入证明”为证据。 公司矢口否认为小杨开具过上述收入证明，为推翻“收入证明”的真实性，公司向劳动争议仲裁委员会提供了小杨亲笔签收的自入职以来的所有工资表，明确指出“收入证明”与事实有两处不符：1、自2005年以来，小杨的工资不是6000元，而是有1800、2100、2500、5000元不等，有明显的变动增长过程；2、小杨不是自2005年起一直持续工作至2012年，中间2010年9月到2011年4月，工资签收表上没有小杨的工资发放记录，当时小杨并不在公司上班。另外，公司也提供了2012年3月20日的报警记录表明2012年3月份公司公章被盗。公司认为以上已经足以说明被申请人提供的“收入证明”不真实，小杨存在私盖、偷盗公章的嫌疑，目前警方正在对公章丢失进行调查。 然仲裁委对上述事实偏差并不在意，首先发问“收入证明”上公章的真实性，是否同单位公章一致，公司确认一致，但证明的内容不予认可。仲裁委再问是否有证据证明是小杨在“收入证明”上私盖公章或偷盗公章后使用，公司表明暂且没有，但已经提供工资表表明收入证明上内容与事实严重不符，公章不可能为公司所加盖。 争议焦点二：小杨工作到什么时间？ 小杨声称最后上班时间为2012年8月31日，后面一段时间在外面帮单位催款，故而于2012年9月15日向公司寄发解除劳动关系通知书。 公司认为工资签收表上显示小杨的入职时间不是2005年6月，而是2005年4月，截止工作日期也不是2012年8月，而是工作至2012年1月。 仲裁委要求小杨对2012年2月至8月的工作事实进行举证，小杨举证不能，但查明“收入证明”上的落款时间为2012年3月。 三、裁判结果 上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会依法受理该案后，查明了上述“收入证明”的内容。该会认为：虽然公司对“收入证明”的真实性不予认可，但未提供可以反驳“收入证明”上公章的真实性的证据，因此无法推翻“收入证明”的真实性。 仲裁委据此确认小杨的工资为6000元每月，以及根据证明上的落款日期确认小杨2012年3月份尚为公司工作，依法裁决公司按照6000元每月的工资标准，支付2012年2月至3月的工资12000元整。 但是由于小杨无法提供2012年3月至8月仍为公司提供劳动的有效证据，故其在2012年9月15日寄发了解除劳动关系通知书，并要求支付经济补偿金的主张，难以成立。对于小杨要求补缴社保的主张，超过时效部分不予支持，时效之内的依法予以支持。本裁决为终局裁决。 上海某建设发展有限公司接到裁决后，不服裁决，认为公司已经提供了工资表足以推翻“收入证明”的真实性，而仲裁委在裁决中对公司提供的员工工资表只字未提，显属不当，遂以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第（一）、（四）、（六）项之规定向上海市第二中级人民法院申请撤销上述裁决。 上海市第二中级人民法院经审理后认为，小杨为追讨工资，提供了盖有公司公章的“收入证明”。公司以工作时间和工资收入与事实有出入为由，声称该证明是虚假的，然对该证明上的公章是否真实，公司在本院审理中明确表示不要求进行鉴定。因此，公司在证明上签章，足以表明是双方当事人的真实意思表示。仲裁机关据此裁定公司按6000元每月标准支付2012年2月至3月的工资，并无不当。另，公司声称裁决书上未涉及“工资签收表”，故仲裁员涉嫌枉法裁判，然公司对其主张是否有法律上的依据，没有提供证据予以证实，本院难以认同。上海市第二中级人民法院裁定驳回公司撤销劳动仲裁裁决的申请。 四、律师评析 本案在劳动争议案件中并不算复杂，但较为典型，比较清晰的展现了劳动争议案件的举证责任和证据审查。劳动争议的仲裁和诉讼是我国民事诉讼的类型之一，同样适用“谁主张谁举证”证据规则的基本原则。具体本案来讲，劳资双方对小杨每月工资的多少都提供了证据加以证明。那么如何审查，谁的证据证明力较大，这样的重任落在审判人员的肩上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，并依据法律的规定，遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条规定，“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定 (一)证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符； (二)证据与本案事实是否相关； （三）证据的形式、来源是否符合法律规定； (四)证据的内容是否真实。(五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。” 本案中的两份关键证据“收入证明”和“工资签收表”皆为原件，皆与案件事实相关，皆无证人佐证，小杨对公司提供的“工资签收表”予以认可，但认为除了这笔工资款以外，还有其他部分的工资发放。公司对小杨提供的“收入证明”不予认可，认为来源不合法、内容不真实，坚定声称所有工资都体现在“工资签收表”上,小杨认为还有其他部分工资的话，应当拿出证据。此时，劳资双方当事人对同一事实“工资是多少”分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，根据规定，审判机构应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中“收入证明”和“工资签收表”皆为原件，很难判断两个证据证明力的大小，那么只能依据举证责任的分配规则加以审查、裁判。既然单位认为小杨提供的“收入证明”来源不合法，内容不真实，上面公章是小杨私盖、偷盗公章盖的，那么根据“谁主张谁举证”，公司应当对此提供证据加以证明，举证不了的，承担不利后果，即认定公章的真实性，认定收入证明的真实性。 至此，公司的法定代表人依然叫苦不迭，埋怨道：既然小杨声称除工资表上工资还有其他部分工资的话，应当拿出证据加以证明，仲裁委和法院为何不让小杨承担举证责任，提供证据加以证明。笔者对他的心情表示理解，但笔者很快联想到了民事诉讼中的自认制度，并对他加以解释。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第 75 条规定：“下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。既然确认了“收入证明”上公章的真实性，等于公司确认了小杨工资6000元每月的事实，根据上述两条规定，小杨无需对“收入证明”与“工资签收表”上的工资差距加以举证。综上至此，“收入证明”给用人单位带来的“法律苦果”的成因、影响已经阐述完毕。 最后，笔者要提醒广大用人单位将公章保管好，对于员工要求开具比实际收入高的“收入证明”应当予以拒绝；实在难以推脱的，不妨让员工同时出具一份承诺书，承诺该份收入证明比实际工资高多少，只用作买房或买车贷款需要，不得用作他途，否则给单位造成损失的，由员工本人承担。这样可以将开具“收入证明”的风险化解。 劳动合同与劳务合同的区别【劳动合同与劳务合同的概念】 用人单位不办理社保、拖欠社保费或不足额缴纳社保,有什么法律责任?社会保险包括工伤保险、养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险等。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，参加社会保险并按规定缴纳社会保险费是国家强制性要求，用人单位不缴纳或不按规定缴纳都属违法，均需承担相应的法律责任： ❂ 一、用人单位未办理社保登记或欠缴保险费的，社保机构有权处罚 按照《社会保险法》第八十四条的规定，对不办理社保登记的用人单位，社保机构有权责令限期改正，逾期不改正的，处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。同时，第八十六条规定，对未足额缴纳社会保险费的用人单位，责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 ❂ 二、未缴或欠缴社会保险费的用人单位，可能被采取强制措施 按照《社会保险法》第六十三条的规定，用人单位逾期未缴纳或者补足社会保险费的，社保征收机构可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费;同时有权申请人民法院扣押、查封、拍卖其财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。 ❂ 三、劳动者有权无条件单方解除劳动合同，并请求经济补偿 《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条赋予劳动者对用人单位未依法为其缴纳社会保险费的，有权随时无条件解除劳动合同;用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 ❂ 四、用人单位不依法缴纳社会保险费导致劳动者无法享受相关社会保险待遇的，劳动者有权请求民事赔偿 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。” 实践中，有的单位不为农民工缴纳社保费;有的单位和劳动者约定不缴纳社保费，代之以现金补偿;有的单位试用期满才给劳动者缴纳社保费;有的单位与劳动者协商选择参保险种及缴费基数等做法，都是违法的。 因此，用人单位必须依法及时办理社保登记，并足额缴纳社保费，否则将会面临各种法律风险。 员工未按规定辞职，应承担什么法律责任？辞职这事说大不大，说小不小，如果按照正常程序辞职，这没多大问题，但是被迫辞职或非正常辞职，这个对当事人造成的损失就可大可小了，接下来，我们以问答的形式，说说辞职的那些事! 员工辞职的法律性质是什么? 员工辞职是属于劳动者单方解除劳动合同的行为。劳动者单方解除是劳动者本人依法向用人单位提出解除劳动合同的法律行为。 员工辞职将导致什么法律后果? 劳动合同的解除，是指在劳动合同订立后，尚未履行完毕之前，因劳动合同双方或单方行为导致劳动关系提前消灭的法律行为。无论是双方解除，还是单方解除将直接导致劳动关系的消灭。 员工如何合法辞职? 根据劳动法律法规有关规定，劳动者辞职的，应当提前30日通知用人单位。劳动者在试用期内辞职的，应当提前3日通知用人单位。对于如何通知用人单位的问题，在试用期内的劳动者可以口头形式通知，也可以书面形式通知;但对于非试用期内的劳动者，应当以书面形式通知。 员工未按规定辞职，应承担什么法律责任? 员工辞职是其自主择业权的体现，但应依法辞职，否则应承担相应的法律责任。根据劳动法律法规有关规定，劳动者未依法定要求辞职属于违法解除劳动合同的行为，由于其行为给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 员工辞职能否得到经济补偿? 这个要具体问题具体分析!员工辞职分为主动辞职和被动辞职两种情形。在主动辞职的情形之下，用人单位可以不支付经济补偿;但在被动辞职的情形之下，若该辞职行为符合相应的法定情形，则用人单位应当支付经济补偿。 员工离职后，用人单位和员工在负有哪些义务? 根据劳动法律法规有关规定，在员工离职后，用人单位和劳动者负有后合同义务。即：(1)用人单位的义务：A.向员工出具解除劳动合同的证明;B.为员工在15日内办理档案盒社会保险关系转移手续;C.支付经济补偿(应当或同意支付);D.留存劳动合同文本备查。(2)劳动者的义务：A.办理工作交接。 用人单位违反相关义务的法律责任? 员工向用人单位辞职后，用人单位应向员工出具解除劳动合同的证明，违反上述规定要求的，将承担相应的行政责任和民事赔偿责任。即由劳动行政部门责令用人单位改正;因此，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 19种解除劳动合同方法及实操要点内容目录
一、【由用人单位提出协商解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 2.实务操作要点： 1）由用人单位提出，双方就解除劳动合同事项充分协商后达成一致意见，无需履行提前30日通知义务； 2）双方签订协商解除劳动合同协议； 3）劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续； 4）用人单位在劳动者办理好工作交接后支付经济补偿以及在3个工作日内支付正常工作时间工资报酬（深圳规定）； 5）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）协商解除不受《劳动合同法》第42条约束性条款的限制，双方协商一致，属于双方行使各自的民事权利，应当承担民事义务，协议签订即具有法律效力， 2）除非存在行为人对行为内容存在以下情形，可以变更或撤销： 2.1违反法律、行政法规的强制性规定的； 2.2存在欺诈、胁迫、或者乘人之危情形的； 2.3存在重大误解或显失公平情形的； 二、【由劳动者提出协商解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 2.实务操作要点： 1）由劳动者提出，双方就解除劳动合同事项达成一致意见，无需履行提前30日通知义务； 2）劳动者填写辞职申请书或者双方签订协商解除劳动合同协议； 3）劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续； 4）劳动者离职后3个工作日内，用人单位支付劳动者工资报酬（深圳规定），无需支付经济补偿； 5）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）经由劳动者方提出的协商解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿; 2）签订协议时用人单位应注意措辞的严谨性; 3）经由劳动者方提出的协商解除劳动合同，用人单位不同意时需及时转向预告解除方式。 三、【由劳动者单方预告解除劳动合同】 1、法律依据: 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 2、实务操作要点: 1）劳动者辞职无需说明理由； 2）劳动者需履行告知义务即试用期满后以书面形式提前30日通知用人单位或者试用期内提前3日通知用人单位； 3）用人单位对于劳动者提出的辞职做出回应； 4）劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续； 5）用人单位在劳动者离职后3个工作日内发放劳动者工资报酬（深圳规定）； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项 1）辞职通知书一定要送达用人单位，并保留相应的证据。如果劳动者将辞职通知交给用人单位但未签收，到时发生争议时用人单位会反过来说劳动者未通知即擅自离职，属旷工行为，这样将对劳动者非常不利。如果用人单位不签收，建议使用EMS方式快递辞职通知书，并在EMS详情单上注明所寄文件为“解除合同通知书”或“辞职通知书”，即使用人单位拒签EMS，亦可凭邮政局的退件凭条证明已经履行通知义务。参考：员工辞职要单位批准吗？ 2）在离职前按照双方约定进行离职前的工作交接、返还用人单位所有的财物等，以免被用人单位倒打一耙说侵占用人单位财产不退还。 3）辞职后用人单位不发工资怎么办？辞职后如果用人单位不支付工资，可以先电话投诉到当地劳动执法监察大队，他们会依据《劳动保障监察条例》进行监督检查，并责令纠正;如果还不行可以直接到劳动行政部门申请劳动仲裁。 4.相关法律规定: 《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1995]324号） 浙江省劳动厅： 你厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的请示》（浙劳政[1995]192号）收悉。经研究，答复如下： 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳动部[1995]309号）第32条的规定，是对《劳动法》第三十一条的具体解释。 按照《劳动法》第三十一条的规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。 劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。 四、【以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 2.实务操作要点： 1）用人单位存在未提供劳动保护或劳动条件的事实； 2）劳动者有证据证明用人单位存在这个事实； 3）劳动者可以单方面解除劳动合同，履行告知义务且以书面形式通知用人单位，说明解除事由； 4）要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿； 5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以保护，将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生瓦斯爆炸、冒顶、片帮、水火灾害等事故；建筑施工可能发生高空坠落、物体打击和碰撞等。所有这些，都会危害劳动者的安全健康，妨碍工作的正常进行。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过制定相应的法律和行政法规、规章，规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，规定相应的劳动保护规则，以保证劳动者的健康和安全。 劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地(即工作地点)、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。（劳动条件也包括劳动合同中应当约定的工作地点、工作内容与职责、岗位调整、劳动报酬薪资结构及标准、薪资调整时机与幅度等范畴） 2）劳动者单方面解除劳动合同履行告知时极容易出现用人单位拒收的情况，为了举证的需要，建议使用书面方式通知。如果用人单位不签收，建议使用EMS方式快递“被迫辞职”通知书，并在EMS详情单上注明所寄文件为“解除劳动合同通知书”或“被迫辞职通知书”，即使用人单位拒签EMS，劳动者亦可凭邮政局的退件凭条证明已经履行通知义务，系用人单位拒签。