销售合同的风险与防范第二部分 合同的担保 [案情] 陈某通过曹某、彭某认识了徐某，陈某与徐某在湘东承包铁路土方工程。2005年元月28日，徐某向陈某出具借条，借款167500元，约定还款方式为2005年4月中旬还清，如4月中旬没还清，由曹某和彭某归清。2005年2月26日，曹某和彭某签字认可。期限届满后，徐某偿付陈某97500元，尚有70000元未还。经陈某多次催讨未果，遂于2006年8月2日诉至法院，请求判令徐某偿还欠款并承担利息，曹某和彭某承担连带责任。 [评析] 1、保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式分为一般保证和连带责任保证。《中华人民共和国担保法》（下称〈担保法〉）第十七条第一款、第十八条第一款分别规定：当事人在保证合同中约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案从“如4月中旬没还清，由曹某和彭某归清”的欠条内容来看，曹某和彭某的保证责任应为一般保证责任。 2、《担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；……。结合本案来看，主债务履行期于2005年4月中旬届满，双方未约定保证期间，故保证期间应为2005年4月下旬至2005年10月下旬。由于债权人陈某系于2006年8月2日对债务人徐某提起诉讼，超过了保证人曹某和彭某的保证期间。因此，曹某和彭某依法可以免除保证责任。本案经二审法院终审判决：驳回陈某要求曹某和彭某承担保证责任的诉讼请求。 案例二：抵押 案情： 汽车司机曹永青欲自办一个蔬菜营销专业店，苦于资金不足，1995年10月6日，曹永青找到同乡另一商人马为良，提出借款12万元。马为良担心曹永青的蔬菜营销店办不好，将来亏损无法还债，就要求曹永青以其“吉达”汽车作抵押才能借款。曹永青答应，双方遂签订了借款合同以及抵押合同。合同中规定，马为良借给曹永青12万元，月息为1.2%，半年后连本带息归还，如曹永青到期无法偿还汽车的所有权就转移为债权人马为良所有或变卖受偿。且办理了抵押合同登记手续。 1995年10月16日，马为良将12万元现金交给曹永青。曹永青在经营蔬菜营销店不到半年，因售菜市场竞争激烈不景气而关闭。眼看半年的还款期将到，曹永青自知无力偿还，遂决定自行将汽车卖给邻县的一个商人李小民，得到14万元货款。1996年4月5日，曹永青携带车款回家准备还债，不料途中该款全部被盗。马为良得知曹永青已无力还款，便向法院起诉，要求从邻县的商人李小民处追回汽车变卖受偿。 评析 ： 问题1：曹永青与马为良在本案中所签订的抵押合同中是否有违法之处？ 根据《担保法》第33条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权人的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。本法第34条第2项规定，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产可以抵押。即本案中曹永青作为债务人可以将自己所有的汽车作为抵押物。 根据《担保法》第40条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 本案中，曹永青在与马为良所签订的抵押合同中约定，半年后如曹永青到期无法偿还，汽车的所有权就转移为债权人马为良所有的条款违反了《担保法》第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应去办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。曹马的抵押合同经过登记后即生效。 问题2：本案中曹永青在未通知马为良前就与李小民达成协议将车卖给李小民的行为是否合法？ 根据《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供担保的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由抵押人清偿。 本案中，抵押人曹永青在转让已办理过登记的抵押物（汽车）时，未通知抵押权人马为良，就将汽车转让给李小民，依法其转让行为无效。 问题3：本案中马为良作为抵押权人是否有权追回汽车变卖受偿？ 由于本案中曹永青向李小民转让汽车的行为无效，抵押权属于物权的一种，根据物权的追及力，马为良有权向李小民追回汽车。至于李小民与曹永青之间债权债务关系则应由曹永青赔偿李小民的损失。 案例三：定金担保 案情： 某市的红霞棉纺厂与光明纺织厂在3月10日签订了一份买卖合同，合同约定，由光明纺织厂供应红霞棉纺厂23支的棉20吨，每吨价格为6500元，总金额为13万元，交货地点为光明纺织厂仓库，由红霞棉纺厂前来提货，货在4月`10日前全部提完，买方交付定金2万元，如一方违约，应按违约价款或者损失金额的10%支付违约金。3月15日，买方前来提走棉纱5吨并付款 3.25万元，至3月30日，光明厂按期完成生产任务，通知红霞厂提货，红霞厂却以市场变化，资金不足为由拒绝提货，后双方多次协商，由红霞厂向光明厂支付违约金9750元。 评析： 问题： 红霞厂是否有权请求返还定金2万元？ 按照《担保法》的规定，以定金作为债权的担保的，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回，支付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 本案中，双方签订的合同合法有效，光明厂履行了自己的义务，按时按质交货，但红霞厂没有全面适当的履行合同，所以违约责任在红霞厂。 但是，双方在合同中约定了定金条款，又约定了违约金条款。按照《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，双方当事人经过协商，选择适用了违约金条款，定金条款就不适用了。所以红霞厂有权要求返还定金。 担保合同中的风险防范 （一）担保合同的当事人：担保人一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。 （二）哪些财产可以用于提供担保？ （三）哪些人不可以做为保证担保的保证人？（国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。） （四）定金条款： （五）签订以后 1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。 2、及时归档保管，以免丢失。 3、公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。 （四）定金条款： 1、应明确所缴款项的性质是“定金” 定金条款应写明“定金”字样，最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 2、定金不得超过主合同标的额的百分之二十 《担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。 |
