合同律师：合同管理合规

问题一：合同有哪些形式？

《民法典》第四百六十四条规定："合同是民事主体之 间设立、变更、终止民事法律关系的协议。"一份文件是否 是合同，不取决于文件的名称，而是取决于文件的内容是否 为“民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”。 因此，中小微初创企业加强合同管理，不仅要重视名为"合 同"的文件，也要重视不叫"合同"但内容却符合合同要求的法 律文件，如意向协议、会议纪要、框架协议。

《民法典》第四百六十九条规定："当事人订立合同， 可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。"合同的形式 包括书面合同、口头合同以及其他形式的合同。书面合同除 了常见的合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表 现所载内容的形式外，以电子数据交换、电子邮件等方式能 够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文， 也视为书面形式。

合同不限于合同书，但合同书往往发挥着证据作用。中 小微初创企业在经营活动中，如没有以书面形式签订合同，

应保存并固定在签订履行合同过程中形成的证据特别是书 面证据(如借条、发票、车票、收银条、协议、传真、电子 邮件、保函等)，作为遇到合同纠纷时的重要武器。

问题二：如何进行合同法律风险管理？

选择正确的合同主体。企业如果选择了不合适的合作伙 伴或不妥当的合作主体，而对方在合同范围内做了违法违规 的事，企业可能要承担连带赔偿责任。因此，中小微初创企 业在签约前，应对签约对象进行资质和信誉等方面的调查， 用以衡量对方的履约能力和风险发生后的赔偿能力。一方面 应对签约主体资格进行严格审查，尤其是其自然人可否代表 法人进行签约等情况，要明确其是否具有代理权限、是否具 有完备的代理手续等；另一方面要审查合同相对方的资信情 况、是否具有履约能力，可以通过国家企业信用信息公示系

(http://www.gsxt.gov.cn/index.html)、中国裁判文书 (https://wenshu.couft.gov.cn/)、中国执行信息公开网 http://zxgk.couft.gov.cn/)、 天 眼 查

https://www.tianyancha.com/ ) 及 企查查 (ttps://www.ccc.com/) APP等多种方式，对企业的注册 资料、经营状况、涉诉情况等进行全面掌握，必要时委托中 介机构进行尽职调查。签订合同之后，也应注意合同签约主 体是否存在变更情况。

撰写正确的合同文本。一些中小微初创企业缺乏订立合

同的经验，喜欢从互联网下载合同文本直接使用，该行为存 在较大风险。订立合同应咨询企业法务人员的专业意见，如 使用合同模板也应选择几份综合比较，并根据自己企业的实 际情况对合同文本进行审查与修改，不能轻易直接使用从网 络下载的合同文本。

重视合同履行的风险管理。合同履行的本质主要是对各 种合同义务的妥当履行。《民法典》第五百零九条规定："当 事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚 信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、 保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、 污染环境和破坏生态。"合同履行应当遵守全面履行及诚实 信用原则，避免出现迟延履行、不适当履行等情况造成违约。 合同履行时要注意保留相关的证明资料，如得到对方确认的 完整的书面往来文件。例如企业是提供实物产品给合作方， 应让对方接货人员签收送货单并加盖公司公章，已作为本方 履约证据。如因对方未按合同内容履约而起诉对方时，不能 仅仅梳理对方的违约行为，也要梳理本方是否存在违约行为 并综合评判，以防在发起违约诉讼后，对方提起反诉或以我 方的违约行为进行抗辩。

及时正确的合同风险救济。在相对方出现履行不当时， 应当注意运用不安抗辩权、先履行抗辩权、同时履行抗辩权 等合法的途径避免自身权益受损，条件允许的情况下可以通 过变更合同条款的方式继续履行合同。《民法典》在总结司 法实践经验的基础上，增加规定了情势变更制度，第五百三 十三条规定："合同成立后，合同的基础条件发生了当事人 在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继 续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当 事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事 人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。"该 规定不再将不可抗力排除在情势变更事由之外，且明确了再 交涉义务，新规定对于理解和处理当前受疫情影响之下的合 同履行困难问题，具有指导意义，鼓励企业还是应以协商变 更等方式尽量继续履行合同，维护交易稳定，实在到了合同 目的无法实现时，再考虑解除。另一方面，对方出现根本违 约情况时，也要果断运用合同解除等方式及时止损，并要求 对方承担违约责任。合同约定的违约金条款通常会得到法院 的支持，但我国的违约金是以补偿金为主，如果违约金过分 高于损失，对方当事人可以请求法院适当降低违约金。对于 合同解除，还要注意在没有法定及约定解除权行使期限的情 况下，《民法典》第五百六十四条增加规定了解除权行使一 年的除斥期间，并且对于通知解除及相应的诉讼救济进行了 明确规定，如确有相关情形时，要注意及时行使权利。