注意：不宜使用民营快递公司快递文件，建议使用EMS，这不是为EMS做广告。参考：一言不合就辞职？来看看怎样的辞职才有经济补偿！ 五、【劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (二)未及时足额支付劳动报酬的； 2.实务操作要点： 1）用人单位存在未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬的事实； 2）劳动者有证据证明这个事实的存在； 3）劳动者可以单方面解除劳动合同，但需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解除事由； 4）要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿； 5）用人单位未及时支付劳动报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）用人单位只要满足未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬中的一个条件，劳动者即可单方面解除劳动合同； 2）对于“未足额支付”的认定：笔者认为用人单位需存在主观恶意，劳动者才可以解除劳动合同；确因客观标准计算不清楚、有争议，导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据。 4.个别地区特殊规定（深圳）： 按照《深圳市员工工资支付条例》的规定，工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第7日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的1个月，工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的6个月。 工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。 企业因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长5日（7日+5日=12日）；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者劳动者本人书面同意，但最长不得超过15日（7日+15日=22日）。 六、【劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 2.实务操作要点： 1）用人单位存在未依法缴纳社会保险费情况，包括未参保、未足额缴纳（深圳地区）、未按照法定险种参保等； 2）劳动者发现用人单位未依法缴纳社会保险费后，依法要求用人单位缴纳，用人单位在一个月内未依法缴纳的（深圳地区）； 3）劳动者可以单方面解除劳动合同，但需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解除事由； 4）要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿； 5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）由于社会保险的复杂性与历史性问题，各地对于未依法缴纳社会保险费会有一定的差异，如果严格按照依法缴纳社会保险费的标准来判定，那么对于延迟缴纳、未足额缴纳、少缴纳险种都会满足未依法缴纳社会保险费的要求，因此各地司法实践会有所放宽； 2）劳动者据此解除劳动合同时一定要注重各地的司法实践。 4.个别地区特殊规定（深圳）： 4.1《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（施行日期：2008年11月1日） 第十五条用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。 4.2《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期：2015.09.02】 九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。 4.3深圳市中级人民法院关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明【实施日期：2015.09.02】 25、第九十四条是关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的问题。 对于用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者是否可以提出被迫解除劳动合同，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条与《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定存在不一致之处。我院在2009年制定《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》时就已明确应当优先适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定。 本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时，本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”，既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费，也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴范围内的社会保险费。 所以深圳地区以未缴纳社保解除劳动合同，必须是劳动者发现用人单位未依法缴纳后先行书面要求用人单位缴纳，在一个月内用人单位仍不缴纳或者不依法缴纳的（包括未足额缴纳与未按照法定险种缴纳情形）就可以单方面解除劳动合同（需保留证据）。 七、【劳动者以用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 2.实务操作要点： 1）用人单位的规章制度违反了法律、法规规定，并且实质上确实损害了劳动者的权益； 2）劳动者有证据证明这个事实的存在； 3）劳动者可以单方面解除劳动合同，但需履行告知义务且书面通知用人单位，说明解除事由； 4）劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿； 5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿的，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）需同时满足两个条件：一是用人单位的规章制度违反了法律法规的规定，即存在不合法的情形，二是这种情形实质上损害了劳动者的切身利益。 2）劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。 八、【劳动者以用人单位存在劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的; (三)违反法律、行政法规强制性规定的。 2.实务操作要点： 1）用人单位有存在劳动合同法第二十六条第一款规定的情形; 2）劳动者有证据证明这个事实; 3）劳动者履行告知义务，以书面形式通知用人单位单方面解除劳动合同; 4）劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿; 5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1） “欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 2） “胁迫”是指以给公民及其亲人的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。 3） “乘人之危”是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。 4） 《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此违反以上任一原则订立劳动合同，是被法律所禁止的。 5）需要注重举证责任，保留证据。 九、【劳动者以用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 2.实务操作要点： 1）用人单位存在这个事实; 2）劳动者有证据证明这个事实的存在; 3）劳动者可以直接单方面解除劳动合同，无需事先告知用人单位; 4）劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿; 5）用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿，劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解，也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1） “暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为; 2） “威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段; 3） “非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己身体活动的行为。 十、【用人单位以劳动者“不符合录用条件”为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的； 2.实务操作要点： 1）用人单位有具体、合理的录用条件； 2）有证据证明劳动者知晓用人单位的录用条件； 3）有证据证明劳动者不符合录用条件； 4）用人单位据以解除劳动合同的通知应当在试用期内作出； 5）用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见； 6）将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务； 7）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）用人单位需要制定科学合理的录用条件并且让劳动者本人签收确认； 2）对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明； 3）用人单位应当在自用工之日起一个月内签订劳动合同，若是未签订劳动合同，则会被认定不存在试用期； 4）试用期的期限不能超过法定期限，需特别注意； 5）对于试用期的次数问题各地有一定差异，需注意。 十一、【用人单位以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (二)严重违反用人单位的规章制度的； 2.实务操作要点： 1）用人单位的规章制度经民主程序制定，且已公示或告知劳动者; 2）用人单位对于严重违反规章制度的情形有具体明确细化的条文规定; 3）用人单位有证据证明劳动者符合严重违反用人单位规章制度; 4）用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见; 5）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）用人单位规章制度的制定程序不违反法律法规和司法解释的规定； 2）用人单位规章制度的内容不违反法律法规和司法解释的规定； 3）用人单位规章制度与劳动合同对劳动者行为的认定以及解除劳动合同标准的认定应当保持一致，避免出现矛盾冲突的规定而比较被动。 4.深圳地区对于规章制度民主程序之规定： 《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期：2015.09.02】 七十二、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。 十二、【用人单位以劳动者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 2.实务操作要点： 1）用人单位的规章制度经民主程序制定，且已公示或告知劳动者; 2）用人单位的规章制度对于严重失职、营私舞弊有具体明确的规定，并且对于重大损害有量化的规定，如损失超过5000元的视为重大损害; 3）用人单位有证据证明劳动者存在严重损害的事实; 4）用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见; 5）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： “严重失职，营私舞弊”即劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。例如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等。用人单位可以与其解除劳动合同。 4.相关法律规定： 劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； 本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。 十三、【用人单位以“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 2.实务操作要点： 1）劳动者存在与其他用人单位建立劳动关系的事实； 2）用人单位有证据证明这个事实； 3）用人单位能够证明劳动者对于完成本单位工作造成严重影响或者用人单位以书面形式通知劳动者改正，在合理的期限内仍不改正的； 4）用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见； 5）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）由于社会的变化以及互联网的发展，劳动关系的界限越来越模糊，出现许多无法认定劳动关系的情形，如滴滴、优步代驾;个人开网店、微店等，按照最新的法律规定，对于“滴滴、优步”司机与滴滴优步公司之间不一定存在劳动关系，大部分是合作关系，若是劳动者利用业余时间谋取生计，用人单位不能盲目单方面解除劳动合同; 2）对于非全日制劳动者是允许存在多重劳动关系的，不过后建立的劳动关系不得影响先前劳动关系的正常履行; 3）劳动者必须是给用人单位造成“严重”影响，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同，所以实务中以单位提出要求劳动者改正更容易操作。 十四、【用人单位以“劳动者存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 2.实务操作要点： 1）用人单位有具体、明确、合理的招聘录用条件; 2）用人单位有证据证明劳动者知晓用人单位的工作要求与工作条件; 3）用人单位有证据证明劳动者提供了虚假证件、学历、简历、工作经验等; 4）用人单位据以单方面解除劳动合同的决定应该在合理的期限内; 5）用人单位做出单方面解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见; 6）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务； 7）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1） “欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，并基于这种错误的认识而签订了劳动合同; 2） “胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，并签订了劳动合同; 3） “乘人之危”是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿而订立的合同; 4）《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。因此采用以上任一方式订立劳动合同，违背了意思自治的基本原则，是被法律所禁止的，因此自然允许利益受损者解除当事人之间的合同关系； 5）实践中存在一些劳动者在入职用人单位之时提供了虚假简历或学历，但是通过自己的努力很出色的完成工作或者对于自己的工作做的比较好，没有对用人单位造成损失，这也可以证明劳动者能够符合用人单位的要求，如果用人单位仍然单方面以此解除劳动合同则有违法解除之嫌。 十五、【用人单位以“劳动者被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (六)被依法追究刑事责任的。 2.实务操作要点： 1）用人单位有证据证明劳动者存在被依法追究刑事责任的事实； 2）用人单位据以单方面解除劳动合同的决定应该在合理的期限内； 3）用人单位作出单方面解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见； 4）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务； 5）用人单位将劳动者正常工作时间劳动报酬支付给劳动者； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1） “被依法追究刑事责任”是指：被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十七条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同； 2） 对于一些劳动者违反《治安管理处罚法》而被行政拘留的行为是无法认定为“被依法追究刑事责任”的，如果用人单位将一些具体的违反治安管理处罚法的行为视为严重违反用人单位规章制度也是可以的，如：卖淫嫖娼、或者其他行为被行政拘留10日以上等！ 4.相关法律规定 1）劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （四）被依法追究刑事责任的。 本条中“被依法追究刑事责任”，具体指：（１）被人民检察院免予起诉的；（２）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（３）被人民法院依据刑法第32条（当前已经修改为第37条）免予刑事处分的。 2）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》【劳部发[1995]309号】 29．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。 “被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。 3）《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号） 云南省劳动和社会保障厅： 你厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用依据问题的请示》(滇劳社厅办[2003]35号)收悉。经商最高人民检察院、全国人大常委会法制工作委员会，现答复如下： 人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。 二00三年七月三十一日 十六、【用人单位以患病劳动者医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作为由解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 2.实务操作要点： 1）用人单位按照法定标准确定劳动者的医疗期； 2）劳动者的医疗期限已经超过法定医疗期； 3）用人单位履行通知程序，告知劳动者返回岗位工作，或者对于返岗工作劳动者进行适当调岗或减轻工作强度； 4）劳动者明确表示不能返回工作或者仍在治疗或者能够证明劳动者不能从事用人单位另行安排的工作； 5）用人单位确认劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形； 6）用人单位作出单方面解除劳动合同决定并且通知工会，听取工会的意见； 7）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务； 8）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）医疗期是指用人单位职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；同时也是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并用人单位发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期； 2）法定医疗期内，用人单位应当按照规定支付劳动者病假工资； 3）对于特殊疾病的医疗期规定各地有所差异，在广东省内仍然按照法定医疗期标准来，不直接适用24个月的医疗期，如江苏地区对于特殊疾病则直接适用24个月医疗期的规定； 4) 医疗期期限长短取决于劳动者累计工作年限和本单位连续工作年限； 5）合同期限内劳动者不止只能享受一次医疗期； 6）对于患重病的医疗期结束后解除或者终止劳动合同的用人单位还需依据相关规定支付医疗补助金； 7）医疗期参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》【劳部发[1994]479号】； 8）用人单位需明确劳动者是否可能存在不可解除劳动合同的情形。 4.扩展阅读：特殊疾病一开始就享受24个月医疗期吗？ 十七、【用人单位与不能胜任工作劳动者解除劳动合同】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 2.实务操作要点： 1）用人单位能够证明具体的岗位要求； 2）用人单位有劳动者不能胜任工作的证据，一般是考核结果； 3）考核制度系经民主程序制定且已公示； 4）履行培训或调岗程序； 5）证明劳动者经培训或调岗后仍不能胜任工作； 6）劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形； 7）做出解除劳动合同决定并通知工会、听取工会意见； 8）向劳动者送达解除劳动合同通知； 9）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成； 2）用人单位需要注重证据掌控，以及程序的合法性； 3）末尾淘汰制或一次考核不合格即解除劳动合同等是违法解除。 4.相关法律规定： 1）劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人： （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。 2）《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期： 2015.09.02】 八十五、 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。 十八、【用人单位依据客观情况发生重大变化解除劳动合同（情势变更原则）】 1.法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 2.实务操作要点： 1）用人单位存在因客观原因导致需要变更劳动合同的情形，如用人单位迁移、被兼并、用人单位资产转移等； 2）用人单位与劳动者就变更劳动合同进行协商，若是协商一致可签订变更劳动合同协议； 3）双方协商不一致后用人单位可以作出解除劳动合同决定并通知工会、听取工会意见； 4）用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务； 5）劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形； 6）用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 3.注意事项： 1）用人单位内部调整很可能不属“客观情况发生重大变化”； 2）需要注重程序合法性，即用人单位与劳动者协商变更劳动合同，只有在无法协商变更的情况下，才能据此解除劳动合同； 3）不适用于企业发生合并、分立或者用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等情形； 4）不适用经济性裁员情形。 4.相关法律规定： 劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】 第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人： （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。 第二十七条 用人单位濒临矿产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。 用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。 十九、【经济性裁员】 1.裁员的条件 裁员不同于一般情况下用工单位解除劳动合同，我们所称的裁员指的是经济性裁员，在裁员人数上，规定为用人单位的裁减人数达到20人以上或者裁减不足20人但占用人单位职工总数10%以上属于经济性裁员。用工单位进行裁员，要满足下列条件之一： 1）依照企业破产法规定进行重整的； 2）生产经营发生严重困难的； 3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员； 4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行； 注：所谓“客观经济情况发生重大变化”，一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如用人单位迁移、兼并、分立、合资等。 2.裁员的程序 1）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料； 2)提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法； 3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善； 4)向当地政府行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见； 5)由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿，出具裁减人员证明书。 3.有以下情形，不得裁员 1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; 2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; 3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; 4)女职工在孕期、产期、哺乳期的; 5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的; 6)法律、行政法规规定的其他情形。 4.经济补偿 1）根据《劳动合同法》第四十六条的相关规定，根据裁员规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿; 2）经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿; 3）劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 试用期内解除劳动合同引发的内控思考试用期解除劳动合同 企业败诉付补偿 据媒体报道，2010年4月，李小姐应聘到上海浦东的A公司，任A公司行政经理的助理，合同为期3年，试用期6个月。试用期间，A公司认为李小姐表现时有差错，单位门禁系统显示李小姐常有迟到早退现象，李小姐的直接上司行政经理也对其表现不满意，A公司遂在试用期即将届满时，认定李小姐“不符合录用条件”而解除劳动合同。李小姐认为其在试用期表现虽不完美，但整体尚属良好，对A公司“不符合录用条件”的说法表示不服，遂申请仲裁，要求恢复履行劳动合同。 从举证责任来说，现有司法解释明确规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。李小姐作为劳动者，在本案中不需要针对“自己符合录用条件”进行任何的举证。简而言之，在此类案件中劳动者不需要证明自己“如何好”，但用人单位需要举证证明劳动者“如何不好”。故，本案中A公司首先需要举证界定李小姐担任职位的“录用条件”，其次需要证明“李小姐不符合该录用条件”。 1.录用条件的界定 A公司应当向仲裁庭提供行政经理助理的录用条件。本案中A公司的《职务说明书》仅以附件的形式通过电邮发送给李小姐，并没有李小姐的书面签收；由于在司法实践中，电子证据取证的难度和成本较高，A公司未能及时将相关电子证据向仲裁庭提供，所以在李小姐否认之下，A公司提供的《职务说明书》难以被仲裁庭采信。 2.不符合录用条件的证明 尽管李小姐不认可A公司提供的《职务说明书》，但在庭审中承认在面试过程中，双方就经理助理职责诸如“为经理整理文档，管理经理日常行程和交通，工作有条理、积极主动”等内容做过确认。A公司遂针对前述项目进行举证，但A公司对前述职责没有明确的考核指标，且6个月内未定期对李小姐进行评价和考核；A公司在案发后再行组织的证据，在李小姐否认之下，前述证据亦难以被仲裁庭采信。 庭审中，A公司还强调了经理助理职务要求李小姐“工作有条理、自觉主动”，并出具了门禁记录重点说明李小姐在试用期间存在多次迟到早退现象，并据此认为李小姐试用期内违反单位的规章制度”。李小姐辩称“A公司从未考勤，所谓考勤仅仅是出入门禁的记录；A公司从未就所谓迟到早退现象而对我做出过警告或处分”。 尽管现在多数用人单位的门禁系统能有效显示劳动者进出单位的时间，但门禁制度不能当然视为考勤制度，因为在用人单位未明确规定门禁制度就是考勤制度情况下，员工上下班时，遇到大门敞开或多人同时出入的情况，不是每一位员工都会主动打卡，可能因此呈现部分员工“迟到”，甚至是“旷工”的电子记录。A公司并没有规章制度规定门禁制度即考勤制度，也没有针对此项规定向李小姐说明，A公司的门禁记录难以被认定为考勤记录。A公司在长达6个月试用期间，从未就“迟到早退”警告或处分过李小姐，即使有所谓的“考勤制度”，也未能实际执行，所以A公司该种说法成立的可能性较低。 此外，司法实践中，一般要求用人单位在解除劳动合同时明确解除的事由和依据，用人单位解除的理由不能泛泛而论，更不能在形成案件后随意罗列解雇理由。鉴于A公司证据不足，仲裁阶段A公司败诉。之后，A公司同意支付李小姐一定金额的补偿，双方和解。 内部控制很重要 书面证据不可少 在劳动合同中设定试用期，是为了双方有相互了解、相互磨合的观察期，在这个期限内无论是劳动者和用人单位都有相对宽松的解除权。试用期内员工不符合录用条件，是人力资源管理中常见的解除劳动合同原因。部分劳动者往往认为“没有过试用期，还不是正式员工，单位怎么说都可以，自己没有据理力争的空间”，从而放弃维护自己合法权益的机会。部分用人单位认为在试用期内，用人单位解除劳动合同的权限“至高无上”而可以随意在试用期内解除劳动合同。而实际上并非如此，从本文案例可以看出，用人单位试用期内随意解除劳动合同可能存在一定法律风险。 为了明确双方的权利义务、合法而公平的处理员工试用期相关问题，用人单位应当注意以下要点： 首先，用人单位应当制定《岗位职责说明书》或类似文件，《岗位职责说明书》应当是书面的，通常包括以下要素：岗位名称、岗位定员、岗位编号、所属部门、直接上级、直接下级、横向联系、岗位职权和职责、应熟悉的相关制度和流程、岗位所需能力和素质要求、任职者的签名及日期，尽量避免一些在实际工作中形成的事实分工或口头分工等形式。在确定职责时应尽可能地细化、明确、周全，应考虑到责任和权利的匹配。应要求岗位员工阅读相关部分，并在阅读后予以签字，避免事后的推诿。对新招聘员工，应要求员工入职时签署签收。这样，在员工未能到岗位要求时，认定员工不符合录用条件可以给出明确的依据和理由。 其次，用人单位应当对考勤休假建立书面的规章制度，并对考勤情况应予以记录，对发现违反考勤休假规定的情形，要及时处理。没有明确的考勤制度，既不利于对员工日常管理，在发生劳动纠纷时，也难以有效举证。 第三，用人单位应建立健全试用期考核体系，科学而合理的对劳动者进行试用期考察，定期进行考核评定，并可要求员工签署确认书，以便及时固定证据，以免日后发生纷争时空口无凭。 现实中，很多企业在内部控制制度的设计和执行过程中，往往重内容、轻形式，忽视控制过程中的书面记录重要性，认为只要实施了控制活动就可以了，而不太关注控制过程是否留有证据。控制过程当中没有留下可审查的痕迹，会导致几个方面问题：一是很难保证内部控制真正执行到位，由于无法验证，控制活动是否执行只有当事人自己清楚，其次，不利于内部控制的监督和评价，对控制活动的监督和评价，所能依据的只能是客观证据，而不是控制执行人员的口头描述，如果没有证据支持，从内控监督人员或审计人员角度来说，就只能认定该项控制缺失；第三，不利于信息传递和沟通，如果没有留下书面记录，其他非直接当事人往往难以了解相关情况，比如人力资源管理中，没有详细的招聘过程记录、日常管理记录、员工档案情况，则很难对员工有全面了解；第四，不利于责任的清晰界定，甚至会带来很大的法律风险，在法律纠纷时，往往需要双方举证，如果企业缺乏相关书面记录，事后就无法有效对自身权利进行举证和主张，导致不利的仲裁或判决结果。 虽然司法追求的目标是实体正义，但实体正义本身并不可见，人们所能看到是司法过程是否遵循了正当程序，所以司法界有“没有程序正义，就没有司法公正”的说法，而对内部控制来说，也可以说“没有证据，就没有控制（no evidence, no control）”，对我国企业来说，应当改变内部控制重实质、轻形式的观念，在内部控制设计时，注意书面化制度建立和相关控制表单的运用；在内部控制执行过程中，加强培训和监督，促使控制活动过程留下“痕迹”，以保证内部控制得到真正有效执行。 对企业竞业限制的相关规定
企业是否可以随意延长试用期现如今，企业在招聘新员工之后为了更好的对员工的工作能力与工作态度进行考察，一般都与其约定了试用期。关于试用期的期限虽然我国《劳动合同法》有明确的约定，但是有些企业在试用期期间内随意的延长或缩短试用期，这就引发了大量的争议。那么企业在试用期内随便延长或者缩短试用期的做法是否符合法律呢？ 一、试用期的有关规定 《劳动合同法》对试用期的规定： 1、劳动合同期限3个月以上（包括3个月）不满1年的，试用期不得超过1个月，即可以约定1个月或者短于1个月的试用期； 2、劳动合同期限1年以上（包括1年）不满3年的，试用期不得超过2个月，既可以约定2个月或者短于2个月的试用期； 3、3年以上（包括3年）固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。即可以约定6个月或者短于6个月的试用期。 二、试用期可以随意变更？ 那么企业是否可以延长或者缩短试用期呢？根据我们法律的规定，企业根据实际情况延长或者缩短对员工的试用期是可以的。但是必须满足以下3个条件： 1、企业要与员工协商一致。对于试用期的延长和缩短，都是对双方之前签订的劳动合同条款的变更，因此必须经过双方协商一致。一般来说。员工对于“提前转正”都会欣然接受，不会有有异议。但是，关于试用期的延长，经常会引发争议和纠纷，需要明确的是，试用期可以在法律规定的范围内延长未经劳动者的同意，用人单位不能单方面随意延长试用期，否则，将承担不利的法律后果。 2、延长后的试用期不能超过上述《劳动合同法》规定的上限。即使是企业和员工协商一致同意延长试用期，延长后的总期限也必须在法律规定的最高上限内。如果超过了，即使双方协商一致也不能延长。 3、约定延长的时间必须是在试用期届满之前。企业与员工协商关于延长试用期，必须在之前约定的试用期届满之前作出，否则，试用期届满之后，企业不能延长试用期。 三、风险该如何规避？ 企业如何避免延长试用期所带来的风险？企业应当谨慎决定是否延长试用期，如果企业要在法定上限内延长试用期，企业的HR们应当注意，首先必须在之前约定的试用期届满之前与员工达成一致或征得员工的同意，同时，为了避免事后取证难的风险，建议用人单位务必采取书面形式征求劳动者的意见，劳动者同意的，让其签字确认。