问题三：如何撰写合规的合同？

(1)撰写合同正文的一般要求

应将合同内容分成若干主题，便于内容的安排、理解与 使用。各主题之间应条理清晰，分割合理，如义务与责任的 区分、价款与付款节点的关系、甲方义务与乙方义务的关系。 注意合同履行中的时间顺序或先后顺序，履行顺序决定履行 抗辩权是否成立、违约责任是否成立。

（2）注意合同内容合法性

合同内容应遵循法律、行政法规中的强制性、效力性规 定，否则可能导致合同无效。《民法典》第一百四十四条、 第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及相 关司法解释构成了合同无效规则体系。第一百四十四条规 定："无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。"第一百 四十六条规定："行为人与相对人以虚假的意思表示实施的 民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为 的效力，依照有关法律规定处理。"第一百五十三条规定："违 反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是, 该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序 良俗的民事法律行为无效。"第一百五十四条规定："行为人 与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无 效。。

（3）合同内容设计

合同内容应围绕合同条款的功能展开，即锁定交易主体 （谁与谁）、锁定交易客体（做什么）、锁定交易方式（怎

么做）、锁定问题处理（意外处理）。合同标的条款，应明 确标的与标的额，标的必须是具有可履行性，是存在的；合 同价格条款，应注意金额是否正确、计算方式是否正确、大 小写是否正确；合同质量条款，应明确是否需要约定质量条 款，约定是否清晰，是否需要参照某些标准，由谁负责审查, 以及验收文件如何签署；合同保密条款，应明确是否有约定 需要，核实保密范围以及约定违反的后果；合同违约条款， 合同中应存在违约条款，原则上遵照"有多少合同义务就有 多少违约责任"，约定违约条款应注意合理合法；争议解决 条款，争议解决可选择仲裁委员会或人民法院，但只能选择 其中一种，同时要明确具体的争议解决机构，且勿如同"任 何一方都有权向人民法院提起诉讼或仲裁委员会申请仲裁" 这样模棱两可。

问题四：合同签字应注意哪些细节？

签字并加盖公章。企业的法定代表人，持有有效委托证 明文件的委托代理人，以及直接相关的职务负责人都可以在 合同上签字。从事前预防风险考虑，应尽量促使职务代理人 转化为委托代理人。如果是代理人签署合同，除了签署本人 姓名，还应注明被代理人姓名。公司法定代表人对外代表公 司，其在合同上签字的行为代表公司的意思表示，并不要求 再加盖公司公章而使合同成立。《民法典》第四百九十条规 定："当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、

盖章或者按指印时合同成立。"因此，有权主体的签字或加 盖公司公章均可单独使合同生效，无需同时具备签字和盖 章o但从风险管理考虑，建议法人代表或授权代理人的签字 和公司印章尽量都不要缺少。

使用本人习惯的签字方式。当签名真伪发生争议时，司 法鉴定会将有争议的合同签名与其他地方的签名进行对照。 因此，需要在法律文件上签字的，最好按照同时期惯常的书 写方式书写姓名，不要刻意书写正楷等字体；如习惯使用草 书签名，可先采用打印或正楷书写姓名，再正常签字。

签署真名、全名。自然人签名时，应当签署其真名（现 用名、法定姓名），并应签署全名。法律并未禁止当事人签 名时使用简称，也未禁止使用曾用名、艺名、笔名、化名、 小名或绰号以及画押、画圈等代签名，但这些签名方式可能 增加发生争议时的举证难度。

签名应写明签署时间。签约时间可能影响合同成立、生 效及法律适用、权利义务等。因此，签约时间应写明具体日 期，即注明具体年月日。如涉及多人签字，最好统一签章时 间；若签章时间不同，应以最后签章时间作为合同成立时间。

签署栏前后不要预留太多空白。建议在合同正文结束位 之后，签署栏之前的位置写明"以下为合同签署栏"或"以下无 正文"，避免他人变造协议。合同签字盖章前，应检查合同 内容是否被篡改、添加、变造等，如有异常要立即提出异议。