企业用工的50个法律常识下面是HR工作中常会遇到的50个法律问题及解析，分享给童鞋们（仅供参考） 1、处分、解雇劳动者，往往劳动者拒绝签收该通知书而导致企业的处分、解雇行为被认定为无效或非法行为，那么企业在日常中该如何做，才避免案件败诉? 答：员工拒绝就处分签字的，可书面通知到其联系地址，保留邮政送达回执;可报工会经同意后在工厂范围内公示，并拍照记录。 2、劳动者欺诈应聘，事后被企业解雇，在仲裁期间，劳动者可能作出让企业措手不及的抗辩观点，企业该如何回应或者在日常中采取哪些防范策略?" 答：企业须保留员工基本信息登记表(入职应聘表格)，在该表格中注明如员工填写内容失实，公司有权解除劳动关系，让员工就此签字同意。保留员工作**据。 3、对于违纪违规的恶意问题员工，他们往往拒绝提交《检讨书》或否认违纪违规的事实，企业该如何创制、收集证据，才避免案件败诉而承担法律责任? 答：违规违纪员工，一则厂内批评教育，要求员工在处分单上签字确认，二则报工会处理或在宣传栏张贴公示，三则保留违规违纪证据，要有照片。 4、如何进行违纪员工的事实调查、证据固定，对于违纪员工，部门经理应注意哪些日常细节问题? 答：事实调查需要有证据支持，错误不断的员工，公司应给予书面处分单由员工签字确认或直接由员工本人提交《检讨书》，事实调查包括找员工同事及直接上司、员工本人了解情况，谈话记录由员工本人签字确认。 5、对于违纪员工，事发后什么时间处理，如何书写《违纪违规处分通知书》? 答：违纪员工，建议在违纪事实发生后一周内处理，但这个时间的要求完全可以在《企业奖惩制度》或《员工手册》中固定下来，以公司的规定为准。《违纪违规处分通知书》需要列明员工违纪事实经过，公司相关规章制度的规定，还可以加上工会意见等。最后交由员工本人签字确认后由HR保存在员工档案中。 6、怎样理解“严重违反用人单位的规章制度的”，如何在《惩罚条例》中详细明确违纪违规的“一般违反”、“较重违反”及“严重违反”? 答：“严重违反用人单位的规章制度的”首先是必须在公司的规章制度中明确规定严重违反公司规章制度的行为，其次规章制度的规定依据劳动法律的相关规定和公司的实际情况作出，工会讨论通过，员工公示和培训、签收后有效。《惩罚条例》中列明违纪的大小类别，“一般违反”、“较重违反”及“严重违反”的界定要符合法律规定和情理。如一个月内迟到累计达30分钟为“一般违反”，连续一个月每天迟到早退、不按公司考勤制度出勤的算“较重违反”，连续旷工达3天的算 “严重违反”。 7、直线部门经理擅自口头辞退员工，仲裁机构往往认定企业非法解雇员工，那么企业日常中该如何做，才避免案件败诉，避免直线经理越权处分员工? 答：在公司范围里，拥有录用和解雇员工权限的一定是人力资源部，其他任何部门不得擅自处理。公司需要辞退员工，一定交由人力资源部办理辞退手续。 8、劳动者不辞而别、无故旷工，却主张被企业口头解雇，往往得到仲裁机构的支持，那么企业日常中该如何做，才避免案件败诉? 答：保留员工旷工证据(考勤不得以电子档记录，缩短考勤签收周期，尽可能让员工每天签收自己的考勤)，达到严重违纪的，发通知至其通讯地址，规定什么时间后做自离处理，保留邮政送达回执。 9、怎样理解与界定“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”? 答：合法合理。首先是必须在公司的规章制度中明确规定严重违反公司规章制度的行为，其次规章制度的规定依据劳动法律的相关规定和公司的实际情况作出，工会讨论通过，员工公示和培训、签收后有效。员工因工作失误(本应做但未做，本应不做但做了)导致严重生产经营后果的未严重失职，与员工工作职责相匹配(保留员工签收的岗位说明书);营私舞弊则需要掌握员工在公司损失中获取个人私利的证据。 10、如何界定“重大损害”，“重大损害”是否必须体现为造成直接的经济损失? 答：重大损害在公司规章制度中规定，不一定为直接经济损失，可以为公司无形资产的损失，如品牌侵害等。 11、如何追究“严重失职、严重违纪违规”者的法律责任? 答：保留证据，除给予解除劳动关系的处罚外，可另行向法院起诉，要求员工承担赔偿责任。 12、采用“录音录象”方式创制、保留的证据，法院是否采信，企业内部OA系统或ERP系统上的资料能否作为证据使用? 答：录音录像的证据是可以采用的，但事先需要获得授权(貌似有相关法律规定)。公司内部电子系统资料无法作为证据。 13、企业没有与员工签订劳动合同也没有支付双倍工资，员工能否提出被迫解除并索赔经济补偿?对于双倍工资差额，能否追加25%、或100%的赔偿金?
答：不能提出被迫解除并索赔经济补偿，因为没有法律依据。双倍工资差额是惩罚性质的处罚，没有25%、100%的赔偿金。 14、未签劳动合同双倍工资的计算基数到底是基本工资还是工资总额，具体包括哪些工资结构项目? 答：双倍工资只是包括固定发放的工资，不包括提成和考核发放的奖金和绩效工资。 15、未签订劳动合同满1年，第2年开始是否仍需继续支付双倍工资? 答：未签合同超过1年视为双方已经签订无固定期限劳动合同，无需支付双倍工资。 16、补签或倒签劳动合同是否有效?是否仍需支付未签劳动合同的双倍工资?操作时要注意哪些技巧? 答：补签或倒签劳动合同是有效的。如果不能证明是补签或倒签的，无需支付双倍工资，操作时注意签约时间的书写。 17、企业是否需要与法人代表、董事长、专职股东签订劳动合同，不签有何风险? 答：法定代表人和董事长不需要签订合同，专职股东如果如果在公司担任职务需要签订劳动合同。 18、用人单位不使用劳动部门的合同范本自行拟定劳动合同文本是否有效?劳动合同未经劳动部门备案是否有效? 答：劳动部门提供的劳动合同范本，也是根据《劳动合同法》规定的必备拟定的，现行劳动法规，没有强制使用。因此，用人单位拟定的劳动合同文本只要包括《劳动合同法》规定的必备条款，且与法律规定不相抵触，就是有效的。 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章有效。《劳动合同法》没有规定劳动合同必须经劳动部门备案。 19、如果劳动者借故拖延或拒绝签订劳动合同的，用人单位如何应对? 答：用人单位可以固定劳动者借故拖延或拒绝签订合同的证据(有时间)，这样之后未签合同的风险由劳动者承担。 20、入职后第25天签订合同有无风险，什么时候为最佳时间，签署劳动合同? 答：一个月之内签订合同就可以，第25天签订没有风险，最好是快到1个月时签订。 21、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在尚未用工期间，用人单位解除劳动合同，是否需支付经济补偿? 答：不需要支付补偿金，但是如果因为公司单方无故违约给劳动者造成损失的，要赔偿。 22、单独签订试用期协议，到底有无效力，存在哪些风险?与新员工直接签订劳动合同，是否意味着在试用期间难以解雇新员工? 答：一、单独签订试用期协议，没有效力。《劳动合同法》第二十九条：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 二、与新员工直接签订劳动合同，在试用期间有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：《劳动合同法》第三十九条： 1)在试用期间被证明不符合录用条件的; 2)严重违反用人单位的规章制度的; 3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; 4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; 5)以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; 6)被依法追究刑事责任的。 23、企业高层决定延长新员工的试用期，有哪些风险?HR人员该如何办理相关手续，才能避免法律风险? 答：一、延长试用期的风险：违反《劳动合同法》第十九条规定，接受劳动行政部门批评并改正;已经履行的，以试用期满月工资为标准，按超过试用期期间向劳动者支付赔偿金。二、HR相关人员需要做的：首先要完善公司人力资源管理制度，有些难以在短时间内确认转正与否的岗位适当签订较长时间(三年及以上)的劳动合同，试用期控制在六个月以内;其次，完善新员工转正考核管理，及时跟踪新员工工作的胜任力及岗位符合性，提前与部门负责人确认转正与否;最后，告之高层违反试用期规定可能发生的风险，建议从岗位关键能力要求出发，重新考察新员工是否继续留用，如果留用办理转正手续，否则，办理辞退。 24、劳动者离职后再次入职，企业与其约定试用期，是否构成非法约定试用期? 答：构成非法约定。《劳动合同法》第十九条：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 25、试用期满后，辞退员工，到底要不要赔偿 ?试用期最后1天辞退员工，企业赔偿的概率非常高，企业该如何完善试用期的解雇流程，才避免案件败诉? 答：一、试用期满后辞退，如果单位无过错的，不用赔偿;如果员工无过错的，需要支付经济补偿金。二、完善新员工管理制度，首先在试用期开始时就应由上级领导负责新员工的工作安排、辅导、考核;其次应在试用期结束前半个月内，通过工作业绩及相关工作表现决定是否转正、辞退及延长试用，并反馈给HR部门，相关考核表格应有员工本人和部门领导的签字;最后HR相关负责人跟踪新员工的试用情况，并提前5天完成转正考核的审批流程。 26、企业设定员工试用期间的工作目标或任务，但是试用期未满就辞退员工，由此引起的争议60%都是企业败诉，企业该如何抗辩或日常中怎样规避风险? 答：这个问题上面的答复中有提到过。主要是工作目标考核没有量化，或没有真正做到客观评价，也没有员工签字认可的相关记录，出现纠纷时，企业没有凭据证明员工不符合岗位要求，所以会败诉。完善试用期考核流程。 27、试用期以“不胜任工作”为由解雇劳动者是否存在风险，该如何化解? 答：一般企业都会以这个为由解雇劳动者，存在风险。一是要完善日常考核，一定要有书面记录，并有员工签字认可;二是可以与员工友好协商，安抚员工情绪，最后由员工自己提出离职，避免风险。 28、“不符合岗位条件、不符合录用条件、不合格”到底怎样表述，才避免企业解雇员工时引发法律风险? 答：如何表述不是重点，关键是程序合法，考核专业客观，辅导及时，以人为本。 29、企业以“不符合岗位条件、不符合录用条件、不合格”解雇劳动者引发争议，企业该提供哪些证据，才确保立于不败之地? 答：提供岗位职责、任职要求、工作业绩证明、考核结果相关凭证，及培训辅导证明，切记，该让员工知晓的事，一定要有员工的签字，不防君子防小人。 30、《试用期辞退通知书》，如果表述不当，很可能成为劳动者主张非法解雇的有力反证，那么企业该如何书写，才确保解除劳动合同无任何风险? 答：客观评价，不带感情抨击，只从岗位出发进行工作评价。 31、试用期满，企业给员工加工资，很可能反过来被认定试用期不足额支付工资，企业该如何抗辩或日常中怎样做才避免败诉? 答：试用之前的录用通知书上明确试用期工资及转正工资，转正考核时上级写明表现优秀，特提高原定转正工资，并由员工本人签字。 补充一下，关键是新员工的录用、培训、考核、转正、辞退等一系列流程要根据企业的情况制订，一方面考虑企业的利益，更重要的是要从员工弱势群体出发，为员工着想，不要无故克扣、为难员工，尽量和谐。有句话说的好：没有不好的士兵，只有带不好兵的将军。还要关注企业管理层的管理能力，不能光“管”，更重要的是如何去“理”。 32、绩效目标不合法合理的，往往不能作为衡量劳动者是否“胜任工作”的依据，企业该怎样设定绩效目标，才能作为衡量标准? 答：绩效目标的设定应该符合SMART原则，Specific-具体的(有明确的任务和输出);Measurable-可衡量的(有清晰的衡量标准);Attainable-可达到的(通过个人努力，目标是可以达成的);Realistic-现实的(可以证明和观察的);Time-bound-有时间限制的(有明确的时间要求)。至于合法性，最主要是符合劳动法及劳动合同法等相关法律规定，在这儿不详说了，后面涉及到再说。 33、即使企业能证明劳动者“不胜任工作”，但是在之后的调岗调薪争议中还是被认定单方非法变更劳动合同，企业败诉，为什么?企业该如何规避? 答：企业败诉的主要原因是不胜任和变更劳动合同等行为均没有员工签字认可的书面证明材料，即使员工口头认可了，到了法院，企业也拿不出证据。要想规避，就要完善企业各项人力资源工作的流程，尤其是涉及到劳动合同变更、不胜任及调薪，一定要事先拿出不胜任的理由，并与员工就不胜任进行真诚的沟通，从帮助员工的角度出发，给员工机会以提高，并安排相应的导师进行辅导，让员工诚服，然后把相关谈话记录、协商调岗结果、调薪表一并让员工签字，然后再执行，而不是企业单方面的行为。 34、劳动者对绩效目标不确认，是否意味着该目标无效?如果必须经劳动者确认才生效，那么企业的日常管理将何去何从? 答：在制订绩效目标时，一定是上级主管和员工本人就年度/季度/月度的工作内容及岗位职责来共同沟通，最终再确定的，并且在相应的绩效目标表上进行签字确认。部门绩效目标制订的来源主要有三个方面：公司总的年度目标、部门工作所在的流程目标及部门的职责要求。个人目标来源于部门工作所在的流程目标、部门职责的要求及个人岗位职责的要求。 35、员工认同绩效考核结果，但是企业在“基于不胜任工作而调岗调薪、解雇辞退”的案件中还是败诉，那么企业该如何抗辩或日常中怎样做，才避免败诉? 答：首先要程序合法，按照《劳动合同法》第三十一条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应用采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。以上两条说明，如果变更劳动合同可以双方协商一致，但需书面形式，如果不能胜任工作，采取培训方式一定要有培训记录，采取调整工作岗位的，一定要有双方签字的书面协议，如果培训后仍不能胜任的，支付一个月工资或提前三十日通知，可以解除劳动合同。企业在执行过程中一定要注意：双方沟通、书面形式、培训辅导及调整工作岗位，注意调整工作岗位时就伴着调薪，就要有调薪表的双方签字认可文件。 36、企业根据绩效考核结果扣减员工绩效奖金，很多时候被认定非法克扣工资，企业该如何抗辩或日常中怎样做，才避免败诉? 答：首先要有明确的薪资制度、绩效管理制度，明确工资是由几部分构成的，绩效考核是如何规定的，这些制度一定要经过工会或职工代表大会参与制订，并进行公司内部公示、宣贯、培训，并且培训要有员工签字认可的书面证明。其次在实施绩效考核过程中，要按照公司合法的规定执行，考核结果要有上级领导和员工签字认可的书面考核表，根据考核结果按照公司绩效管理制度核算绩效奖金。切忌工资和奖金不分，混在一起。 37、企业通常根据经营需要而调整员工的岗位或地点，但是员工可提出被迫解除并索赔经济补偿，企业日常中该如何做，才避免案件败诉? 答：关于工作地点的，一般在劳动合同中最好不要明确写明XX市XX区XX号，尤其是有多个分子公司遍布全国各地的，要写宽泛一些，比如：北京、上海、天津或者写总公司及分子公司所在地。关于工作地点、岗位、薪酬这些敏感话题，应该在劳动合同中明确规定，公司会根据企业经营业务的需要及员工个人的特长、工作能力及身体状况，调整员工的工作地点、岗位、薪酬，以上调整原则上应由企业和员工协商一致。 38、劳动合同约定的岗位实际上发生变化，但没有办理相关手续，员工到新岗位一段时间后，却要求恢复到原岗位，往往成立，那么企业该如何抗辩? 答：这种情况的抗辩没有书面证明，企业一般会败诉。最好还是和员工协商，了解员工的想法，找到他的需求和企业需求重合的部分，处理此事。如果已经上升到法院，那就请证人(新岗位的同事、上级领导及当初与他沟通调整岗位的人)出庭，并拿出他在新岗位上工作过的相关证据，证明他同意去新岗位工作，并已有事实工作发生。 39、假设女员工固定月薪为3000元，浮动月薪为2000元，过去12个月的平均工资为4800元，怀孕期间究竟该按什么标准支付，公司希望按3000元，员工希望按5000元，仲裁结果可能是4800元;企业该如何控制用人成本? 答：想要说的是产假期间的生育津贴支付吧!怀孕期间如果正常上班，按正常出勤支付工资，浮动月薪按员工正常工作来处理;如果已经生育，按产假来计算生育津贴。 企业按照其缴费总基数的0.8%缴纳生育保险费。企业缴费总基数为本企业符合条件的职工缴费基数之和。职工缴费基数按照本人上一年月平均工资计算;低于上一年本市职工月平均工资60%的，按照上一年本市职工月平均工资的60%计算;高于上一年本市职工月平均工资3倍以上的，按照上一年本市职工月平均工资的3倍计算;本人上一年月平均工资无法确定的，按照上一年本市职工月平均工资计算。仲裁结果应该是4800元。控制用人成本有很多方面：如果在职女员工怀孕，要正确对待女员工的生育权力，做好工作方面的安排，比如把一些工作尽量分到部门内其他员工处，符合上生育保险的人，生育津贴应该由社保基金支付，企业应该如实为员工缴纳生育保险，为企业节省成本;不符合上生育保险的人，产假期间的工资应由企业支付，产假期间应该只支付基本工资，浮动工资应该是绩效工资，没有工作就没有绩效，当然绩效工资也不予以发放，为企业节省成本。 40、女职工休产假完毕后，往往原岗位已经有其他同事负责，女职工往往不接受新岗位，为此发生劳动争议，企业该如何做，才确保更大的胜诉机会? 答：一是与员工协商解除劳动合同;二是之前应该想到女员工产假休完回来上班的问题，要么部门内部把工作进行分担，要么从其他部门借调，能不招新人的尽量不招新人。如果发生楼主说的劳动争议，建议尽量采用协商的方式，企业最好真诚接受调解，为员工多考虑一些，员工也不会为难企业。 41、竞业限制协议应该在什么时候签署，比较利于企业?内容条款要注意哪些细节，才能控制法律风险? 答：竞业限制协议最好在员工离职时签署，不是每个岗位都需要签订，要根据岗位在企业的关键性、掌握的关键信息、技术等因素决定是否与员工签署竞业限制协议。《劳动合同法》第二十三条、二十四条和九十条都有相关的规定，大家可以仔细看看。需要注意：竞业限制可以约定违约金;竞业限制期限内用人单位必须按月给予劳动者经济补偿;违约金未有最高额限制，企业根据自身情况可以与员工约定;竞业限制的人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员;竞业限制期限不得超过二年。 42、个别恶意劳动者白天工作效率低下，下班前申请加班，或者正常下班后在公司内逗留，离职后追讨逗留时间内的加班费;企业该如何规避相关风险? 答：这是管理者的问题，员工的工作安排及业绩考核应该由上级领导负责，HR应该第一时间把员工加班的情况告之该员工的上级领导，以避免恶意加班。另外，加班要有明确的审批流程，逗留时间长并不能确定为加班，一定要有上级领导的签字同意，并上报人力资源部后方可按加班执行国家相关规定。还可以申请不定时/综合工时制来避免企业加班费带来的风险。 43、未经企业安排，劳动者自行加班，离职后追讨加班费，企业该如何应对或日常中该怎样做，才确保不用支付加班工资或确保胜诉机会更大? 答：定期修订企业考勤管理规定，发现问题及时调整，并进行全员培训，培训要有员工签字确认。加强加班审批流程，一切以书面为准，提前审批生效，否则不予生效。加强管理人员的管理能力，使之能合理安排员工在正常工作时间的工作内容，并对能力欠缺的人进行有效的培训和辅导，关注员工“德”在工作及生活中的表现，倡导宣传公司企业文化，正向激励员工，避免劳动纠纷。 44、高温津贴是属于工资还是属于福利，企业未按规定支付高温津贴有什么风险? 答：高温津贴应该属于福利。最早的关于高温下作业可参照的法规是1960年7月1日颁布的《防暑降温措施暂行办法》，而此办法中并未强调如果不给高温津贴有什么风险，只说明各地区、各单位可根据本办法的精神制订实施细则，也没有处罚规定。但是各地均根据各地方的温度每年都会制订当年的高温津贴标准，劳动保障部门提醒：高温下工作中暑算工伤，治疗期间有工资。建议企业、工会能够体恤员工，在企业能够负担的情况下，让员工享受此项福利。 45、绩效目标不合法合理的，往往不能作为衡量劳动者是否“胜任工作”的依据，企业该怎样设定绩效目标，才能作为衡量标准? 答：1)绩效指标需与员工的工作内容相关2)量化为佳;3)考核者与被考核者双方约定并存档;4)须有日常工作数据记录。 46、即使企业能证明劳动者“不胜任工作”，但是在之后的调岗调薪争议中还是被认定单方非法变更劳动合同，企业败诉，为什么?企业该如何规避? 答：劳动合同法规定，员工不胜任工作岗位，在经过培训后仍然不胜任的，用人单位可以解除劳动合同。 不过，很多单位都不太愿意用这一条，而是“人性化”地进行调岗。当然，调岗就涉及到了薪资的调整问题，很多时候就出现了问题。因为薪资和岗位是劳动合同法中独立的两个合同条款，并不是强制关联的。 47：那么在调岗后调薪工作的实现，可以从以下几方面着手? 答：1)公司透明公开的薪资体系，并经过职代会表决通过或工代会通报过，如果有集体合同作为佐证则最佳;2)双方调岗协议书中明确，调岗后将按照新岗位的薪资体系进行定薪;3)企业也需要人性化一点，调薪可以循序渐进、逐步降薪，或者调整后薪资至少不低于同岗位的最低薪酬以及该岗位薪酬范围的底限; 48、劳动者对绩效目标不确认，是否意味着该目标无效?如果必须经劳动者确认才生效，那么企业的日常管理将何去何从? 答：理论上讲绩效目标需要考核者与被考核者双方共同约定，但确实很多时候存在员工不确认的情形。 从HR的角度讲，可以利用两种途径想想办法：1)员工入职教育过程中，明确员工所在岗位的JD、绩效目标;员工对培训记录签名确认。这个对新入职员工比较有效，但是对于绩效目标容易改变的很多岗位来说，不太合适; 2)召开部门会议，以会议的形式宣读每个岗位的绩效考核指标，并经员工讨论并提意见。如果没有意见，做好会议签到及会议纪要，并发送给相关人员;当然，这种强制性的确认工作，已经与绩效管理的初衷背道而驰…… 49、企业根据绩效考核结果扣减员工绩效奖金，很多时候被认定非法克扣工资，企业该如何抗辩或日常中怎样做，才避免败诉? 答：1)员工签订的劳动合同中不应包含奖金部分;2)完善绩效考核制度，明确绩效考核等级的分布比例及奖金发放原则。 50、企业通常根据经营需要而调整员工的岗位或地点，但是员工可提出被迫解除并索赔经济补偿，企业日常中该如何做，才避免案件败诉? 答：工作岗位、工作地点也是属于劳动合同中必备的几个条款之一，原则上发生变化，也属于变更劳动合同的范畴。 目前的企业实施较多的一种方法，就是将岗位和地点写得比较宽泛。如，工作岗位就是：‘管理人员’;工作地点就是：‘本市’等形式。然而，如果在合同约定的范畴内进行调整员工工作岗位和工作地点对于员工来讲有一定困难，即使在合同内进行了宽泛的描述，也是属于调整工作岗位和地点的一种，因为这个属于不合理。 合同期内“下列条未”的约定无效！！如果劳动者遭遇霸王条款，用人单位以此来约束劳动者，或者劳动者触犯霸王条款引发劳动争议，劳动者可拿起法律武器，依法主张劳动合同中的霸王条款无效，劳动者的合法主张将会得到法律的支持。 劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 所以，只要签订了劳动合同，就一定要绝对遵守吗？ 订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。《劳动合同法》规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，或者用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，以及违反法律、行政法规强制性规定的，都属于无效劳动合同。 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。而在劳动合同中强行设置的霸王条款，基本上都属于无效条款。如果劳动者遭遇霸王条款，用人单位以此来约束劳动者，或者劳动者触犯霸王条款引发劳动争议，劳动者可拿起法律武器，依法主张劳动合同中的霸王条款无效，劳动者的合法主张将会得到法律的支持。 合同期内“不得结婚、不得生育”的约定有效吗？ 《劳动合同法》规定，违反法律的规定无效，《劳动法》第18条也规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。该约定违反了《婚姻法》的规定，所以是无效的，对合同双方均没有约束力。 单位与职工约定“业绩不好合同就终止”，该约定有效吗？ 根据《劳动合同法》规定，必须在符合法律规定的条件下，劳动合同才可以终止，而不可以由双方自由约定劳动合同终止的条件。该约定无效。 合同中约定"工伤自理"条款是否有效？ 发生工伤的由劳动者自己承担责任，用人单位概不负责；或者约定不为劳动者缴纳社会保险费等内容。尽管在劳动合同订立时劳动者表示同意，但这种劳动合同条款由于违反了《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等法律、法规的规定，因此属于无效条款。 公司多久不发工资才算拖欠工资？ 中国人最看重的就是春节，大家一年在外辛苦赚钱，就是想过年的时候拿着工资给父母孩子买点好的开开心心的一家人坐在一起过个好年。可谁曾想，无良老板拖欠工资呢。 根据劳动法规定： 1、非全日制用工即临时工（小时工）每个工资支付周期不得超过15天，具体支付时间由双方协商确定，没有按时支付的即为拖欠。 2、全日制用工的，工资每月用货币支付一次。具体每月支付时间由用人单位在规章制度中规定，没有按时支付的即为拖欠。 这里需要注意：有些用人单位确有无法克服的实际困难，例如生产经营困难、发生重大意外事件等，所以才延期支付工资，而用人单位事先征得本单位工会同意或劳动者本人同意的，延迟支付工资，不属于拖欠工资的范畴。 《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 劳动者提供虚假学历，用人单位能否解除劳动合同？学历证书某种程度上代表着个人受教育程度和学术水平，是某些用人单位招聘员工的条件之一。多数情况下，高学历意味着高薪酬，这也直接导致了部分劳动者通过提供虚假学历从而获得好工作的情况发生。当此情况发生之后，用人单位能否以劳动者提供虚假学历为由解除劳动合同呢？ 课题组于中国裁判文书网上查阅了大量此类诉求的判决书，总结判决书中法院的观点，当劳动者提供虚假学历，法官并不会一律的简单判定劳动合同无效，具体的判断标准除了劳动合同约定、公司规章制度规定之外，还有个人能力、工作岗位性质以及实际情况等等因素。 一、是否能解除劳动合同需要根据具体情况具体分析 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第二十六条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效。 根据这一条规定，劳动合同无效的前提条件有三个，一是劳动者采取了欺诈、胁迫或者乘人之危的手段，二是用人单位聘用劳动者是违背了真实意思，三是两者之间存在因果关系，即用人单位违背了真实意思是因为劳动者采取了欺诈、胁迫或乘人之危的行为。 据此，课题组将实践情况分为三种： 第一种，用人单位所招聘的工作岗位并没有学历要求，劳动者为了让自己显得有竞争力，提供虚假学历。 一般来说，这种情况下用人单位招人并不是看重劳动者的学历，而是看重劳动者的能力、经验、人脉或者其他因素。比如对于销售行业来说，学历并不重要，重要的能力、口才、人脉以及思维，即使某些行业例如艺术设计行业，虽然对学历比较看重，但不排除很多企业会因为个人设计风格以及以往工作经验而忽视学历要求。 劳动者提供虚假简历，的确是采取了欺诈的行为，但是用人单位聘用劳动者并不看重学历，也即用人单位在与劳动者签订劳动合同是其真实意思表示。这种情况下的学历不是劳动者与用人单位建立劳动合同的必备条款或决定性因素。只要劳动合同内容符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定条件，且用人单位与劳动者协商一致，并经双方签字或盖章，该劳动合同即具备法律效力，用人单位不能解除劳动合同。 第二种，用人单位在招聘信息里明确了对学历的要求。 这种情况下，用人单位聘用劳动者的原因之一是劳动者拥有其所要求的学历和专业，如果劳动者没有其所提供的虚假学历，则用人单位完全不会考虑聘用劳动者，此时，劳动者的欺诈行为与用人单位的聘用行为有因果关系。 另外，劳动合同、任职承诺书以及公司的规章制度中也会明确如果劳动者提供虚假的学历证书或者有其他不诚信的行为，则用人单位有权解除劳动合同。 故，此种情况下，根据《劳动合同法》第二十六条以及第三十八条的规定及劳动合同、任职承诺书以及公司的规章制度的相关规定，用人单位是可以劳动解除合同的。 第三种，用人单位在招聘录用劳动者时虽然对学历有要求，但当用人单位发现了这一情况之后不及时解除劳动合同，并继续履行劳动合同或者续签劳动合同，则日后用人单位不能以学历造假解除劳动合同。 用人单位对学历设置准入资格的目的在于保证劳动者工作能力，当用人单位在知晓劳动者学历造假后仍继续予以聘用，即从侧面表现出用人单位对于劳动者工作能力的认可，也代表着用人单位以行为表示不予追究劳动者提供虚假学历的行为。故用人单位不能再随意解除劳动合同。 由上面分析可知，劳动者提供虚假简历，用人单位不能随意解除劳动合同，需要根据具体情况具体分析。另外，需要提醒用人单位的是根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款的规定，用人单位如果认为劳动合同无效，要求解除劳动的，在劳动者同意的情况下，可以直接解除劳动合同，但是如果劳动者认为劳动合同有效，用人单位则不能单方解除劳动合同，而是要由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 虽然劳动合同无效，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 二、对用人单位和劳动者的建议 1.对用人单位的建议 用人单位需要做的是完善人力资源管理制度，提前做好法律风险防范，并严格用人审查制度。 用人单位聘用机制完善是杜绝此类事情发生的关键，在招聘过程中，严格按照公司制度规范，确保选聘的人员不存在虚假学历的情况。 如果用人单位招聘的岗位对学历有特殊要求，则需要在招聘信息里明确注明学历要求，并注意留存劳动者的电子简历。另外，劳动者面试的时候可以另行要求劳动者填写一份纸质的简历。注意，在劳动合同以及公司的规章制度中写明劳动者学历或者其提供的其他资料造假用人单位都可以解除劳动合同。不要忘了，让劳动者填写一份入职承诺书。 在做好这些的同时，用人单位还应尽到用人审查义务。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。用人单位是否审查以及如何审查不能成为劳动者自身履行法定义务的抗辩理由，但是如果劳动者提供的存在明显虚假痕迹的文凭都未尽到足够的审查和辨别义务，则有可能被法院认定聘用劳动者是属于用人单位的真实意思表示，从而认定劳动合同有效。 根据《劳动合同法》第二十一条“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”以及第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；”的规定，建议用人单位在劳动合同和公司的规章制度中写明：“如果劳动者存在学历造假等行为，则劳动者不符合本单位录用条件，本单位有权利解除合同”。这样的话，如果用人单位在试用期内发现了相关情况，可以向劳动者说明理由之后，直接解除劳动合同。 2.对劳动者的建议 劳动关系建立的基础就是劳动者与用人单位均应诚实守信地告知对方自身真实情况，保证对方享有充分的知情权。 《劳动合同法》第三条第一款规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 诚信乃立人之本，做人之基。以虚假简历获得的工作迟早会被发现，到时候可能会面临被解除劳动合同的境况。即使用人单位不解除劳动合同，也很难再委以重任。 这些扣工资的行为都是违法的很多公司都会利用自己的地位和权利制定一系列的违规扣工资的制度。但这些制度真的合法吗？实际上，大多数公司规定的扣工资、罚款等制度都是违法的。 今天就为你介绍几种扣工资的违法行为看看自己的权益是否已被侵害还全然不知！ 1、请假扣3倍工资违法 劳动者如果请事假，则工资的计算公式为： (21.75天-请假天数)×日工资 例如： 假设甲每月的工资为2175元，则日工资为2175÷21.75=100元，假若10月份甲请事假4天，则10月份甲实际工作了17.75天。因此10月份的工资是17.75×100=1775元。 2、孕期女职工产检扣工资违法 《女职工劳动保护规定》第六条规定，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。《<女职工劳动保护规定>问题解答》中就产前检查曾进一步解释为，女职工产前检查应按出勤对待，不能按病假、事假、旷工处理；对在生产第一线的女职工，要相应地减少生产定额，以保证产前检查时间。 3、用人单位为捐赠强扣工资违法 根据《公益事业捐赠法》第4条的规定，职工有权自行决定捐款的数额，是否捐款以及如何捐款都必须出于职工的自愿，任何用人单位都不得强行扣除职工的工资；根据《劳动法》第九十一条的规定，克扣劳动者工资的，由劳动行政部门责令用人单位支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。 4、员工辞职，单位扣工资违法 《劳动法》第50条规定： 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《劳动合同法》第37条规定： 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 有下列情形之一的，可以随时解除劳动合同： ① 在试用期内应提前三日通知单位； ② 用人单位以暴力、威胁或者限制人身自由的手段强迫劳动的； ③ 未按劳动合同约定支付劳动报酬或保障劳动条件的； ④ 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 5、上班迟到单位扣工资合法吗？ 上班迟到是很多人都会经历过的事，那么迟到可以扣工资吗？迟到工资是否合法呢？ 劳动者肆意迟到等行为应属于违反劳动纪律，用人单位应当有权在规章制度或企业奖惩制度中，对此类行为进行一定的处罚，以实现双方的权利义务平等。 1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》第十一条、第十二条规定了企业的罚款权，这是我国劳动法律关系中对企业职工罚款的直接法律渊源。然而，《企业职工奖惩条例》已经在2008年1月15日废止。也就是说，2008年1月15日以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定在规章制度中设立罚款条款了。 可现实中很多用人单位仍然在规章制度中赋予自己对员工罚款的权利，且这种做法还被一些法律理论和实践所接受。 理由有二： 首先，法律既要维护劳动者的合法权益，又要考虑保障企业和雇主进行正常、有效的劳动管理和企业管理，维护企业和雇主的合法权益。法律对维护职工合法权益和提高企业管理效益二者都要兼顾； 其次，劳动者肆意迟到等行为应属于违反劳动纪律，用人单位应当有权在规章制度或企业奖惩制度中，对此类行为进行一定的处罚，以实现双方的权利义务平等。 但是， 因劳动者的原因造成公司损失可扣除工资。 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%；若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 用人单位在订立劳动合同环节的11个法律风险及应对措施《劳动合同法》给用人单位的人力资源管理带来了一场全新的革命，如何全面理解和有效运用《劳动合同法》，完善劳动合同具体条款设计，防范和控制劳动用工法律风险，有效避免劳动争议的发生，已经成为用人单位人力资源管理工作中的重中之重。实践中，用人单位在与劳动者订立劳动合同的环节中，往往草率仓促订立劳动合同，留下了许多漏洞，也为用人单位劳动人事管理留下了隐患，增加了劳动用工法律风险。那么，如何在劳动合同订立的环节中防范风险于未然呢?笔者认为用人单位应重点关注劳动合同订立环节中的以下常见问题。 