重要的合同签字盖章应当面完成。

问题五：什么是电子合同？

虽然《民法典》并没有对电子合同进行明确的解释，但 可以根据《电子签名法》第二条规定："本法所称数据电文, 是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者 储存的信息。"根据《电子合同在线订立流程规范》(GB/ 36298-2018)所述，电子合同的定义是平等主体的自然人、 法人、其他组织之间以数据电文为载体，并利用电子通信手 段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

综上所述，电子合同在具体内容上与传统合同并无不 同，只是在缔约的方式上"无纸化"，借用了网络平台、电子 邮件等形式，甚至于"双十一""双十二"等网购中，消费者下 的每一个订单实际上都是电子合同。

问题六：怎么判断电子合同成立？

《民法典》第四百九一条第二款规定：“当事人一方 通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约 条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成 立，但是当事人另有约定的除外。”

合同的订立需要经过要约与承诺两个步骤，其中承诺生 效意味着合同成立。以网络购物活动为例，网购信息的发布 者通过互联网向不特定的多数人发出了要约信息，信息的获 取者以提交订单，确认购买的方式给予承诺。基于电商平台 的特殊性，订单一经提交就已经进入到要约人的支配范围， 此时合同已经成立。

既然订单提交合同已经成立，那么买家的付款行为如何 认定呢？大部分电商平台订单提交与付款是同时进行的，即 购买者不完成付款不会形成有效的订单。但也存在不同步的 情况，此时购买者不付款的行为并不影响合同的成立，但为 了保障合同的顺利履行以及其他购买人的合法权益，多数电 商平台在这种情况下会赋予卖方合同的任意解除权，《民法 典》第四百九十一条第二款也预留了"当事人另有约定的除 外"的空间，有利于当事人根据实际交易情况对其进行调整。

问题七：电子合同效力认定应注意哪些问题？

（I）电子签名的效力认定

电子签名是许多电子合同的重要组成部分。电子签名是 指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并 表明签名人认可其中内容的数据。《电子签名法》第十四条 规定："可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法 律效力。"作为"可靠的电子签名"应同时满足《电子签名法》 第十三条规定的条件："（1）电子签名制作数据用于电子签 名时，属于电子签名人专有；（2）签署时电子签名制作数 据仅由电子签名人控制；（3）签署后对电子签名的任何改 动能够被发现；（4）签署后对数据电文内容和形式的任何 改动能够被发现。"

《电子签名法》第三条规定："民事活动中的合同或者 其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电 子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的 文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定 其法律效力。”

(2)格式条款的效力认定

格式条款，也称格式合同、定式合同、标准合同、附从 合同，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时 未与对方协商的条款。对于需要面向企业订立的电子合同而 言，其需要面向的主体在交易前是不确定的，又因其交易量 巨大，格式条款成为了大概率的选择。实践中，涉及电子合 同效力的纠纷，格式条款也较多见于以一对多方式提供产品 和服务的业务中。

《民法典》第四百九十六条第二款规定："采用格式条 款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定 当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意 免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照 对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履 行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重 大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内 容。"《民法典》第四百九十七条规定，格式条款提供方不 合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要 权利或排除对方主要权利的，条款无效。《消费者权益保护 法》第二十六条规定："经营者在经营活动中使用格式条款 的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和 质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风 险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的 内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条 款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费 者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消 费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术 手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前 款所列内容的，其内容无效。"

在使用电子合同高发的互联网服务、电商网购、社区团 购等领域，为了规避风险，企业不可避免的需要对己方的责 任进行限制，对缔约方的权利予以界定。由于法律并未明确 规定"不合理地减轻或排除己方责任、加重对方责任排除对 方权利”的具体标准，实践中审判机关对格式条款的态度较 大程度取决于其对使用电子合同的企业所涉商业模式的理 解。

问题八：如何履行电子合同？

电子合同的履行关键在于标的物的交付。相较于传统合 同中商品的交付，部分电子合同涉及的互联网商业领域的交 付存在着一定的特殊性，因此《民法典》第五百一十二条规

定："通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付 商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付 时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者 实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明 时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提 供服务的时间为准。电子合同的标的物为采用在线传输方式 交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够 检索识别的时间为交付时间。"根据前述条文，通过互联网 等信息网络订立的电子合同的标的物的风险自收货人签收 时转移。