一、劳动者入职审查问题 实践中，用人单位往往不注重对劳动者入职审查环节，使入职审查只流于形式，给用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》 第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的 劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿 责任。 【风险分析】 1.如不严格进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效或者部分无效; 2.工资损失风险：如果劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬; 3.招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，用人单位存在承担连带赔偿责任的风险。 【应对措施】 1.用人单位在招用劳动者时，应要求其提供与前单位解除或终止劳动合同的证明，并保留原件。如尚未解除或终止劳动合同的，要求其出具原单位同意该员工兼职的书面证明; 2.认真核实劳动者的个人资料的真实性，例如学历证明、资格证明、从业经历、身份证件等相关资料，避免入职审查流于形式。用人单位应要求劳动者承诺其未承担竞业限制义务，保留劳动者承诺的纸质文件，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 二、用人单位建立职工名册问题 《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。2008年9月18日起实施的《劳动合同法实施条例》第八条规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。第三十三条规定，用人单位违反劳动合同法有 关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。《劳动合同法》虽然规定了用人单位 应当建立职工名册备查，但是并未规定“职工名册”应该具备的具体内容，《劳动合同法实施条例》充实了职工名册应该具备的具体内容，使用人单位建立职工名册 在实践中具有可操作性，同时该条例规定了如果用人单位没有依法建立职工名册的法律责任，最高可以处以2万元的罚款，使用人单位在劳动人事管理中增加了风 险。 【风险分析】 《劳动合同法实施条例》规定用人单位没有依法建立职工名册，最高可以处以2万元的罚款，增加了企业未建立职工名册时承担法律责任的风险。 【应对措施】 1. 用人单位已经与劳动者建立劳动关系但未订立劳动合同的，用人单位也应当按要求建立职工名册备查; 2.用人单位应该依法建立职工名册，职工名册应该包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容; 3.用人单位建立职工名册可以由劳动者在核实名册内容后签字确认，并由用人单位保留劳动者签字确认的书面证据; 4.职工名册应由用人单位人力资源管理部门存档留存备查。 三、知情权问题 劳动合同的订立是劳动合同双方经过相互选择，确定劳动合同的当事人，并就劳动合同的条款进行充分协商，达成一致，从而明确双方的权利、义务、责任的法律行 为。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时，能够对对方有一个比较全面的了解，避免和减少今后劳动争议的发生，当事人在缔约的过程中均应享有知情权。《劳 动合同法》中进一步明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权，即该法第八条规定，用人单位招聘劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工 作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况，用人单位应主动将上述情况如实向劳动者说明，劳动者是否提出知悉的要求，不影 响用人单位的告知义务。 【风险分析】 1.《劳动合同法》虽未直接规定用人单位未履行告知义务的法律后果，但是并不等于没有法律拘束。依据《劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈、胁迫的手段 或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。用人单位和劳动者未履行告知义务，故意告知对方当事人虚 假的情况，或者故意隐瞒真实情况的，诱使对方当事人作出错误的意思表示而订立的劳动合同，为无效的劳动合同; 2.工资损失的风险：劳动合同被确认无效后，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬; 3.增加赔偿责任风险：劳动合同被依法确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应承担赔偿责任。 【应对措施】 1.知情权的范围仅限于与劳动者订立劳动合同有关的信息，用人单位的商业秘密不属于知情权的范围; 2.用人单位的告知义务是主动的，即不管劳动者是否提出要求，用人单位都应该如实告知，并保证信息的真实性; 3.用人单位应保留已经履行相关告知义务的书面证据，避免法律风险; 4.用人单位在行使知情权时应避免侵犯劳动者的隐私权; 5.用人单位可以在入职登记表、劳动合同中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等相关情况，并由劳动者签名确认，由用人单位保留相关纸质文件; 6.用人单位还可以要求劳动者作出声明：如本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿，并由用人单位保留声明原件。 四、用人单位已经与劳动者建立劳动关系但未订立劳动合同的相关问题 《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同， 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第五条规定自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位 订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。《劳动合同法实施条例》第六条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 【风险分析】 1.工资成本的增加：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资; 2.无固定期限劳动合同的成立：《劳动合同法实施条例》第七条规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同; 3.劳动合同终止以后，劳动者仍继续留在用人单位继续工作，如果用人单位没有及时与劳动者订立劳动合同，也存在支付两倍工资及成立无固定期限合同的风险; 4.用人单位没有及时履行补订书面劳动合同的风险。劳动合同法实施条例明确了用人单位向劳动者支付两倍工资时间的起算和截止日期。用人单位向劳动者支付两倍工资的截止日期应以补订书面劳动合同前一日为准，为减少工资支出的成本，用人单位应及时履行补订书面劳动合同的义务。 【应对措施】 1.对现在尚未签订书面劳动合同的劳动者应尽快补签劳动合同，对劳动合同已经终止，劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当及时在一个月内订立劳动合同; 2.用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，如果不能够在建立劳动关系同时订立书面劳动时，法律给予一个月的宽限期。用人单位需在一个月的时间内与劳动者订立书面劳动合同，一个月的宽限期是法律赋予用人单位的期限，在宽限期用人单位可以不支付二倍工资; 3.用人单位应建立先签订劳动合同再用工的劳动人事管理方式，最迟必须在一个月的宽限期内与劳动者订立劳动合同。尤其是劳务派遣制用工，更要及时提醒劳务派遣单位与派遣人员签订或按时续订劳动合同; 4.自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬; 5.劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位终止劳动关系的选择权。用人 单位应正确行使与劳动者终止劳动关系的选择权，并具有证据意识，保留其已经书面通知劳动者签订合同，而劳动者不签订书面劳动合同的书面证明，在书面通知送 达劳动者时应当由劳动者签收，并保留劳动者签收证据或其它可以证明已经向劳动者送达书面通知的证据; 6.《劳动合同法实施条例》规定了用人单位在没有与劳动者签订劳动合同时的补订劳动合同的义务。在“视为已订立无固定期限劳动合同” 的情况下用人单位仍负有立即补订书面劳动合同的义务。并以补订劳动合同的前一日作为确定劳动者每月支付二倍的工资的截止日期。所以用人单位应及时履行补订 劳动合同的义务，并保留相关补订劳动合同的证据。如果出现劳动者不同意补订劳动合同的情况时，用人单位也应该正确行使与劳动者终止劳动关系的选择权，在与 劳动者补充签订书面劳动合同的书面通知送达到劳动者时应由劳动者签字，并保留劳动者签收证据或其它可以证明已经向劳动者送达书面通知的证据。 五、劳动合同的必备与约定条款问题 劳动合同法规 定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同 期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳 动合同除了在法律规定上述必备条款以外，劳动合同还可以有约定条款，它是指法律不作强制性规定，由用人单位和劳动者在劳动合同中任意约定的条款，缺少约定 条款并不影响合同的效力。用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 【风险分析】 1.劳动合同条款约定不明给用人单位造成不确定的风险; 2.赔偿责任的风险：用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任; 3.约定条款无效的风险：《劳动合同法实施条例》第十三条规定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。如果约定，该约定终止条款无效; 4.劳动合同中违反法律法规的强制性规定出现的无效条款给用人单位造成的风险。 【应对措施】 1.用人单位应当按照劳动合同法的要求制作符合本单位实际情况的劳动合同文本。为了避免因劳动合同制作瑕疵带来的法律风险，可以直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本，或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善; 2.合理运用约定条款保护用人单位利益。除了劳动合同规定的必备条款以外，用人单位可以与劳动者约定一些试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款、补充保险和福利待遇条款;约定规章制度已经向劳动者公示的条款;约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款;可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，即“岗变薪变”条款; 3.劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的条件的规定，明确劳动合同终止为法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。所以用人单位不能在法定的劳动合同法第四十四条规定的终止情形外再约定劳动合同终止条件; 4.劳动合同必备条款虽然取消了违反劳动合同的责任条款，但并不代表违反劳动合同就可以不承担法律责任。劳动者在违反劳动合同法规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密义务及竞业限制，给用人单位造成损失的，劳动者应承担赔偿责任。 六、试用期相关问题 劳动合同中的试用期,一般是指在劳动合同期限之内,劳资双方为互相了解和考察约定的一段时间。它不是劳动合同的必备条款,属于劳资双方协商确定的条款,是 合同中约定自治的内容。试用期条款是劳动合同约定内容。《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合 同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。《劳动合同法》第39条规定,劳动者 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:在试用期内被证明不符合录用条件的;试用期内用人单位和劳动者有以下的权利义务: 用人单位在试用期内解除劳动合同,要证明劳动者不符合用人单位的录用条件,如果证明不了,用人单位在试用期内也不能解除劳动合同。 劳动合同法取消了劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同权力,增加了劳动者在试用期提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同的义务。 【风险分析】 1.在试用期内被证明不符合录用条件用人单位可以解除劳动合同，但是实践中用人单位往往并没有公布招聘职位的录用条件也并没有让劳动者充分知悉录用条件， 在试用期内缺乏相应的考核记录，所以在试用期与劳动者解除劳动合同时，没有明确的标准，在诉讼中不能举证，承担败诉的风险; 2.用人单位以口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会使用人单位处于被动地位而导致败诉的风险; 3.试用期忽视劳动者权利的风险：试用期内劳动者有权依法享受医疗期的待遇，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。试用期内劳动者有权依法 享受婚假、丧假、产假等权利。有些用人单位要求劳动者在试用期内不能请婚假、产假等，这实际上侵害了劳动者的权利。试用期内劳动者有权享受劳动保护和职业 危害防护等权利。在试用期内用人单位应该为劳动者缴纳社会保险，如果用人单位没有为劳动者缴纳社会保险，用人单位将承担缴纳滞纳金的风险; 4.违法约定试用期用人单位支付赔偿金的风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工 资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期、用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的均为违法约定试用期情形，将承担支付赔偿金的风险; 5.试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险：劳动合同法第四十八规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位 应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿 金;用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止; 6.“人财两空”风险：根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解 除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须赔偿用人单位支付的培训费用， 即使劳动合同中有约定，该约定也无效。 【应对措施】 1.录用条件应具体化、公示化，并细化岗位说明书。在进行人才招聘之前，要根据招聘岗位说明书的要求，确定招聘职位的录用条件并向招聘者公布，并将公布的 录用条件予以保存。用人单位的录用条件，应该让劳动者充分知悉，并且用人单位应制作录用条件表，并由劳动者阅读并签字确认; 2.用人单位应该对试用期内的员工随时按录用条件进行考核，并制作试用期工作计划表、试用期工作记录表、试用期月度总结、个人总结表等试用期考核依据; 3.在发现员工不符合录用条件或不能胜任工作时，要及时取得能证明员工不符合录用条件的证据，该证据最好是纸质证据; 4.试用期的期限设计应该在遵守法律的情况下，适当合理灵活运用。权衡利弊，选择合适的合同期限，合同中避免违法约定试用期。 合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时(不到三年)，试用期不得超过二个月，一天之差， 试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。劳动合同中试用期的期限应当计入劳动合同的期限,即劳动合同的期限包含 了试用期期限，并且单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限; 5.《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》规定的劳动者在试用期的工资标准产生歧义的条款进行了明确，确定用人单位与劳动者约定的试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准; 6.慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期; 7.试用期内解除劳动合同应遵循相关的程序规定，用人单位在试用期内单方解除劳动合同应当事先将解除劳动合同理由通知工会。并向劳动者说明理由，“说明理 由”建议用人单位采用书面形式并且要求劳动者签收。最后用人单位应该制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证 明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续; 8.用人单位也要注意不能侵犯劳动者在试用期内的权利，试用期包括在劳动合同期限内，试用期内用人单位也应该为劳动者缴纳社会保险; 9.用人单位也需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳 动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人 单位可以解除劳动合同。 七、无固定期限劳动合同相关问题 《劳动合同法实施条例》第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。实践中存在一种误解，认为这里的“连续工作满十年”也应当从2008年1月1日开始计算连续10年。劳动合同法实施条例规定“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算，且包括劳动合同法施行前的工作年限，消除了实践中的误解。《劳动合同法实施条例》第十条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。实践中有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的 订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，《劳动合同法实施条例》规定了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到 新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，使用人单位不能再以此种方式规避与劳动者签订无固定期限劳动合同。但 是，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 《劳动合同法实施条例》第十一条规定除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。当劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时，如果劳动者向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，不得拒绝，双方应当在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上订立无固定期限劳动合同。实践中有些用人单位在劳动者提出签订无固定期限劳动合同要求时，用人单位并不拒绝，但是，用人单位提出对工作岗位、劳动报酬等进行调整条件，比如降职降薪，让劳动者无法接受，放弃签订无固定期限劳动合同。劳动合同法实施条例明确了用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，合同内容应当遵循公平、诚实信用的原则确定，这样，如果用人单位在新订合同中调整劳动者工作岗位、降低劳动者劳动报酬，显然违背了该原则，用人单位行为将可能被确认为无效行为，以充分的保护劳动者的合法权益。 【风险分析】 1.在劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期 限合同订立之日开始每月支付两倍工资，用人单位可能会面临工资成本增加的风险，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同; 2.劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临工资成本增加的风险。 【应对措施】 1.当劳动者在与用人单位口头或签订纸质的固定期限劳动合同后，时隔一段时间后又要求从固定期限订立之日开始每月支付两倍工资情况时，合同签订前用人单位 应当增强证据意识，实践中建议用人单位以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同 的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工资成本增加的风险; 2.灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书等相关书面文件，保留劳动者意向证据; 3.灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”; 4.灵活利用跨08年1月1日的合同不计入两次的次数的规定，来合理安排劳动合同管理工作。 八、违约金问题 劳动合同中的违约金条款，应当是属于劳动合同当事人双方约定自治的内容之一，实践中用人单位往往通过违约金条款的约定来约束劳动者，限制人员的流动。《劳动合同法》明确了可以设立违约金法定只有劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议的规定两种情形。 【风险分析】 违法约定违约金条款约定无效风险，劳动合同法规定违约金的约定只有法定的两种情形，用人单位与劳动者约定法定违约金情形以外的违约金条款无效，不受法律保护。 【应对措施】 1.用人单位只能在劳动者违法服务期约定和违反竞业限制协议规定时与劳动者约定违约金条款，其他方面用人单位不能再与劳动者约定违约金条款; 2.培训费用应以实际为员工专项技术培训所支出的费用来约定违约金数额，普通、必要的职业培训与专项技术培训支出不能约定违约金数额; 3.违约金的具体数额应当合理，违约金数额不得超过公司实际支出的培训费用，公司要求员工支付的违约金的，亦不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用; 4.用人单位因竞业限制原因，约定劳动者需承担违约金，也应付出相应对价，在约定违约金的同时，应同时约定在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿; 5.用人单位应当在法定期限内主张权利，在违反违约金条款的约定时，用人单位应当依法在60内及时主张权利，要求员工承担违约责任，否则超过申诉期间法律将不予保护。 九、培训与服务期问题 职业培训是提高劳动者素质的重要手段，《劳动法》第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实 际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”根据上述规定，单位对员工进行的安全卫生培训、技术工种的上岗前培训以 及提高员工岗位素质的培训是用人单位应尽的义务。根据我国现行的有关政策法规， 只有以下三个条件同时满足时，劳动者才需赔偿用人单位为其支付的培训费：(1)用人单位给员工提供了除安全卫生教育、岗前或转岗等义务性培训以外的培训; (2)用人单位必须有其为劳动者参加培训出资的货币支付凭证;一般来说，这个凭证应当是具有培训资格的培训单位(或学校)出具的，而不是本单位自己开具 的;(3)劳动者在服务期内有违约解除劳动合同的事实。 《劳动合同法》第二十二条规定，用人单 位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约 金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但是劳动合同法没有规定培训费的具体构成，《劳动合同法实施条例》第十六条规定明确了培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，这样，实践中培训就具有很强的操作性，这里需注意培训费用里面不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。 【风险分析】 1.按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件，如果用人单位与劳动者做了相关服务期约定将得不到法律支持; 2.劳动者在服务期内有违约解除劳动合同的事实，由于用人单位没有保留支付培训费用的相关票据，而产生人财两空的风险。 【应对措施】 1.在《培训协议》中，用人单位与劳动者要依法约定违约金。用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的 培训费用。劳动者违约时，其所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位在操作中应注意，《劳动合同法》第二十二条中所指的培 训是专业技术培训，一般包括对员工实施的专业知识和职业技能培训，不包括用人单位对劳动者进行必要的职业培训和岗前培训; 2.《劳动合同法实施条例》第十六条规定劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。所以用人单位应保留支付培训费用的相关票据，否则可能人财两空; 3.服务期的年限：劳动合同法未对服务期的年限做出具体规定。服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时应体现公平合理的原则，不得滥用权利。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬; 4.《劳动合同法实施条例》第十七条规定劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第 二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。所以用人单位与劳动者签订的劳动合同期满而约定的服务期 尚未到期的，劳动合同应续延至服务期满。劳动合同期限届满，用人单位要求劳动者继续履行剩余服务期的，则双方应当续订劳动合同，或者将原劳动合同期限变更 为与服务期限一致。如劳动者不愿意续订劳动合同或变更劳动合同的，应当向用人单位承担违约责任，但违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用; 十、竞业限制相关问题 竞业限制，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工通过竞业限制协议约定，员工在离职后一定期限内，不得自己生产与原单位有竞 争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位任职，用人单位将给予员工一定的经济补偿。我国现行法律规 定一方面要保护企业的商业秘密，另一方面，也要保护劳动者包括各种人才的自主择业权利。如何才能较好地平衡这对关系，做到既能保护企业的商业秘密，又能兼 顾到人才流动的合理性，签订竞业限制协议是目前用人单位广泛采取的做法之一。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相 关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期 限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【风险分析】 1.竞业禁止限制期限约定超过两年的，属于违法约定，存在约定无效的风险; 2.用人单位往往忽视签订竞业限制协议后对劳动者支付相应对价，不支付任何费用，起不到竞业限制的真正作用; 3.签订竞业限制协议损害劳动者相关权利的风险。 【应对措施】 1.制作完善周密的竞业限制协议，保护用人单位的利益; 2.竞业限制协议是用人单位与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的劳动者签订的，对于签订对象的合理性，应依员工职位的高低以及有无接触商业秘密的机会，作出不同的认定。对劳动者离职后的竞业限制也应有合理的限制，以免影响劳动者以后的就业机会; 3.竞业限制的范围应与员工在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩大至其他行业领域，实践中应当权衡是否不当地剥夺了员工的就业权利; 4.竞业限制协议限制了劳动者的自由择业及获得劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应给予劳动者一定的补偿费; 5.竞业限制的期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间和员工掌握该商业秘密的程度、技术水平的高低。对于不同类型和性质的商业秘密，其竞业限制期限可以不同，但不能超过法律规定的最长期限两年; 6.合理约定竞业限制补偿金和违约金标准，在竞业限制协议中最好明确约定有关违约责任。比如，当事人可事先约定违约金的数额幅度，可以预先约定损害赔偿额 的计算方法，同时也可以设定免责条款和免除将来可能发生的责任，法律责任的事先约定可以避免竞业限制协议违约后确定损害赔偿额的困难，有利于合同纠纷的解 决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。 十一、无效劳动合同问题 劳动合同法第二十六条规定劳动合同无效或者部分无效的几种情形： (1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;比如劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效; (2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;如劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，此约定因排除劳动者权利无效; (3)违反法律、行政法规强制性规定的。与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效。 【风险分析】 1.用工成本的增加风险：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定; 2.赔偿责任风险：由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 【应对措施】 1.用人单位应根据法律规定、遵循合法、平等自愿、协商一致原则与劳动者签订合法有效的劳动合同，避免签订无效的劳动合同，避免承担赔偿责任的风险; 2.用人单位应当保留已经向劳动者如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的纸质文件。保留订立劳动合同环节中的相关纸质证据，避免承担败诉风险。 个别用人单位以前粗放化的管理模式已成为企业用工成本提升的最大原因，精细化管理模式势在必行。《劳动合同法》 要求用人单位从劳动合同的订立、履行、变更直至解除、终止都采用书面化管理，精细化管理模式，否则用人单位将面临巨大用工风险。笔者认为，用人单位应在劳 动合同管理环节重新构造一个全新的精细化管理模式，细化劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止各个环节中劳动人事管理工作，以适用劳动合同法的要求，降低用工风险。 企业不缴社保，可能赔到破产！导读 企业不给员工缴纳社保，不仅要背上法律责任还要赔款。有些企业为了减少经营成本通过各种方式拖延、逃避缴纳社会保险费用。作为HR或企业主，如果你的企业有以下行为，千万要注意了，有可能会背负巨额罚款和赔偿，弄不好还会赔到破产！ 1、企业内部规定员工试用期满后再办理相关的社会保险。 2、企业内部要求员工工作满一年后才能参加社会保险。 3、企业通过不与员工签订劳动合同，逃避为员工办理社会保险。 4、企业与员工私下签订协议，约定由企业将应当用于缴纳社会保险的费用直接支付给员工。 5、约定单位支付给员工的工资中包括企业应当承担的保险费用。 6、用人单位给员工购买商业保险代替缴纳社会保险。 7、员工出具书面放弃声明，即让员工签写不缴纳社会保险是员工自愿行为。 8、双方约定用人单位以高的劳动报酬代替社会保险，社会保险由员工个人承担且风险自负。 重大提醒 因缴纳社会保险费用是企业与员工共同的法定义务，不能通过企业内部规定或双方协议约定免除任何一方应承担的法定义务，所以不论企业内部有何规定或企业与员工之间存在何约定，都因违反法律的强制性规定而无效 下面一起来看看企业不缴社保会面临哪些法律风险？ 一、行政处罚！高额罚款+加收滞纳金+媒体曝光 （1）用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 （2）用人单位不得要求职工承担滞纳金。 （3）针对拒不清缴欠费、情节严重的企业，社会保险费征收机构将通过报刊、广播、电视、网络等各种媒体进行公告，由社会各界共同监督。 二、用工风险！经济补偿+医疗费+工伤赔偿 企业未依法为员工缴纳社会保险费用，员工有权随时单方解除劳动合同，并要求企业向其支付经济补偿，如企业拒绝支付经济补偿，员工有权请求劳动行政部门责令支付，逾期不支付的，企业还应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向员工加付赔偿金。 三、法律风险！账户查封甚至被拍卖 企业未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，逾期仍未缴纳或者补足的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。 企业账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该企业提供担保，签订延期缴费协议。企业未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。 "专项培训与服务期"的法律区分越来越快的人才流动速率，让企业成本猛增。而为拴住员工，很多单位打起了“服务期约定”的主意，企图用岗前培训、一般性培训混淆视听，威逼利诱劳动者签署服务期和竞业限制。法务小编特别提醒：一定要分清必要职业培训和专项培训的区别，切勿轻易约定服务期！今天推送的内容，就是有关专项培训与服务期的那些事儿，希望对朋友们有所帮助。 1、专项培训与服务期的定义和关系： 服务期是指由用人单位提供专项培训而与劳动者约定的必须提供劳动的期间。 专业技术培训则是处于企业自身生产经营需要，为了提高自身生产效率而对部分岗位或特殊岗位人员就其某项技能而提供的专业性、技术性培训。此类培训往往所费不斐，员工参加培训期间脱产或半脱产学习。 专业技术培训是服务期约定的基础和必备条件(服务期作为法律专有名词，其中包含专项培训内容)。 服务期约定的前提： ⑴.用人单位提供专项培训费用的。该笔费用应当是有凭证的培训费用，培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 ⑵.对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后干这个活，这个培训就是专业技术培训。 ⑶.培训的形式可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。 专项培训可以约定服务期的原因：用人单位对于参加专项培训的员工付出了比之普通员工更大的用工成本，劳动者参与专项培训后其劳动能力得到提升，该种劳动能力与劳动者不可剥离，使劳动者获益，劳动者也许增设相应义务(服务期)用以回报用人单位的成本付出。 2、约定服务期后，劳动者违约的处理及如何计算违约金? 劳动合同法规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 请看案例： 我毕业后应聘在一家外资商业银行工作。因业务需要，我被送往香港进行为期三个月的专业培训，培训费用大约在5万元。培训回来后，该银行与我约定从现在开始我至少在该银行服务10年，一旦提前辞职，就要赔付20万元的违约金。四年后，我发现一个更好的工作机会，于是想考虑跳槽，我想问一下，当初合同约定的10年的服务期是不是太长啦?我提前六年走就要交公司20万元的违约金吗? 答：《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”所以该银行为您提供专业培训，与您约定服务期是可以的。但服务期不等于“卖身契”，虽然法律对服务期的长短没有限制，但实践中，一般根据用人单位出资的多少、培训的重要程度由用人单位与劳动者协商确定服务期，一般出资越多，约定的服务期越长。像您这种情况，用人单位仅支付5万元培训费，却约定了10年的服务期，显然约定的期限过长，不具合理性，您可以要求裁判机关根据公平正义原则酌情调整。 同时对于违反服务期的违约金数额不是随意约定的。根据《劳动合同法》第22条的规定，银行与您约定的违约金总额不得超过培训费5万元，并根据已服务期限逐年递减，您只需支付5÷10×6=3万元违约金即可。 劳动者不支付违约金的例外。《劳动合同法实施条例》规定，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，劳动者可以不支付违约金。 3、特别注意事项： ⑴服务期与劳动合同期限的关系问题 服务期是劳动者与用人单位对于工作期限的特殊约定，优先适用于一般约定的劳动合同期限。如劳动合同期满而服务期未到，则劳动合同终止日期自动续延至服务期满之日。双方如另有约定则从其约定。 ⑵用人单位约定服务期的时间问题 实践中，很多企业是这样约定服务期的：经双方协商一致，约定服务期为三年，服务期自劳动合同期满之日起算。 而这样的约定会导致一种情况，即在专业技术培训结束到劳动合同期满之间，双方并没有约定服务期，存在一段“真空期”。 假设劳动者在这段“真空期”内辞职，那么用人单位可能无权主张违约金。理由很简单，因辞职不在服务期内，自然谈不上违反服务期约定，故用人单位可能无权主张违约金。 为避免上述情况的出现，建议用人单位在约定服务期时，应当约定自专业技术培训结束之日起起算服务期。 ⑶职业培训与专项培训的混淆问题 企业常会对准备录用或刚刚招用的员工进行岗前培训，为其正式上岗工作提供必要的准备;对在职人员定期开展培训教育，指导、考核其业务技能。部分企业通过开办企业大学自企业内部选拔人才……以上职业培训的形式，其目的往往在于提高员工自身素养或劳动熟练程度，利用工歇或休息时间对企业全部或大部分员工开展，内容多为思想政治、职业道德、管理知识、技术业务、操作技能(《企业职工培训规定》)等方面。因此，企业对员工的培训应当是具有专业性的，对员工进行常规的新人入职培训和简单的上岗技能培训是不能约定服务期的。 请看一则案例： 2014年3月，徐某入职济南某专营店工作，当月被派往总公司进行为期20天的内部培训，培训内容主要为专营产品一般知识及营销技巧。培训前，专营店与徐某签订了一份培训协议，约定服务期为3年，徐某如违反服务期约定需支付违约金6000元。今年初，徐某打算另谋高就，提出解除劳动合同。专营店认为徐某违反了服务期约定，要求徐某支付违约金6000元。在徐某不予理会的情况下，专营店扣发了徐某去年12月份的工资和部分产品销售提成，共计6000元。徐某遂向当地劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认有关服务期约定无效，专营店立即返还去年12月份的工资和部分产品销售提成6000元。 案例解析： 仲裁委经审理认为，《劳动合同法》第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”提供专项培训费用、进行专业技术培训，是约定服务期的先决条件。本案中，徐某接受的培训并非专项技术培训，只是公司的内部培训，培训内容仅限于专营产品一般知识及营销技巧，专营店也未提供专项培训费用。专营店无权与徐某约定服务期，专营店与徐某签订的培训协议约定当属无效，徐某无需支付违约金。 最终，仲裁委支持了徐某的主张。 附法条： 《劳动合同法》第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 《劳动合同法实施条例》第16条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 第17条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。 第26条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 《劳动合同法》第38条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 企业不缴社保，可能赔到破产导读 企业不给员工缴纳社保，不仅要背上法律责任还要赔款。有些企业为了减少经营成本通过各种方式拖延、逃避缴纳社会保险费用。作为HR或企业主，如果你的企业有以下行为，千万要注意了，有可能会背负巨额罚款和赔偿，弄不好还会赔到破产！ 1、企业内部规定员工试用期满后再办理相关的社会保险。 2、企业内部要求员工工作满一年后才能参加社会保险。 3、企业通过不与员工签订劳动合同，逃避为员工办理社会保险。 4、企业与员工私下签订协议，约定由企业将应当用于缴纳社会保险的费用直接支付给员工。 5、约定单位支付给员工的工资中包括企业应当承担的保险费用。 6、用人单位给员工购买商业保险代替缴纳社会保险。 7、员工出具书面放弃声明，即让员工签写不缴纳社会保险是员工自愿行为。 8、双方约定用人单位以高的劳动报酬代替社会保险，社会保险由员工个人承担且风险自负。 重大提醒 因缴纳社会保险费用是企业与员工共同的法定义务，不能通过企业内部规定或双方协议约定免除任何一方应承担的法定义务，所以不论企业内部有何规定或企业与员工之间存在何约定，都因违反法律的强制性规定而无效 下面一起来看看企业不缴社保会面临哪些法律风险？ 一、行政处罚！高额罚款+加收滞纳金+媒体曝光 （1）用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 （2）用人单位不得要求职工承担滞纳金。 （3）针对拒不清缴欠费、情节严重的企业，社会保险费征收机构将通过报刊、广播、电视、网络等各种媒体进行公告，由社会各界共同监督。 二、用工风险！经济补偿+医疗费+工伤赔偿 企业未依法为员工缴纳社会保险费用，员工有权随时单方解除劳动合同，并要求企业向其支付经济补偿，如企业拒绝支付经济补偿，员工有权请求劳动行政部门责令支付，逾期不支付的，企业还应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向员工加付赔偿金。 三、法律风险！账户查封甚至被拍卖 企业未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，逾期仍未缴纳或者补足的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。 企业账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该企业提供担保，签订延期缴费协议。企业未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。 竞业限制协议常见漏洞我们提示的是一些容易出错或容易漏掉约定的协议漏洞，至于常见的基础协议内容、太简单的，不是我们讨论的范围。另外，我们需声明的是，这些约定不一定必然有效，甚至并不属于劳动类法律的范畴，但我们认为，这些约定，很可能会获得裁判机构的认可，如此则权利义务的边界会更加清楚。 相应漏洞如下： 错误1、未约定劳动者违反了竞业限制，需退还经济补偿金。导致经济补偿金的退还诉请不被支持。 虽然在司法实践中，对于员工违反了竞业限制协议的情况下，能否退还经济补偿金并无统一的标准，但如有约定，则退还的可能性大大增强。 案例：冯望林与杭州边锋网络技术有限公司一案【杭州市中级人民法院，(2010)浙杭知终字第86号】“由于冯望林在2009年4月10日成为了杭州趣玩数码科技有限公司的股东，已经违反了相关竞业限制的约定。根据《保密、竞业限制和知识产权归属协议》、《承诺书》的约定，冯望林应退还边锋公司已支付的补偿费并支付违约金。” 错误2、所有员工都签订竞业限制协议，但却不懂得约定生效要件，给用人单位带来巨额经济补偿金的风险。 很多用人单位为了省事，或是担心以后离职时员工不肯签订竞业限制的协议，所以会在入职时即签订了竞业限制的相关协议。在这种情形下，如果用人单位未在离职前通知解除竞业限制的协议，则最低需支付三个月的经济补偿，但实践中用人单位往往会忘记这样做。为此，我们建议，可以在协议中约定，竞业限制协议是否生效，应以用人单位在离职前的通知为要件。如此，则可掌握主动权，也避免因为工作的疏忽而导致需支付经济补偿金。 错误3、关于劳动合同的提前解除或终止，竞业限制是否需履行，没有明确约定。 竞业限制提前解除或终止，竞业限制是否需继续履行，本无太多争议，但对于用人单位违法解除或终止的情形下，竞业限制是否需继续履行，则存在较大的争议。但我们认为，不管何种情形，其中包括了用人单位的解除或终止即便认定为违法，竞业限制协议也有效的约定，则被支持的可能性就会较大。尤其是在劳动争议的裁判期间，因定性未明，所以对于双方而言，都需要慎重考虑是否需遵守约定，所以该约定有一定的意义。 关于违法解除，竞业限制是否需继续履行的问题，观点大致如下： (一)竞业限制无需继续履行： 首先，用人单位违法解除或终止劳动关系，使得劳动者的另行择业存在不可预见性，如竞业限制继续履行，则会使得劳动者更加被动，此显然不合理，更不符合劳动合同法保护劳动者的立法宗旨。 其次，基于用人单位的违法在先，所以从公平合理的角度而言，也不应要求员工需遵守约定; 再次，这样可促使用人单位出于商业秘密保护的需求，而更加谨慎的合法用工，促进用工和谐。 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十七条就明确规定，企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的，该员工可以解除竞业限制协议。 (二)竞业限制需续续履行： 首先，竞业限制对于劳动合同，具有相对的独立性，用人单位违法解除或终止劳动关系，不必然导致竞业限制协议无效; 其次，用人单位违法解除或终止劳动关系时，另有相应的救济途径，常见权利中包括了可获得的经济赔偿金，已可对于违法终止或解除劳动关系的损失作了充分的补偿，此时员工继续履行竞业限制协议，并不存在显失公平的或对劳动者保护弱化的问题。 错误4、对于一些需保密的劳务派遣工没有签订竞业限制协议。 我们广州市就明确规定，劳务派遣用工中，可以签订竞业限制协议。不过在实践中，应是用工单位与劳动者签订而非用人单位与劳动者签订才有意义，因为实践中，劳动者可能连用人单位在何处都不知道，更不用说商业秘密了。广州的规定如下： 广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述(2015年)第4条规定“劳务派遣用工中涉及违反服务期、保密义务、竞业限制违约金、以及违反保密义务、竞业限制赔偿责任类争议，如何处理?被派遣劳动者作为申请人申请劳动仲裁，如劳动者与劳务派遣单位签订相关协议，而用工单位对该争议存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带责任;如劳动者与用工单位签订相关协议，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。劳务派遣单位或用工单位作为申请人申请劳动仲裁，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款的规定，用工单位和劳务派遣单位均应作为当事人。审理该类案件时，应根据案实际情况，确定劳动者是否需要承担法律责任。” 错误5、对于违约金的约定不够明确，单位举证困难。 比如约定“违约金的标准是甲方离职前十二个月所有薪酬(包括奖金、津贴等)的百分之多少”，初看好象很好，工资增加了违约金也随之增加，但其实不然： (一)有些单位的工资组成较为复杂，总数是多少，哪些是薪酬，哪些不是?举证、确认比较麻烦; (二)劳动争议中，往往伴随着离职的经济补偿金或赔偿金的争议，涉此类争议中，企业对于离职前12个月的平均工资，则需要往少里面算，但涉及到竞业限制的违约金，却又要把工资往多里算，怎么办? 错误6、特殊类型—股权转让中，未约定出让方不得经营与原公司同类业务。事实上，如有约定，对于受让方是非常好的保护方式。 案例：刘凡清、杨明与上海峰渡水净化工程有限公司股权转让纠纷一案【上海市第二中级人民法院，(2014)沪二中民四(商)终字第567号】“该协议中关于杨明及其领导或关联企业不得生产经营同类技术和产品等内容，既非《公司法》所规定的公司特定主体基于忠实义务，在职期间所应当承担竞业限制义务的范畴，亦非《劳动合同法》所规定的特定劳动者，在解除或终止劳动合同后，所应当承担的竞业限制义务。该条款内容应当理解为缔约双方在系争股份转让协议中，就杨明将其名下全部股份转让给刘凡清后，即杨明与刘凡清之间共同投资经营凡清公司的合同关系终止后，杨明所应当承担的后合同义务的约定。杨明理应按照该约定内容，遵循诚实信用原则，履行不得生产经营同类技术和产品等义务。原审判决认定杨明实施了违约行为，其理应按约承担相应赔偿责任。关于杨明所应当承担后合同义务的期限问题。本院认为，应当基于当事人的合意及公平原则进行认定。本案系争股份转让协议缔约双方，在系争协议中并未明确约定具体期限。原审两次庭审及二审庭审中，杨明就此陈述并不一致。原审判决结合本案事实，兼顾对有序市场体系和公平竞争机制的维护，参照相关法律认定该期限为二年，并无不当。原审判决根据杨明在该期间内所实施的违约行为，遵循公平原则和诚实信用原则，将违约金酌情调整为150万元，亦属公平合理，两上诉人分别就此所持异议，均不能成立。” 另外，在职期间的竞业限制、业务外包人员及退休人员的竞业限制、竞业限制的地域范围等也是容易忽视的内容。 如何制定合法的企业规章制度俗话说：“国有国法，家有家规”，一家企业想要发展壮大，离不开对企业内部自身的管理，而企业规章制度就好比是企业内部的“法律”，企业的所有职工都必须遵循。因此，制定一份完善有效的规章制度，既是企业实现规范化管理和经营发展的重要方式和依据，也是保障劳动者合法权益的法定义务。要使企业规章制度合法有效，总的来说包括两方面的内容，即内容合法和程序合法。 内容合法合理 合法 规章制度内容的合法性，就是其内容要符合《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的法律法规规定，不能与法律法规相冲突，如果发生冲突，则冲突的部分是无效的。但是到这里你也许会问，如果相关的法律法规对其没有相关的规定怎么办？这时企业就可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则制定其相应的规章制度了。 合理 在实践中，很多企业不是没有规章制度，而是有很全的规章制度，对于企业经营管理涉及的方方面面均有规定，但是真正需要靠规章制度解决劳动争议和纠纷的时候，却发现规章制度根本不管用。原因就在于企业的规章制度虽然很多又很全面，但是不具有实际操作性，缺乏明确的适用标准，这就导致面临实际问题时成了一纸空文。因此，企业的管理者在制定规章制度时要保障其内容合理具有可操作性。 程序合法 一部合法的企业规章制度，光是其内容合法是远远不够的，规章制度还需通过合法的程序才能正式生效，才能起到约束企业内部所有员工的作用。那么怎样才能做到程序合法呢？ 立项 企业的管理人员对企业现状进行分析、预测,提出哪些制度需要确立、哪些制度需要修改和变更,并对提出的制度进行审查,以确认是否有制定的必要性,还可邀请专业人士参与,以提供技术支持和操作指导。 起草 进行制度内容的具体撰写,要确保制度的内容不会违反国家的相关法律、法规,并要结合企业自身的现实需要,还要考虑实际操作性和员工的接受程度。 讨论 应将撰写好的规章制度交由有关部门以及职工代表大会或者全体职工讨论。企业规章制度的制定一定要注意与工会或者职工代表平等协商,让职工充分反映和表达自己的意见。最后根据各方的讨论意见对制度作必要的修改和调整。 公示 根据法律规定,只有经过公示的制度才能作为企业管理、处罚的法律依据,否则在职工不知情的情况下,企业是不能以此作为执行标准的。因此，公示阶段为企业规章制度生效的必要条件。那什么才算是经过了公示过的程序呢？小编建议以下几种方法进行公示。 ① 将其规章制度做成员工手册并发放给员工并要求员工签领确认； ② 定期向员工进行规章制度的培训，并将培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到记录下来； ③ 通过劳动合同的约定，第一时间让新来的员工了解规章制度的内容； ④ 传阅法让所有员工了解企业规章制度并保留员工签名； ⑤ 入职登记表声明条款并保存有员工签名的登记表； ⑥ 意见征询的方法征询所有员工对规章制度的意见并保留员工意见的签名和书面资料 以上这六种方法是实务中，公示企业规章制度最为常见的方法。当然，企业应该尽量避免网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。如果劳动者与企业发生纠纷，劳动者很有可能会以没见到，不知道为由，拒绝承认规章制度的生效。 |
